聚合盗链行为的实现原理与法律规制（三）

日期：2017-06-02 来源：知产力作者：浏览量：

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作者单位：腾讯公司

四、对聚合盗链行为的法律定性及规制

（一）法律规定、司法实践对信息网络传播行为的认定标准

根据《著作权法》第十条的规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在著作权法第四十八条第二项进一步规定，“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其作品”等行为构成侵害信息网络传播权的行为。《信息网络传播权条例》第十八条第一项也规定“通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品”的行为构成侵权行为。基于上述法律和行政法规的规定，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释”）第三条第一款中规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。在该条第二款中通过列举的方式进一步确定什么是提供作品的行为：通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。上述法律规定是法院在案件中认定被诉行为是否属于信息网络传播行为的法律依据，其中，司法解释第三条第二款的条文内容更细化更明确，在具体案件中，法院更多引用该条款进行认定。

如何判断一个行为是否属于提供作品的信息网络传播行为，在我国的司法实践及学理界，曾经存在多种不同的主张，包括“服务器标准”、“用户感知标准”、“链接不替代标准”以及“实质呈现标准”。在行政执法领域，有观点提出应当适用“域名控制”标准[1]，在欧洲近年的判例中，欧洲法院提出了“新公众标准”。以前及当前所提出的各种不同标准，本质上是对何为“信息网络传播行为”进行判断，这些标准都是在法律实践及学理界中形成的判断被诉行为是否属于信息网络传播行为的操作性标准，但这些标准都没有形成正式立法意义上的标准。

是否构成“提供”乃是法律确定的标准即法律标准，服务器、用户感知等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者。法律标准是裁判应当依循的唯一标准，只是法律标准需要解释和操作，所以才需要一些具体的标准加以落实，这些操作性标准是法律标准的下位标准，必须符合法律标准，而不能与法律标准分庭抗礼和鼎足而三。[2]对于新出现的播放或下载行为，应当在充分认识新行为实现原理的基础上，依据法律规定的标准，分析该行为是否属于将作品置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得的行为，进而判断其是否属于提供作品的信息网络传播行为。

在法律探讨中，有人使用某种标准是认定侵害信息网络传播权标准的用语，比如“我国法院在判断深度链接是否侵犯信息网络传播权时，主要采用服务器标准和用户感知标准”，这种说法混淆了侵害信息网络传播权认定和信息网络传播行为认定两个不同层面的问题。不管是服务器标准、用户感知标准还是其它标准，都只是认定被诉行为是否属于提供作品行为的判断标准。被诉行为是否侵害信息网络传播权，无论是直接侵权，还是间接侵权，本质上都是判断某个行为是否构成侵权，应当按照侵权行为四要件，从主观过错、违法（加害）行为、损害事实、因果关系四个要件进行分析，得出是否侵权的结论。换句话说，依据服务器、用户感知等标准判断是否属于信息网络传播行为，仅仅从违法（加害）行为的一个要件进行分析，判断被诉行为是否侵害他人信息网络传播权还需要结合其它三个要件进行分析。

在司法实践中，尤其在对被诉行为定性存在争议的案件中（如涉及播放来源于第三方网站视频的案件），认定直接侵权的判决，除了判断被诉行为属于提供作品行为的行为要件，往往还会结合被诉行为的主观目的、损害事实两个要件综合进行分析。而认定属于链接、构成间接侵权的判决中，一般只从被诉行为属于链接的行为要件分析，而不再结合主观目的，损害事实的要件进行分析。因为在涉及播放来源于第三方网站视频的案件中，被告具有将视频作品提供给用户观看的主观故意，并造成作品未经授权在被告网站或软件界面内传播的后果，在认定构成间接侵权的判决中，主观过错和损害事实的两个要件与认定属于链接的行为要件，往往无法达到有机的统一。

（二）、服务器标准不是判断信息网络传播行为的唯一标准

在判断被诉行为是否属于信息网络传播行为的标准中，服务器标准无疑是当中影响最大的。服务器标准在很多年以前就被提出，并在司法实践中得到广泛适用。然而，互联网行业在不断变化，当前的互联网技术和商业模式，和服务器标准被提出时代的行业状况已经发生了巨大的变化。在当前的互联网环境下，对于新型的聚合盗链行为，是否属于提供作品的行为，能否适用服务器标准，通过何种法律途径进行保护，法律界也在积极进行探索，以下两种观点很有代表性。

1、坚持服务器标准，不通过直接侵权，而通过其它途径进行救济。如王迁教授在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》[3]一文中认为，对在破解技术措施之后提供“深层链接”，其定性不能一概而论。对于在他人服务器中存储，但因受技术措施的限制并未处于向公众传播状态的作品而言，如果在破解技术措施后对该作品提供具有避开技术措施效果的“深层链接”，构成“信息网络传播行为”。但同时认为，如果提供“深层链接”构成“信息网络传播行为”，那么不仅未经许可的“聚合”服务，而且几乎所有基于“深层链接”的行为和商业模式都将被认定为侵害信息网络传播权[4]。对于破解其他网站的技术措施并相应地提供“深层链接”的行为，著作权法中禁止规避技术措施的条款可进行规制。该方法不仅能够有效遏制利用“深层链接”损害著作权人与被许可人利益的不当行为，而且可以避免将提供“深层链接”认定为“信息网络传播行为”对正当行为的误伤，实现利益平衡。

2、服务器标准不是判断信息网络传播行为的唯一标准，在当前的互联网环境下，对聚合盗链的新型行为应当根据其具体行为特征适用新的认定标准。如王艳芳法官在《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》[5]一文中认为，根据当时的经济技术发展实际和产业发展需求，以服务器标准解释直接侵权的作品提供行为，有其合理性和恰当性。根据当前的经济技术条件和产业发展需求，如果在服务器标准之外有认定其他直接侵权情形的需要，则完全可以确定新的认定标准。坚持认定标准的前后一致固然重要，但法律适用基础和对象变化时，调适法律适用标准更为重要。侵害信息网络传播权的认定必须回到法律要求与事实特征相结合的标准上来，即凡未经许可行使他人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成直接侵权行为。

笔者赞同后一种观点，服务器标准不是判断信息网络传播行为唯一的标准。对于聚合盗链行为适用某种标准，并不意味着对深层链接或者其它行为都适用相同的标准。在互联网发展早期，网站向用户提供作品，需要先将作品上传到自己的服务器，上传到服务器是向用户提供作品最主要的途径。随着互联网技术的发展，部分网络服务提供商开始通过深层链接、P2P等方式，在自己网站或客户端界面内向用户提供播放和下载服务。在深层链接的行为中，出现了应当适用“服务器标准”、还是“用户感知标准”判断信息网络传播行为的争议。在P2P的行为模式中，出现了上传到网络服务器或者以其他方式置于向公众开放的服务器以外的传播作品的新模式，即通过文件分享也可以向公众传播作品，服务器标准显然无法适用P2P的行为模式。在最高法院知识产权审判庭编的《<最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>理解与适用》一文中，最高人民法院指出，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展。[6]

有观点认为，服务器标准中的“服务器”可作广义解释，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。这种观点不科学，与互联网行业对“服务器”的界定不符，也与司法解释制定者的本意不符。互联网行业中所称的“服务器”，英文为“server”,server有软硬之分，从硬件的角度而言，Server是物理上存在的服务器，是一种高性能计算机，我们生活中所说的购买服务器、租赁服务器，指的就是硬件意义上的服务器。从软件的角度上说，服务器端软件是相对于客户端 ( Client ) 软件而言的，指能够开放网络端口，接受其他的客户端软件建立连接，并且通过此连接与客户端软件之间交换数据的软件，比如QQ的服务器、网易邮箱的服务器。Client- Server 结构（即客户端和服务器）是网络的基本架构，无论从“硬件”的角度还是“软件”的角度，Server都是指与终端用户相对应、互联网企业用于经营网站或软件服务的后台计算机及软件系统，不包括个人使用的电脑及客户端程序。通过特定的客户端程序，个人电脑可以实现传输数据的功能，但无法实现服务器同时具备的，在后台发布、更新信息，对客户端软件及整个系统进行升级、更新及维护的功能。以具有P2P功能的快播软件为例，快播软件开发者提供的用于支撑快播软件整个运营过程的后台计算机及软件系统才是服务器，而安装了快播软件的个人电脑在硬件上可称为计算机终端，在软件意义上可称为客户端软件，但均不能称为服务器。在《<信息网络传播权若干问题的规定>理解与适用》一文中，最高人民法院阐述：“对于提供的具体方式，司法解释对其进行了列举，即将相关作品、表演、录音录像制品上传到网络服务器、在本地电脑或者网络服务器设置向公众共享文件以及通过文件分享软件等方式，……”[7]。该论述在“本地电脑”（即用户使用的个人电脑）和“网络服务器”之间使用的是“或者”的字眼，这表明“本地电脑”和“网络服务器”两个概念是并列的关系，而不是包含的关系，主张服务器可以包括个人电脑的观点，显然与司法解释制定者的本意不符。

互联网是一个产品模式繁多的行业，不同的服务模式，传播作品的方式不同，所采取的技术方式也可能不同。同时，互联网行业在不断发展，技术更新和商业模式更替迅速，难以用一种标准判断所有时代，所有通过信息网络播放或下载的行为是否属于信息网络传播行为。不可否认，服务器标准是判断信息网络传播行为一项重要的操作性标准，对于处理某个时代某些类型的网络版权侵权案件（比如视频网站将作品内容上传到服务器并提供给用户的行为）具有重要的意义。但当前的互联网状况已经发生很大的变化，依据很多年以前的行业状况总结出来的服务器标准，能否适用于当前新类型的播放或下载行为，需要在具体案件中进行分析。

（三）、服务器标准无法合理认定聚合盗链的新行为

互联网行业的技术发展迅速，网络视频行业的服务模式也在不断变化。在我国网络视频行业发展初期，受运营商网络带宽、终端设备性能等因素制约，通过网络在线观看视频的卡顿现象较严重，用户更多选择通过下载软件下载到本地电脑进行观看[8]，视频网站（包括小型网站）主要通过上传到服务器的方式提供网络视频服务。随着技术的提升，视频网站开始通过在线播放的方式提供视频服务，部分未取得版权的视频网站则通过嵌套播放的方式（即法律界理解的深层链接）播放来自第三方网站的视频内容。随着P2P技术的发展，通过文件分享软件的方式，也可以使用户在个人电脑中获得作品。随着技术的进一步发展，CDN节点布局更为广泛，流媒体成为主流的视频观看模式，视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施，抓取他人服务器中的视频文件，也可以流畅地向用户提供播放或下载服务。同时，随着移动互联网的发展，手机厂商也开始提供数字媒体服务，在手机中内置音乐或视频等软件，而通过与购买了相应版权的音乐、视频网站进行资源库合作，从他人服务器中调取作品文件，可以向用户提供播放或下载服务。由此可见，网络视频行业的服务模式一直在不断变化，当前的网络视频行业状况已经和服务器标准产生年代的行业状况有了很大的不同。

在网络视频行业发展的初期，上传到服务器是提供视频播放或下载最主要的方式，但在当前的网络视频行业中，通过破解它人技术措施或者与他人合作，均可从他人服务器抓取视频内容，向用户提供视频播放或下载服务。从信息网络传播权的定义来看，信息网络传播权规范的是向公众提供作品、使公众可以获得作品的行为，至于作品来源于自己的服务器，还是他人的服务器，对于公众能否获得作品并无实质性影响。在当前通过破解技术措施或者技术合作从第三方服务器抓取视频文件提供播放或下载行为大量发生的情况下，一味按照以往的经验适用服务器标准，必然导致法律适用与行业状况相脱离的状况。

从视频网站将作品上传至服务器是否导致视频聚合软件用户能够获得作品的可能性来看，视频网站将作品上传至网络服务器，同时采取技术措施限制其它用户获得。对于采取了技术保护措施的视频网站来说，将作品上传至网络服务器中，仅仅使作品在物理意义上处于网络连接的状态，但并未处于公众可以在其个人选定的时间和地点获得的状态，因为公众无法检索到作品文件的绝对URL地址，也无法提供视频文件的播放密钥，无法通过信息网络获得该作品。依据法律认定标准，视频网站将作品上传到服务器的行为不属于提供作品的行为。

而依据服务器标准，视频网站将作品上传到服务器的行为，属于提供作品的行为，显然，依据服务器标准认定的结论与依据法律认定标准的结论不一致，适用服务器标准无法准确判断聚合盗链行为是否属于提供作品的行为，在某些情况下甚至会得出不合理的结论。比如，在视频作品版权到期的情况下，视频网站自己不再提供视频内容的播放，但由于视频网站并未从服务器删除视频文件，此时视频聚合软件仍然可以通过聚合盗链从视频网站服务器抓取视频文件提供播放或下载，出现了被盗链的视频网站无法播放，而视频聚合软件能够播放的情况。对于这种情况，如果按照服务器标准，视频文件存储在视频网站的服务器上，应当认定视频网站实施了提供作品的行为，但此时视频网站已经停止播放视频作品的行为，认定视频网站实施提供作品的行为显然是不符合常理。

聚合盗链行为是否侵害他人信息网络传播权，本质上是对被诉行为是否构成侵权的认定，可以依据侵权行为的构成要件和相关法规的规定进行分析和评判。对聚合盗链行为的定性，当前存在多种不同判断标准，包括服务器、用户感知及其它各种标准，但无论适用哪一种标准进行定性，在此基础上得出的侵权认定结论，都应当与依据侵权行为基本要件以及著作权法的相关规定进行认定的结论相符。抛开存在争议的各种判断标准，回归到一般侵权法的基本体系，从主观过错、违法（加害）行为、损害事实、因果关系四个要件对聚合盗链行为进行分析。在主观方面，视频聚合软件往往在产品宣传或软件界面上使用“海量影视”、“高清画质”等字样，目的是说服网络用户通过该视频聚合软件观看影视作品，具有将影视作品提供给用户观看的主观故意。在行为违法性方面，视频聚合软件通过破解技术措施，从视频网站服务器获取视频文件，在视频聚合软件客户端界面内提供播放或下载。由于视频聚合软件并未取得该作品的合法授权，其将视频网站服务器中的作品提供给用户观看的行为，违反了《著作权法》第四十八条第二项关于“未经著作权人许可……通过信息网络向公众传播其作品”的规定，也违反了《信息网络传播权保护条例》关于“将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可”的规定，该行为具有违法性。从损害事实看，视频作品的权利人仅仅将作品授权给支付了相应对价（包括广告分成）的视频网站，而未授权给视频聚合软件经营者，聚合盗链行为使得视频作品在未取得合法授权的视频聚合软件上传播，导致权利人对其作品的专有权利被侵害，无法获得其作品在视频聚合软件传播的相应报酬，存在相应的损害事实。从因果关系看，正是视频聚合软件实施的聚合盗链行为，导致了视频作品在未经许可的视频聚合软件上进行传播的后果，两者之间存在必然的因果关系。通过侵权行为构成要件的分析，无论视频网站是否取得作品的授权，聚合盗链行为都属于未经许可将他人作品通过信息网络向公众传播的行为，侵害了作品权利人的信息网络传播权。而依据服务器标准，聚合盗链行为不属于提供作品的行为，不构成侵害信息网络传播权的直接侵权，在视频网站取得合法授权的情况下，聚合盗链行为也不构成间接侵权。由此可见，对于聚合盗链行为，按照服务器标准认定得出的结论，与按照侵权行为基本要件和著作权法规定得出的结论不一致，合理的解释是服务器标准无法适用于聚合盗链的新型行为。

（四）、聚合盗链行为使作品处于其用户可以获得的状态，属于提供作品的信息网络传播行为

依据法律认定标准，信息网络传播行为是指将作品置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得的行为。如前文所述，对于采取了技术保护措施的视频网站来说，将作品上传至网络服务器中，仅仅使作品在物理意义上处于网络连接的状态，但并未使作品处于公众可以在其个人选定的时间和地点获得的状态。为了使用户能够通过信息网络获得视频作品，视频网站会在网页播放器或视频客户端软件中，加入相应的加密算法，可以生成密钥，以获取视频文件的绝对地址，进而向用户提供播放或下载。视频聚合软件通过对视频网站或客户端进行逆向分析和调试，破解视频网站的加密算法，并伪造算法生成密钥，通过视频网站的密钥验证机制，获得视频文件的绝对地址，向其用户提供播放或下载。由此可见，在视频网站将视频作品上传到内容服务器后，存在两个将作品提供给用户播放的行为，一个是视频网站通过自己网站或客户端向用户提供播放的行为，一个是视频聚合软件通过其客户端向用户提供播放的行为。这两个播放行为是相互独立的，这点从视频网站版权到期不再提供播放，而视频聚合软件仍然能够通过聚合盗链进行播放的情形可以得到进一步验证。视频网站通过自己网站或客户端提供视频作品播放的行为，使用户通过信息网络可以在个人选定的时间和地点获得该作品，属于提供作品的信息网络传播行为没有争议。视频聚合软件从视频网站内容服务器抓取作品提供播放或下载的行为，是否属于提供作品的行为，则需要进一步分析，在聚合盗链行为中，视频网站和视频聚合软件各自实施了什么行为，对作品处于视频聚合软件用户可以获得的状态起到了什么作用，进而认定谁实施提供作品的行为。视频网站将作品上传到服务器，同时采取技术措施，限制其它用户获得该作品，而视频聚合软件通过伪造密钥，能够骗过视频网站的技术措施，控制视频网站内容服务器中该作品的发送条件，从而将作品发送给视频聚合软件的用户。从各自行为导致的结果看，视频网站将作品上传到服务器的行为仅仅使得作品处于物理意义上的网络连接状态，采取技术保护措施的行为使得作品处于视频聚合软件用户无法通过信息网络获得的状态；而视频聚合软件破解视频网站技术措施，并控制视频网站服务器中该作品的发送条件的行为，才使得作品处于视频聚合软件用户可以通过信息网络获得的状态，因此，在聚合盗链行为中，应当认定视频聚合软件实施了提供作品的信息网络传播行为。

对于被盗链网站无法播放而视频聚合软件能够通过聚合盗链进行播放的情况，也有持服务器标准观点的学者认为，视频聚合软件虽然未实施将作品上传和储存在网络服务器中的行为，但在某些情况下可以构成信息网络传播行为。如王迁教授在《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》[9]一文中论述：对于在他人服务器中存储，但因受技术措施的限制并未处于向公众传播状态的作品而言……，如果在破解技术措施后对该作品提供具有避开技术措施效果的“深层链接”，相当于将作品“置于向公众开放的网络服务器中”传播，……构成“信息网络传播行为”。这种观点实际上认可了，在视频网站采取技术措施的情况下，未将作品上传或存储在网络服务器的主体实施的行为，也可以构成信息网络传播行为，这一点与服务器标准是冲突的。因为按照服务器标准，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于被诉主体的服务器中。

笔者赞同在视频网站因版权到期停止播放，视频聚合软件仍盗链该视频网站进行播放的情况下，聚合盗链行为应当认定为提供作品的行为。但这种认定不是一种特例，而应当是一种常态。如果将时间倒推回到视频网站合法取得授权的期限内，此时的聚合盗链行为，与视频网站版权到期后的聚合盗链行为实际上是同一个行为，只是行为的时间从视频网站取得作品授权期限内持续到了授权期限终止之后。该行为在两个时间段的实现过程、发生结果完全一致，法律定性也应当一致。如果将视频网站版权到期停止播放情形下的聚合盗链行为认定为信息网络传播行为，那么在视频网站取得作品授权情形下的聚合盗链行为也应当认定为信息网络传播行为。这两个时间段的聚合盗链行为的唯一区别在于被盗链作品是否取得合法授权，但被盗链作品是否取得合法授权只会影响法律上对聚合盗链行为是否合法，是否需要承担法律责任的评判，而不会影响聚合盗链行为是链接或深层链接，还是提供作品行为的定性。

对于如何判断聚合盗链行为是否属于提供作品的行为，适用哪一种操作标准，需要结合聚合盗链行为的特征进行分析。权利人将视频作品的信息网络传播权授权给视频网站时，往往在合同中约定，被授权人只能在自己的网站或客户端传播授权作品，不得以合作、设链等方式在第三方网站或客户端中进行传播。视频网站在提供网络视频服务的过程中，往往对服务器中的视频文件采取相应的技术措施，达到只有通过视频网站网页或其客户端才能访问视频内容服务器、并获得视频作品进行播放的效果。视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施，可以在自己软件界面内向用户提供播放或下载。在实际操作过程中，往往先有视频网站提供视频播放或下载服务的行为，再有视频聚合软件破解技术措施、并提供播放或下载服务的行为。从作品的传播范围看，视频网站实施的行为，使得作品传播范围从“0变成1”；而聚合盗链行为，使得作品传播范围从“1变成2”。但从获得作品的可能性看，视频网站和视频聚合软件实施的行为均使得各自的用户在个人选定的时间和地点可以获得作品，均应认定为提供作品的信息网络传播行为。通过相应的技术措施，视频网站仅将作品提供给访问视频网站网页或使用其客户端的特定公众；聚合盗链行为，使得其用户不需要通过视频网站的网页或客户端，通过视频聚合软件也可以直接获得作品，产生了新的公众。因此，就聚合盗链行为而言，笔者认为，新公众标准能够更清晰地体现聚合盗链行为的特点及产生结果，是认定聚合盗链行为是否属于提供作品行为的合理判断标准。

（五）、聚合盗链行为的法律规制

随着互联网的发展，侵权的技术和实现方式也在不断发展和变化。在我国网络视频行业发展初期，将作品上传到自己的服务器，并提供播放或下载是当时最主要的作品提供方式。随着版权人的权利保护意识增强，这种方式很容易被取证并追究法律责任，部分经营者开始通过P2P软件、深层链接（行业称为嵌套播放）、信息存储服务（由用户上传）等方式，在自己网站或客户端页面向用户提供播放和下载服务。在P2P的商业模式中，出现了上传到服务器方式以外的信息网络传播行为，即不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以使相关作品置于信息网络之中。在嵌套播放的商业模式中，通过嵌入第三方网站的播放器地址，也可以使用户在自己的页面内直接获得作品。随着技术的进一步发展，流媒体成为主流的观看模式，视频聚合软件通过破解视频网站的技术措施，抓取他人服务器中的视频资源，也可以流畅地向用户提供播放或下载服务。在这种模式中，出现了上传到服务器、设置共享文件、利用文件分享软件的方式以外的信息网络传播行为，即通过破解技术措施从他人服务器中抓取作品的方式也可以使相关作品置于信息网络之中。

《信息网络传播权若干问题的规定》第三条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。对于该条款中的提供作品的方式，最高人民法院在《<信息网络传播权若干问题的规定>理解与适用》一文中阐述：“对于提供的具体方式，司法解释对其进行了列举”，但对于所列举的三种方式之外，是否包括其它的提供方式，并未明确规定。根据《现代汉语词典》对“等”字的解释[10]以及汉语表达习惯，“等”字作为助词使用，如表示列举后煞尾，会带相应数量词，如“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”；如表示列举未尽，则不带数量词，如“北京、天津等地”。由此可见，司法解释中规定的“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”中的“等方式”，应当作列举未尽的解释。司法解释规定的提供作品的方式，除了上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件的三种方式，还可以包括其它的提供方式，尤其是该司法解释制定之后随着互联网发展新出现的提供方式。

聚合盗链行为是近几年集中出现的侵权现象，而信息网络传播权的司法解释制定于2012年，当时不可能预见，更不可能对聚合盗链行为做出相应的规定。在当前的法律规定下，通过对“等方式”字眼的合理解释，认定“从他人服务器抓取”属于新的提供作品行为的方式，有助于弥补法律滞后于行业发展的状况，对聚合盗链行为做出准确的认定。从长远的角度看，建议将来修订司法解释时，应当明确规定“从他人服务器抓取”的行为也属于提供作品的方式，以适应互联网行业新模式、新技术的变化，统一对聚合盗链行为的裁判标准。

（六）、对不正当竞争及破解技术措施救济途径的评析

尽管当前司法实践及学理界对聚合盗链行为定性存在极大争议，但对于该行为具有违法性，应当承担相应的法律责任已经达成共识，分歧主要在于应当通过哪种途径进行保护。由于聚合盗链行为往往同时包含多个侵权的情节，除了未经授权在其软件界面内直接播放视频内容的行为外，视频聚合软件还存在拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽等违反公认商业道德的行为，也存在破解视频网站技术措施的行为。有观点认为聚合盗链行为可以通过反不正当竞争或者破解技术措施的角度进行救济，但无论是反不正当竞争，还是破解技术措施，都不能全面查明聚合盗链行为的侵权事实，无法有效保护相关权利受害人的合法权益。

1、通过反不正当竞争途径的救济途径。

视频聚合软件存在拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽等违反公认商业道德的行为，破坏了公平、合法的市场竞争秩序，同时聚合盗链行为未经视频作品权利人授权，在自己软件的界面内，将视频作品直接、完整向其用户提供播放或下载服务，使视频作品权利人的专有权利遭受侵害。在针对视频聚合软件提起诉讼的案件中，原告往往同时提出不正当竞争及侵害信息网络传播权两项请求（少数情况中可能单独提起不正当竞争或侵害信息网络传播权的请求）。从反不正当竞争法与著作权法之间的关系来看，反不正当竞争法侧重调整市场主体的竞争行为，保护的是合法的市场竞争秩序，著作权法侧重调整著作权及相关权利的产生、流转过程，保护的是权利人基于作品享有的著作权及相关权利。认定被诉行为是否侵害他人著作权，首先应当适用著作权法的规定，只有在依据著作权法无法得到保护的特殊情况下，才适用反不正当竞争法提供补充性的保护。在具体案件审理过程中，只要原告就视频聚合软件未经合法授权播放视频作品的行为提出侵害著作权的请求，无论是单独提出，还是与不正当竞争的请求同时提出，法院应当首先依据著作权法的规定对该行为进行调查和评判。在司法实践中，也存在原告请求判令著作权侵权，而法院最终判决构成不正当竞争的案例，但这种审理思路并不完全属于适用著作权法无法保护、通过反不正当竞争法进行补充保护的情形，也可能是法院认定了视频聚合软件拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽的事实，而遗漏认定视频聚合软件未经合法授权播放视频作品的事实。

通过反不正当竞争的救济途径，视频作品的权利人[11]无法得到有效的保护。聚合盗链行为的受害人，包括视频作品的权利人和被盗链的视频网站，其中，拦截视频网站广告、占用视频网站服务器带宽等违反公认商业道德的行为，直接的受害人是被盗链的视频网站，视频作品的权利人并非这些行为的直接受害人，无法依据反不正当竞争法追究视频聚合软件的责任。在视频网站服务器中的视频内容被盗链的情况下，除了取得合法授权的视频网站，实施盗链行为的视频聚合软件均未支付相应的授权费用，视频作品的权利人遭受巨大的损失,但通过反不正当竞争的途径并无法得到保护。

2、通过破解技术措施的救济途径。

与反不正当竞争的救济途径类似，通过破解技术措施也存在未能全面查清聚合盗链行为侵权行为的问题。聚合盗链行为存在破解视频网站技术措施的情节，可以认定实施破解技术措施构成侵害著作权或信息网络传播权；在破解技术措施之外，视频聚合软件同时存在未经合法授权，在其软件界面中提供播放或下载视频作品的行为，使权利人的专有权利遭受侵害。如同盗贼撬开他人防盗门，进入屋内窃取财物的行为中，盗贼既要对破坏防盗门的行为承担责任，也要对屋内的财物损失承担责任。如果仅仅调查盗贼破坏防盗门的事实，在此基础上判令盗贼承担责任，则会遗漏认定盗贼窃取屋内财物的重要事实。在涉及聚合盗链行为的案件中，只要原告就视频聚合软件未经合法授权播放视频作品的行为提出侵害信息网络传播权的请求，无论是作为单独的侵权情节提出，还是与破解技术措施的侵权情节同时提出，法院均应当对该情节进行调查和评判，否则可能导致遗漏认定视频聚合软件未经合法授权播放或下载涉案视频作品的事实。

通过破解技术措施的救济途径，也存在视频作品权利人[12]能否得到保护的问题。视频聚合软件实施的破解行为，破解的是被盗链视频网站采取的技术措施，被盗链的视频网站可以通过破解技术措施提起诉讼。但视频作品的权利人并未采取技术措施，当然也不存在其技术措施被破解的情况，能否就视频聚合软件破解视频网站技术措施的行为，依据破解技术措施的相关规定提起诉讼，法律及司法解释并未明确，在具体案件审理过程中也会发生争议。

此外，通过破解技术措施的途径进行保护，原告的举证责任要求较高，维权难度进一步加大。按照“谁主张、谁举证”的举证原则，原告主张被告实施破解技术措施的行为，应当就被盗链视频网站采取了技术措施、被告实施了破解行为两个方面进行举证。要证明这两点，原告往往会申请专业的技术鉴定机构进行鉴定，需要承担较高的时间成本和维权成本。在具体的案件中，原告还可能面临针对同一个被告需要申请多次鉴定的问题，原告发现某个视频聚合软件擅自传播的作品往往会有几部甚至几十部，但这些视频文件被告可能从不同视频网站的服务器盗链的，原告仅申请对某一个视频网站采取技术措施、被告实施破解行为进行鉴定，能否依据优势证据原则推定其它视频网站也采取了技术措施、被告也实施了破解行为，各个法院的看法可能不一致。如果要求针对被盗链的每一个视频网站均进行鉴定，无疑极大地增加了原告的维权难度。在司法实践中，有法院提出适用举证责任倒置以减轻原告的举证责任，这种倒置主要体现为：被告网站存在涉案视频作品的播放或下载行为，但其主张未实施提供行为的，应当承担举证责任。在视频作品版权成本极其高昂的今天，视频网站必然会对服务器中的视频作品采取技术措施进行保护，能否将不存在破解技术措施行为的举证责任倒置给被告，目前尚无做出肯定结论的指导意见或者司法判决。总体来说，通过破解技术措施进行保护的途径，极大地增加了作品权利人维权的难度，不利于对权利人的保护，这与当前最高法院，各级地方法院积极倡导的加大知识产权保护力度的精神不符。

结语：

互联网行业的产品模式更替十分频繁，技术在不断创新，通过信息网络传播作品的行为方式也在不断发展，而法律实践总是在以往案件基础上总结出来的经验，必然滞后于行业的发展状况。一种新型的传播行为出现之后，首先应当深入认识这种新型传播行为的实现原理，并在此基础上适用法律进行判断。如果没有了解清楚新型行为的原理，而一味套用以往的法律经验或规则，则可能导致法律适用与行业发展相脱节的情况，不利于互联网行业的长期健康发展。

注释：

[1]参见：《从控制角度看信息网络传播权定义的是与非》杨勇，《知识产权》，2017年第2期。
[2]参见：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，王艳芳，《中外法学》，2017年第2期，P459.
[3]《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
[4]笔者不赞同王迁教授的这种逻辑，法律界使用的“深层链接”含义并不明确，包括了行业中的深层链接，和聚合盗链行为。这两种方式是否属于信息网络传播行为，应当根据行为的具体特征适用相应的判断标准。两者在实现原理、表现形式都存在明显差别，即使适用同一个判断标准，也可能得出不一样的结论。
[5]参见：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，王艳芳，《中外法学》，2017年第2期，P456-479
[6]《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社，2016.5，第254-255页。
[7]《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社，2016.5，第255页。
[8]截至2011年2月，迅雷下载在整个中国下载软件市场已经占据78.7%的市场份额。2010年，迅雷下载工具每天有1.38亿次下载，其中主要下载任务是视频。原文内容参见：《视频客户端的黄昏？》http://business.sohu.com/20120611/n345301483.shtml（最后访问日期：2017年5月12日）
[9]《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
[10]《现代汉语词典》对“等”字的解释：“等”作为助词使用，可表示列举未尽（可以叠用），如：北京、天津等地，纸张文具等等；也可表示列举煞尾，如：长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流。
参见《现代汉语词典》中国社会科学院语言研究所词典编辑室，商务印书馆，2013，第275页。
[11]在作品原始权利人（如制片人）将作品的信息网络传播权独占性地授权给同时提供视频播放或下载服务的视频网站时，视频作品权利人与被盗链视频网站可以是同一主体，权利人可以提出不正当竞争之诉。此处的作品权利人，是指被盗链视频网站以外的权利人。
[12]在作品原始权利人（如制片人）将作品的信息网络传播权独占性地授权给同时提供视频播放或下载服务的视频网站时，视频作品权利人与被盗链视频网站可以是同一主体，权利人可以依据破解技术措施的行为提起诉讼。此处的作品权利人，是指被破解技术措施的视频网站以外的权利人。

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