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ciplawyer@163.com大数据背景下知识产权侵权行为网络异化与解决思路
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（一）大数据对于知识产权的促进作用
互联网的发展壮大为智力成果的传播提供了一个全新的方式，即网络传播方式。相对于传统传播方式，网络传播方式几乎为零成本，因此，网络技术的出现，不但改变了人类的生活方式和社会经济发展模式，而且对当代各国的法律制度提出了挑战。正是在这个意义上，人们赋予知识产权制度以鲜明的时代技术特征，将其称为“网络知识产权”。［1］所以，知识产权客体的无形性与网络空间的虚拟性具有一种天然的契合性，这种天然的契合性对于知识产权的发展有极大的促进作用。
大数据时代是在网络时代、信息时代的基础上发展而来。在大数据时代，信息高度个性化是一种最明显的特征，信息是针对个体的要求，经过数据采集、存储、传输、分析的过程，由大数据的运算模式专门配送的个性化的数据信息。例如，在网络时代，我们如果想要阅读某一作者的作品，可能要借助于搜索引擎进行搜索，网页返回的可能是所有关于搜索内容的网页内容，然后我们还要进行人工筛选进行选择，因为这些返回的网页是通过网络爬虫抓取的所有关于搜索词条的结果，这些结果按照一定的规则进行排列，但很多网页并不是你想要的。在大数据时代，搜索返回的结果可能就是更加具有针对性的内容，某一作者的作品就会只包括他的作品，不会再有相关评论的网页、销售的网页、科幻迷们的网页等等。你可以只在他的作品中选择喜欢的进行阅读，这样作品的传播更加有针对性、传播速度更快。从这个层面上讲，作品的传播效率更高，对于知识产权的促进作用更加明显而有效。
（二）大数据与知识产权保护的冲突
大数据与知识产权之间的冲突最大的可能性存在于两个方面，一是数据共享，二是数据垄断。
大数据的基本前提还是在于数据，数据开放是数据共享的基础，因此，只有数据开放才能将数据进行有效整合，使得数据的价值得以提升，最终达到一个数据增值的效果。在大数据时代，数据自由的流动才能带来额外的价值，推动经济社会的进一步集约化发展。在数据共享的过程中，知识产权的保护是一个重要的问题。知识产权具有垄断性，代表私权；数据共享则强调公开与共享，代表多数人利益，是公权的一种，两者难免存在利益冲突。数据生成者为捍卫私权，不愿分享和公开数据，或基于其他考虑，仅选择性公开分享非重要数据。二者之间的冲突包括：数据共享性和知识产权专有性之间的冲突；数据分享无国界要求和知识产权地域性之间的冲突；数据更新速度快和知识产权时效性之间的冲突。［2］
在大数据时代，数据共享是一个重要的前提，因为数据共享的需求，产生了互联网，因为互联网才产生了大数据。但出于商业或利益或其他层面的考虑，互联网中的数据被圈了起来，于是，如今的大数据被各类商业机构占有、控制了，成了这些机构的资源、资产和核心竞争力，大数据的垄断与大数据的本质背道而驰，最终毁掉的是大数据的价值。［3］比如，滴滴出行和优步中国合并后，专家分析认为，两巨头合并后不仅占有绝对优势市场份额，而且有通过垄断大数据取得巨大利益的可能性。权威报告显示，2015年滴滴出行订单总量达到14.3亿，相当于美国2015年所有出租车订单量的近两倍。这个巨大的数据蛋糕中，个人信息、出行习惯、消费偏好、地理位置等数据资源一应俱全，利用先进算法进行挖掘，融入社交、电商等交易模式，其衍生价值难以估量。除此之外，还有相当一部分数据涉及国家信息安全。从可能性看，合并既会造成从业司机和消费者议价能力降低、行业创新力下降，而且数据垄断背后的巨大暴利空间和信息安全漏洞也令人担忧。［4］
二、大数据时代知识产权保护的困境
（一）大数据时代知识产权保护的困境
1.著作权保护的困境
著作权侵权在网络环境下本身就是较为常见的一种知识产权侵权行为，特别是著作权间接侵权的情形在实践当中发生率很高。网络服务提供商往往利用避风港原则、红旗标准等极力规避自己的责任，使得司法实践中维护著作权人的利益变得十分困难。
2.专利权保护的困境
在大数据背景下判定专利侵权的难度可能会加大。比如，如果根据一家企业所有公开的有关信息，根据大数据的特定运算方法进行分析，就有可能得出这家企业可能的研发方向和具体的技术细节等信息，并据此进行突击研发，然后抢先申请专利。另外，利用大数据进行分析也可以进行数据整合，然后可能形成一个与原专利相近的全新的专利技术，这样，其他企业就可能用这种方式绕开原专利技术，这对于原企业来讲也是一种巨大的损失，而且，在实践中界定这种侵权也会变得相当困难。
3.商业秘密保护的困境
保密是商业秘密的保护方式，但是他人如果根据企业的已公开的相关信息，以大数据运算方式进行分析，是有可能获取企业秘密的一些内容，这对于采取商业秘密保护方式的企业来讲打击是巨大的。因为，商业秘密是企业自我保护的一种方式，这种保护方式并不受到法律的保护，所以，如果商业秘密遭到泄露，企业遭受到的损失往往很难通过法律的方式得到弥补。
4.其他类型知识产权的保护困境
在大数据时代，还有许多知识产权的类型都可能由于大数据的背景遭受到损害。比如计算机软件、集成电路布图设计等等都可能遭遇保护的困境。最主要的原因就是知识产权数据在大数据时代更加容易获取，而且大数据的运算方法也会进一步加大知识产权侵权的风险，同时，侵权认定也变得更加困难。
（二）知识产权侵权行为的网络异化——以著作权间接侵权为视角
在实践中，著作权是网络知识产权最容易与最广泛的遭到侵害的类型，而间接侵权更是发生较为广泛而且司法实践过程中难以把握的一种侵权类型。
间接侵权以直接侵权为基础，是直接侵权的继续与扩大。有的学者认为间接侵权主要有两种形式。一是教唆、引诱或帮助侵犯他人著作权的行为。二是行为人本身没有直接侵权，也不属于上述教唆、引诱或帮助侵犯他人著作权的行为，但该行为如不制止将导致直接侵权的发生或扩大直接侵权的损害。［5］有的学者认为间接侵权可以分为两类：一类是指某人的行为虽不是直接侵权，但为直接侵权行为提供了条件或者是直接侵权行为的后续行为，即共同侵权。另一类则是指基于特定的法律关系需要对他人的侵权行为承担责任的情形，即替代侵权。［6］美国学者大多将间接侵权分为帮助侵权和引诱侵权两种类型。除此之外，还有一类特别的替代责任。［7］有的学者认为一般意义上的间接侵权概念，涵盖帮助、引诱侵权（教唆侵权），并不包含所谓的替代责任。［8］根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民法通则意见》）第148条，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。因此，在司法实践及法学理论中大都将著作权间接侵权按共同侵权对待。2009年正式实施的《侵权责任法》对无意思联络的共同侵权责任分担做出明确的规定，使得共同侵权行为有了最直接的法律依据。
1.帮助侵权行为的网络异化
对于共同侵权中的帮助行为，首先，要根据具体的类型来进行具体的分析。其次，要分析帮助行为和具体实行行为的关系。
（1）整体上来看，根据著作权网络共同侵权帮助行为的主体不同可以分为网络服务提供商和直接侵害技术的提供者两种具体的类型。
网络服务提供商是通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构。［9］网络服务提供商给网络著作权侵权行为提供了侵权的平台。在涉及网络著作权侵权行为时，讨论网络服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。［10］因此在司法实践过程中，如果要判断网络服务提供商的间接侵权责任时，应当有所区分。比如最常见的两类网络服务提供商ICP与ISP，其提供的网络服务有着明显的区别。ICP为网络内容提供商，主要在互联网上提供内容服务让用户查阅和检索，满足网民对信息的需要。ISP为网络技术提供商，提供一般网络技术的支持。对于ICP来讲，其业务范围决定了它成为著作权间接侵权的重灾区。比如，直接侵权人将一部受著作权保护的影视作品上传至一家网站，该网站就会因此直接受益，包括网站的点击量会上升，由此也会导致广告等间接收益的增长。因此，网站一般对这些上传的内容持一种放任的态度。虽然在实践过程中，出于对ICP的保护，网站可以适用避风港原则的通知—删除义务的免责条款对这些侵权内容进行处理，但是实践操作过程中具有很大的缺陷。比如著作权人要对不断出现的网络侵权作品进行持续通告，网站才会删除，著作权人的维权成本太高。
直接侵害技术提供者是指特殊侵权技术的提供者。虽然ISP也是一种网络技术提供者，但ISP只是提供一般的网络技术支持，这种一般的网络技术通过正常渠道是很容易获取的，因此对于ISP的技术支持服务并不能判定侵权帮助行为，除非明知自己提供的技术服务被用于著作权侵权行为。从实践中看，相当一部分的著作权侵权行为需要一些特殊技术的支持才能进行下去。比如对采取技术保护措施的作品进行破解，提供这种特殊破解技术的主体，如果明知他人将该技术应用于著作权侵权行为的，就应当属于直接侵权行为的帮助行为，并且更多的时候是一种放任的主观态度。
（2）网络著作权间接侵权过程中的直接侵权行为与帮助行为的联系。
传统的共同侵权行为的认定要符合客观上具有共同的侵权行为，主观上有共同侵权的意思表示，但是，著作权间接侵权的直接侵权主体可能仅仅是在网络中寻找最有利的侵权工具，这就意味着直接侵权主体并不需要和提供侵权条件的主体之间有主观上的联系，甚至他们之间互不相识。此外，行为人之间的目的性可能并不一致。直接侵权主体的目的是为了非法获取著作权的相关权益，而帮助行为主体的目的则可能是炫耀自己的技术能力。综上，直接侵权行为主体与帮助行为主体之间的联系是一种相互分离的关系，因此，这种状况给著作权人的维权活动带来了极大的困难。
2.教唆侵权行为的网络异化
对于网络教唆行为，2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第2款明确规定：“网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。”信息网络传播权单独由最高人民法院颁布专门的司法解释，说明其在著作权领域中的重要地位，也间接说明了著作权教唆侵权行为在司法实践活动中的困境。在网络空间中，极少存在明示的诱导、鼓励等教唆侵权行为，多数情形是鼓励网络用户的作品传播行为，而且是非侵权作品的传播行为。但现实情况下，虽然是正面的鼓励，但是显然当免费传播正版作品获取的“奖励”与正版作品的获取代价不成比例时，实质产生了对侵权作品传播的诱导。［11］因此，是否构成教唆侵权行为，实践过程中实难判断，可能要考虑的因素涉及多方面，比如作品的类型、知名度以及直接侵权主体的身份等。
（三）著作权间接侵权的理论与实践困境
按照《民法通则意见》的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。这是在立法上认定教唆侵权与帮助侵权是一种共同侵权行为。但是这在理论上及实践中都遇到了相当的困境。
1.著作权间接侵权的理论困境
著作权间接侵权的通行理论认为，教唆行为与帮助行为承担连带责任的理论基础是基于共同侵权。现行的司法解释似乎也持此观点，但理论界对于共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。［12］［13］［14］据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。［15］但如上文所述，在绝大多数情形下，直接侵权主体与帮助行为或教唆行为的主体并不存在主观上的意思联络，因此，理论上只能认定为是一种帮助侵权或教唆侵权，如果要进一步认定为共同侵权，可能并不妥当。另一方面，认定帮助行为与教唆行为并不构成共同侵权也不意味着此等帮助行为与教唆行为的提供者无需承担侵权责任，最多可以表明帮助行为与教唆行为的提供者承担连带责任的依据并不是共同侵权而已。
2.著作权间接侵权的实践困境
如果认定帮助行为、教唆行为的主体与直接侵权主体构成共同侵权人，就应当把共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼过程，这在实践当中实难进行。比如上文所述有网络用户将一部受著作权保护的影视作品上传至一家网站，那么著作权人只会将网络服务提供商作为被告提起诉讼，而不会将上传作品的网络用户作为共同侵权人提起诉讼。主要原因在于，普通的网络用户难以确定身份而且普遍赔偿能力有限，并且侵权人地域分散导致诉讼成本过于高昂。因此，司法实务过程中，不论是著作权人，还是网络服务提供商，及至于法院都并未认定网络服务提供商与网络用户作为必要共同诉讼人参加诉讼。这就表明共同侵权的理论解释与司法实务之间的脱节。
三、大数据背景下知识产权侵权行为的解决思路
从网络时代，到信息时代，再到大数据时代，知识经济和信息社会对于知识产权的影响是一种不可逆的过程，因此，相关的知识产权理论和实践都必须顺应这一大的时代背景做出更新和调整。下面仅从两个方面做一些尝试性的思考。
（一）间接侵权责任的价值思考
由于共同侵权理论在帮助行为与教唆行为的适用上存在着较大困境，因此，对间接侵权理论的革新就显得十分必要。间接侵权责任制度就其本身来说是为了制裁那些侵害著作权人利益但又并非属于直接侵犯著作权人各项专有权能的行为，从传统侵权法上看，让实际侵害著作权人利益的具有主观过错的第三方承担责任具有其合理性。［16］但是在实践当中，对于著作权人的每一次诉求，却并不一定都要依据间接侵权的规则来进行判定。简言之，对于此类案件，我们可以结合其他的规则或者理论整体进行判定。我们应该放弃共同侵权理论套在网络知识产权间接侵权头上的枷锁，加强对于间接侵权制度的构建力度，也许就能解决很多以前存在着的理论困境。
对于知识产权来说，利益平衡是永恒的主题。知识产权的专有性与社会对知识产品的合理需求是知识产权制度中的主要矛盾，确立平衡机制正是解决这一矛盾的有效方法和手段。相应地，知识产权法中的平衡，主要是知识产权人的专有权和社会公众对知识产品的合理需求的权利间的分配和取舍，使之达到一个恰当和适度的理想状态。这种平衡不是强调两种利益间的完全对等，而是要求知识产权法作为一种制度设计，对其中的不同利益主体的价值取向都应给予充分考虑，兼顾知识产权人的利益和公众利益，以互不损害对方利益为价值目标。同时，以有效的制度救济作为补充手段，在知识产品的生产和流转的动态过程中，始终使知识产权人的利益和社会公众的利益保持一种平衡。［17］从另一个角度看，人类社会的技术进步是一个不可逆的过程，这也意味着各种新技术会层出不穷地出现，而一旦这些新技术的使用在方便作品传播和使用的同时也造成著作权人可期待利益的损失，我们该怎么办？还是只是依赖于间接侵权责任制度去调整著作权人与技术服务提供者以及社会公众的利益冲突？我们满足著作权人利益就会以损失技术为前提，但技术的发展是无止境的，而且技术本身是没有错误的，它至多只是作品传播过程中的一种更加便利的工具或手段而已。因此，我们要站在更高的高度以一种整体性的思维去调整著作权人与技术服务提供者以及社会公众三者之间的利益，那就是一种整体的利益平衡观。换言之，我们不能仅仅依赖于间接侵权责任一种规则去调整因技术进步而导致的利益失衡。
（二）法定损害赔偿金的价值思考
对于现行司法解释中的连带责任承担原则，在某些情况下可能会导致网络服务提供商所承担的责任过重。在现行的著作权共同侵权司法设计中，如果网络服务提供商向著作权人进行赔偿，那么其可以行使追偿权向网络用户进行追偿。诚然，这一制度设计理论上是可行，但在实践过程中却是难以操作的。因为种种原因，网络服务提供商难以追偿或者放弃进行追偿，这将导致其只承担连带责任却承担全额赔偿之实。因此，法定损害赔偿金制度不失为一种可行的方案。2009年，《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》中第33条、34条、35条分别规定了在网络环境中侵犯文字、美术、摄影、影视、音乐等作品著作权的，适用法定赔偿方法，这是对于法定损害赔偿金制度的有益的尝试。法定损害赔偿金制度是对网络服务提供商连带责任的赔偿做出一定的限制，一定程度上可以避免其承担过重的责任。所以，在设计法定损害赔偿金制度时，可以以网络服务提供商的主观错误程度作为核定赔偿金额的标准。这是因为“罪责相适应”不能要求仅承担连带责任，却要负担全额赔偿。因此，不能以著作权人的实际损失额作为计算标准去核定网络服务提供商的法定赔偿金的额度。
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