非规范性对应翻译是否构成商标近似？

【案情简介】

本案诉争商标为原告北京飞牛科技有限公司申请的第22683352号“DAY DAY UP”商标，指定使用在第36类“不动产代理、不动产出租、担保”等服务上。被告原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商审委）在被诉决定中认定，诉争商标由英文“DAY DAY UP”组成，该商标可译为“天天向上”，与第7681658号“天天向上”商标（下称引证商标）在含义等方面相近，两商标指定使用在担保等同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，故原商评委裁定诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

北京知识产权法院一审认定诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标。被诉决定对商标近似的认定有误，应当予以纠正。原国家工商行政管理总局提出上诉，北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判，对一审法院对于商标不近似的认定予以确认。

【法律分析】

在实践中，影响商标近似判断的因素有很多，其中诉争商标与引证商标构成对应翻译即为其中一种。本案中被诉决定所认定的诉争商标“DAY DAY UP”与引证商标“天天向上”构成对应翻译，实际上是一种对于英文的非规范性使用和理解。在对于引证商标的中文内容存在正规的英文对应翻译——“make progress every day”的情况下，两审法院均认为不应该对这种非规范性的对应翻译予以支持。因此，在判断商标近似的过程中，对于因对应翻译而构成近似的商标也要进行分类处理，对于那些不符合语言习惯且无相关证据证明已经被相关公众广泛接受的非规范性对应翻译，不应当认定为构成商标近似的理由。