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ciplawyer@163.com再论网络中设链行为的法律定性
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一 引言
设链行为的法律定性，一直是版权法研究的难点。在相关案件中，实施设链行为的往往是大型视频、音乐搜索网站，被链的一般是小型网站。小型网站未经许可将他人享有版权的视频、音乐上传至服务器，以交互式传播的方式向公众提供；同时，大型网站对小型网站服务器上的侵权作品设链，向用户提供指向小型网站服务器上作品的通道。
尽管网络用户能够通过大型网站的网页获得作品，但真正实施网络传播行为的是小型网站的服务器，大型网站只有在明知、应知被链作品侵权的情况下才承担帮助侵权责任。
国内少数法院曾将设链行为认定为传播行为，但包括最高人民法院在内的大部分法院都认为：设链行为不属于交互式传播行为，设链网站仅有可能构成帮助侵权。对此，国内学者如王迁教授、陈惠珍庭长均有过经典的论述：深度链接并不使作品处于网络传播的状态，仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。
为维护版权人利益，我国不断加大版权保护力度，特别是在国家版权局开展一系列打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”之后，网络版权保护状况好转，各类网站上的侵权内容基本绝迹。主要的大型视频、音乐网站转向购买版权，通过传播正版内容获取商业利益。在这一背景下，国内出现了多家网络视频、音乐聚合平台，这些平台无力购买版权，转而对大型网站的版权内容设链，以此吸
引网络用户、谋取商业利益。
与早期的设链行为不同，内容聚合平台对大型网站的设链有两个特点：第一，大型网站耗费巨资购买版权，因此内容聚合平台设链的对象不再是非法传播的作品，而是大型网站享有版权的、合法传播的作品；第二，大型网站为保持竞争优势，往往通过对服务器设置技术措施的方式防止他人设链，因此内容聚合平台的设链行为以破坏技术措施为前提。
那么内容聚合平台破坏大型网站技术措施并对其作品设链的行为如何定性？对此，各法院的意见并不统一。如在“爱奇艺诉VST全聚合软件不正当竞争纠纷案”中，案件审理法院认为，“VST全聚合”软件通过破解视频网站密钥的方式对爱奇艺网站中作品设链的行为，构成不正当竞争行为。再如，在“乐视诉电视猫著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，案件审理法院认为，千杉公司破解乐视公司设置在作品存储地址上的技术措施并对涉案作品设链的行为，侵犯了乐视公司的信息网络传播权。
正如笔者一贯主张的，设链网站并未以有线或者无线的方式传播作品，因此设链行为并非交互式传播行为。就这一观点，崔国斌先生并不认同：“这些意见强调聚合平台背后通过链接指向版权内容的一面，却忽略了设链者控制网页或服务端并以自己名义对外展示作品的一面。”根据先生的观点，聚合平台实施的设链行为本质上是向公众“展示”作品的传播行为，侵犯了被链网站的“作品展示权”。
本文尊重既往判决，也不能赞同先生关于设链行为侵犯“作品展示权”的观点，因此特撰此文就设链行为的定性问题再次阐明观点。
二 认定设链行为属于公开展示行为难以自圆其说
崔国斌先生认为，聚合平台设置深层链接后，会介入提供者（实施交互式传播行为的被链网站）与终端用户之间，成为相对独立的展示者。之所以有这样的观点，是因为先生将交互式传播行为在观念上区分为“作品提供”行为与“作品展示”行为。
所谓“作品提供”，是指将作品上传至向公众开放的服务器；所谓“作品展示”，根据崔国斌先生的观点，是指设链者通过其网页或者客户端向公众“展示”作品。
至于何为“展示”作品，本文认为仅可能有两种情况：其一，在网页或者客户端“展示”作品内容，设链网站主动再现被链作品；其二，在网页或者客户端“展示”作品地址，这实际上也是对作品地址的再现，而非对被链作品的展示。
（一）在网页或者客户端“展示”作品内容的情形
所谓“作品展示”是指：用户打开设链网站网页或者点击被链作品链接，被链作品在用户的个人电脑上再现。根据本文认同的“服务器标准”，只要传播者向对公众开放的服务器上传作品，那么交互式传播行为即告成立。就此而言，“作品提供”就是交互式传播作品的行为，“作品展示”是交互式传播作品的效果，传播效果并不影响交互式传播行为的成立。
这是因为，一旦“作品提供”，公众就有获得作品的可能，至于公众是否实际浏览、下载被链作品——作品是否被“展示”，与交互式传播行为的成立无关。因此，在作品交互式传播的过程中，不存在一项单独的控制“作品展示”行为的版权，传播者不可能就所谓的“作品展示”行为享有“作品展示权”。且在我国司法实践中，从未有将交互式传播行为拆解为“作品提供”和“作品展示”的先例。
在笔者看来，“作品展示”是交互式传播的效果，传播效果取决于受众是否打开设链网站网页、点击被链作品链接。但受众的行为一般不在版权法的控制范围。
但是，如果受众的角色发生变化，由传播受众转变为传播者，那么版权法的介入就有必要。
例如，在涉及“小影吧”的版权侵权纠纷案件中，“小影吧”经营者利用机顶盒向顾客提供的是观影服务，其身份由传播受众转变为传播者，因此版权法就有介入的必要。对此，王迁教授认为，“小影吧”经营者提供的这种“作品展示”服务有可能侵犯影视作品版权人的放映权。
与此类似，在设链网站“展示”作品的并非设链网站或者被链网站，而是设链网站的用户：用户打开设链网站网页、点击被链作品链接的行为，使得被链作品在用户个人电脑上被“展示”。当然，即使被链作品在网络用户电脑上“展示”，这也是交互式传播行为的传播效果，是用户个人欣赏作品的行为，这在版权专有权利的控制范围内，要实现传播效果向传播行为的转化，以及个人欣赏行为向公开传播行为的转化，用户就必须向公众“展示”个人电脑上的作品。
因此，只要设链网站用户没有向公众提供个人电脑上的影像、声音，就很难构成公开“展示”行为。在Perfect 10 v. Amazon案（以下简称perfect 10案）中，案件审理法院即持这样的观点。由此可见，无论是聚合平台还其用户，均没有实施版权法意义上的公开“展示”行为。
（二）在网页或者客户端“展示”作品地址的情形
众所周知，设链行为的实质是提供被链作品的网络地址。但根据崔国斌先生提出的“作品提供”与“作品展示”两分法，普通链接在“作品展示”效果上不同于深度链接和加框链接：在设置普通链接的情况下，用户点击链接后，网页直接跳转到被链网站，设链网站没有“展示”作品的机会；但在设置深度链接和加框链接的情况下，用户点击链接后，不发生网页的跳转，设链网站有机会在自己的网页或者客户端上“展示”作品。对此，先生强调：在设置深度链接及加框链接的情况下，“设链者控制网页服务端并以自己名义对外展示作品”，有可能侵犯被链作品的“作品展示权”。
根据先生的观点，交互式传播行为在观念上区分为“作品提供”与“作品展示”行为。设链网站实施了“作品展示”行为，有可能侵犯被链作品的“作品展示权”。按照这一逻辑，被链网站同样实施了“作品展示”行为，还实施了“作品提供”行为，那么被链网站的交互式传播行为是受“作品展示权”还是受“作品提供权”（信息网络传播权）控制？回答这一问题的关键在于：先生提出的“作品展示权”和现行法规定的信息网络传播权是何种关系，两者是不是同一权利？
如果是同一种权利，那就可以避免单一交互式行为受双重权利控制的逻辑悖论，但同时会落入以“用户感知”认定交互式传播行为的老路。
但如上所述，“作品展示”是交互式传播效果，“作品提供”才是信息网络传播权控制的交互式传播行为。尽管设链网站能够通过链接技术实现交互式传播的效果，但在实质上未实施交互式传播行为。
设链网站表明自己是“直接展示作品的行为人”的客观宣示，加上网络用户错误的主观感知，会让网络用户主观上相信是设链网站实施了交互式传播行为。易言之，在交互式传播行为的认定上，网络用户的主观感知起到了决定性的作用：网络用户认为谁在“展示”作品，那就是谁在交互式传播作品。这种交互式传播行为的认定标准无异于“用户感知标准”。
如果这就是先生一贯主张的“实质呈现标准”，那么这种“实质呈现标准”与“用户感知标准”又有什么区别？
反之，如果不是同一种权利，就会产生上述在逻辑上无法解释的问题：被链网站仅仅实施了一个交互式传播行为，一个传播行为为何既受信息网络传播权又受“作品展示权”的控制？
根据以上分析，无论如何解释“作品展示权”与信息网络传播权的关系，先生的观点在逻辑上都无法自圆其说。按照先生提出的“实质呈现标准”，只要设链网站“展示”了被链作品，就有可能侵犯被链作品的“作品展示权”。
但笔者在上文指出，“作品展示”并非交互式传播的行为，而是交互式传播的效果，传播效果并非版权专有权利控制的行为。除此之外，本文认为先生提出的认定“作品展示”行为的“实质呈现标准”并不符合版权法的传播权理论，对此以下予以分析。
三 认定设链行为不构成传播行为符合版权法理论
本文认为，设链行为并不属于版权法意义上的传播行为，这一观点不但崔国斌先生表示反对，有些国外学者和司法判例也持相反意见。
例如在欧盟法院判决的Svensson v. Retriever Sverige案（以下简称Svensson案）和BestWater v. Michael Mebes & Stefan Potsch案中，欧盟法院认为，设链行为属于信息网络传播行为，但只有面向“新公众”提供链接时，才构成版权法意义上的公开传播，这就是关于深度链接定性的所谓“新公众标准”。
但这一标准违背了公开传播权不得用尽的基本原则，因而遭到著名版权法专家米哈伊•菲彻尔（Mihály Ficsor）博士的反对。尽管米哈伊•菲彻尔博士反对“新公众标准”，但不否认设链行为属于公开传播行为。在Svensson案判决之后，奥地利最高法院曾在判决中认定向“新公众”提供链接构成网络转播行为。
此外，个别法国法院与崔国斌先生持类似的观点，这些法院尽管承认被链作品存储在被链网站上，但仍然将设链行为视作复制行为，同时将向公众提供链接的行为定性为公开表演行为。
何为公开传播权？公开传播权不同于复制权和发行权，公开传播权控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的行为。
首先，根据这一定义，公开传播必须是针对作品的传播，如果传播对象不是作品而是其他，就不可能构成公开传播。易言之，作品被承载在声音、图像或者有线、无线信号等载体上被传播出去，所以公开展览、表演、放映和广播等行为属于对作品的传播。
本文坚持认为设链行为不是传播行为，这是因为设链行为向公众传播的仅仅是作品的地址。反观被链网站，被链网站上的作品以有线、无线信号的形式向公众传播，因此真正实施交互式传播行为的是被链网站而非设链网站。
公开传播行为必须是针对作品的传播，在网络环境下必须是针对作品的有线、无线传播，这一要求不仅体现在本文的推理过程中，同样体现在相关国际条约的要求中。WCT要求的传播也是以有线、无线方式向公众传播作品。而在设置深度链接的情况下，向公众以有线、无线方式传播作品的，并非设链网站而是被链网站。由此可见，设链网站并未实施交互式传播行为，实施交互式传播行为的是被链网站。
崔国斌先生坚持认为设链网站侵犯了被链网站的“作品展示权”，并就如何认定“作品展示”行为，提出了“实质呈现标准”。为证明自己的观点，先生在论述中提及了美国最高法院审理的American Broadcasting Companies v. Aereo案。该案中，Aereo公司提供节目信号和接收天线，天线用户自行决定是否接收节目信号、欣赏电视节目。
此案与传播作品的差异在于，Aereo公司提供的是载有作品的节目信号，而聚合平台提供的是被链作品的网络地址。聚合平台并未提供载有作品的网络信号，因此真正实施作品传播行为的是被链网站而非聚合平台。由此可见，不考虑作品是否处于传播状态，仅凭作品是否被“展示”来认定传播行为的“实质呈现标准”，明显违背了版权法的基本理论。
其次，根据上述公开传播权定义，版权法意义上的传播有“公开”传播的要求。崔国斌先生在文中认为，内容聚合平台实施了“公开”展示作品的行为，因此侵犯了被链网站的“作品展示权”。在先生看来，聚合平台提供作品链接，不特定的用户点击链接后获得作品，这不是公开“展示”作品又是什么？
本文指出，内容聚合平台“展示”的仅仅是被链作品的地址，并未“展示”作品本身。真正实施作品展示行为的是聚合平台的网络用户，网络用户点击聚合平台上的链接后，被链网站将其服务器上的作品以有线、无线网络信号的形式发送至网络用户的电脑。此时，被链作品在网络用户的电脑上以声音、图像的形式“展示”。
第三，版权法意义上的传播还可以区分为“首次传播行为”和“二次传播行为”，“首次传播行为”依赖于作品复制件，“二次传播行为”依赖“首次传播行为”。只要是“首次传播行为”，就必须依赖复制件进行，这是因为复制是利用作品的前提，没有复制件就不可能有对作品的传播。
但对于“二次传播行为”，复制件的要求就不是必须的。这是因为“二次传播行为”是在“首次传播行为”的基础上进行的传播，如果“首次传播行为”能够为“二次传播行为”提供作品内容，“二次传播行为”就无需作品复制件。
崔国斌先生建议法院认定信息网络传播行为时，应放弃“服务器标准”。关键在于，其提出的“信息网络传播行为”是“首次传播行为”还是“二次传播行为”？如果所谓的“信息网络传播行为”是被链网站的“首次传播行为”，那么如上所述，“首次传播行为”必须依赖于复制件。
“服务器标准”要求传播者将作品上传至向公众开放的服务器——形成作品复制件，所谓“服务器标准”对应的是“首次传播行为”的复制件需求，因此这一标准并无可非议之处。
如果所谓的“信息网络传播行为”是设链网站的“二次传播行为”，那么如上所述，“二次传播行为”必须依赖于“首次传播行为”：只有设链网站确实截取了被链网站传播的节目信号，并将这些信号传播出去，设链网站才实施了版权法意义上的公开传播行为。当然，设链网站截取被链网站信号并进行“二次传播”的行为，已经不属于设链行为，而是网络转播行为。
当前，对“服务器标准”最大的误解在于，认为所有的网络传播行为都必须符合“服务器标准”——必须将作品上传至向公众开放的服务器。实际上，网络传播行为可以区分为交互式传播行为、网络定时播放行为、网络转播行为等多种传播行为。“服务器标准”实际上是交互式传播、网络定时播放等“首次传播行为”的认定标准。
网络转播等“二次传播行为”是基于“首次传播行为”发生的，只要实施了针对作品信号的转播行为，那就是版权法意义上的传播，至于传播者是否在服务器上上传了作品，并非版权法对“二次传播行为”的要求。
四 认定设链行为侵犯他人法益不影响版权人利益
崔国斌先生认为：“如果设链者通过加框链接或者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者”。
在先生看来，这一行为应受到上述“作品展示权”的控制。如果这一权利确实存在，那么既往认定设链行为构成帮助侵权行为的判决岂不都是错误判决？对此，崔国斌先生认为，“（如果）设链者网站主动寻求从诉争的作品的传播中获得实质性的利益，应当承担侵权责任。”
易言之，先生认为并非所有的设链行为都是侵权行为，对设链行为侵权责任的追究有两道门槛：第一，侵权人的主观过错要求，“主动”二字要求设链网站在实施侵权行为时主观上必须是故意；第二，权利人必须遭受损失，“实质性利益”表明设链网站必须导致被链网站的损失。
尽管崔国斌先生坚持设链网站侵犯的是“作品展示权”这一绝对权利，但实际上却用民事利益受保护的条件来解构所谓“作品展示权”的侵权构成要件。可见，聚合平台破坏技术措施对被链网站中的作品设链的行为，侵犯的是被链作品版权人的利益而非“作品展示权”。依先生本意，所谓“作品展示权”并不存在。那么在聚合平台破坏技术措施对被链网站中的作品设链的情形中，这种利益体现在何处？
本文认为，这种利益反映在被链网站对其服务器设置的技术措施上。被链网站之所以对其服务器上的作品设置技术措施，是因为其无法容忍设链网站对其服务器上的作品设链。明知被链网站对其服务器上的作品设置技术措施，设链网站仍然实施破解技术措施的行为，这明显是对被链网站商业利益的侵犯。
因此，破坏技术措施对他人合法传播的作品设链的行为，本质上也是一种不正当竞争行为。当然，从法律适用的角度来看，著作权法与反不正当竞争法是特殊法与一般法的关系，既然著作权法将“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为定性为违法行为，那就没有必要引用反不正当竞争法的原则性条款。
当然，可能有观点认为，与版权相关的问题就必须利用版权规则进行解决。选择何种方式来规制破坏技术措施设链的行为，不会影响版权的行政保护和司法保护，不会造成权利人的损失。
五 结 语
本文坚持认为设链行为并非传播行为，即使是破坏技术措施对他人作品设链的行为，也是一种不正当竞争行为，而非版权侵权行为。当然，破坏技术措施设链的行为可以“视为”版权侵权行为，但“视为”并非“是”。在法律规则修改之前，就破坏技术措施的设链行为如何定性的问题，较为稳妥的回答是：这是不正当竞争行为，即破坏技术措施的违法行为，而非版权侵权行为。
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