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ciplawyer@163.com关于动漫游戏虚拟角色cosplay的一切问题(四)
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写在前面的话
从严格意义上讲，“像素化使用”本身与cosplay的联系不大，但确实属于游戏动漫领域出现的一个新的“旧问题”——
首先，说它“旧”是因为：“像素化”是作为“高清化”的对立面出现的，在如今大规模使用第三方引擎、强调运行流畅与画面华丽的游戏时代，“像素化”代表了分辨率低下的旧时代，一提到“像素风”基本也是与“怀旧”挂钩。其次，说它是“新”是因为：就像cosplay没人研究一样，像素化问题存在的这么多年里，同样没有学者进行研究——把原作品“像素化”，到底是否侵权？如果适用侵权比对原则？因为按照我国传统的侵权比对原则和比对方式，像素化的作品与原作品并不“一样”。
在80年代生人作为互联网消费主力的当下，不管我们是法律狗、IT狗、金融狗、还是其他什么狗，“情怀”这张牌似乎对我们格外好使。而“像素化”就像某某某的一条“你好吗”短信、一个未接来电，通过手机，我们就可以最低的成本，来触碰那些被记忆精心修饰过的“旧时光”，当下的伤痛凭空消失，而回忆就是一条午睡的老狗。
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（余秀华大姐第一本诗集中的《一直走》。每次觉得自己坚持不下去的时候，我就翻出来看一遍头尾。当然，配图还是我的。）
正 文
（一）用“像素化”赚钱的正确姿势
吃瓜老王说：像素风这么low的游戏，咋cosplay呢？
嗯，老王你小看了coser的野望与能力。我们来看看2016年chinajoy大会上在《我的世界》游戏展区的景色——什么都难不倒我们的coser，只要他们愿意，就像郭德纲相声里说的，他们可以cos“天上飞的塑料袋儿，地上跑的手纸卷儿”~
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吃瓜老王说：好吧好吧，只能说那些coser是奇葩，像素化还能有啥经济价值？
老王这个问题问的特别好，“像素化”与“高清化”对立，成为了旧时代的代名词。当然说“旧时代”就不能赚钱了，但你可以换个说法，说“旧时光”，酱就可以和“情怀”连接上了。“情怀”是个好东西，多少互联网公司假你之名来赚钱。
来来来，你们随意感受一下“情怀”的经济价值
：
1、我也不懂的时尚圈
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2、十字绣
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3、“你高兴就好”的现代艺术品
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4、玩具
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5、游戏周边
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（网易代理《我的世界》出的游戏周边）
6、电影
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（大打像素化情怀的电影《像素世界》）
7、表情包、icon
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（暴雪推出的《魔兽世界》像素化神器，可用来做电脑的icon，就像你需要花钱买鹿晗的表情包一样，这个也可以用来卖钱）
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（《魔兽世界》神器原图）
8、情怀的像素游戏
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由于早期红白机时代的游戏分辨率较低，所以最早期的游戏角色多为像素化设计，如1985年任天堂公司的《超级马里奥兄弟》游戏。随着显像技术的提高，最早像素化的“马里奥”也开始更加圆润、细节更加丰富，甚至后期立体化。然而，就在高清化盛行的今天，仍然有一些游戏反其道而行之。
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（二）“像素化”的法律问题
1、著作权问题
吃瓜小王说：好了，我们法律狗不跟你扯情怀，你就痛痛快快告诉我：像素化侵权吗？
“像素化”在著作权法中最大问题是：如何比对。
当把原作品与像素化作品同比例比对时，线条并不构成实质性相似，所以“复制权”不好说；如果走“改编权”的思路，前提也是得与原作品建立对应联系，如果被告认为“题材都是公共题材，看上去也不一样，我的作品与原告作品没有一点联系，为啥说是改编而来的？”咋整？
先看下面2个图，我特意不并列放在一起，以使之在手机上显得大一些。
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都是向日葵，上面像素画与下面梵高的画作构成“复制侵权”或“改编吗？
再来看《最后的晚餐》：
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我们可以说，图2、图3是对图1的改编、戏仿、转换性使用。那么图4呢？
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（图4）
现在问题明白了：我国目前的侵权比对就是“接触+实质性相似”，测试法就是“三步检验法”。实际上，美国即便有“抽象分析法”、“模式测试法”、“功能测试法”、“阿尔泰测试法”（即“三步检验法”）、内部测试法及外部测试法等测试法，但依然没有给“像素化” 问题提出答案——有些像素化的作品，如果把眼镜摘下来（模糊化）或者放远看，那么其就有可能与原作品构成实质性相似，而按照常规的美术作品侵权对比方法，是需要把原被告的作品在等比例的情况下做比对，而此时就难以得出“实质性近似”的结论。
如下图：
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在等比例的情况下，左图和右图难以构成实质性相似吧。莫急，你把左图缩小或者模糊一下，看出像了么？
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然而，在我们进行比对的时候是裸眼比对，人为地施加外界因素来“修改”被告作品的结果，是不是再去和原告的作品进行比对的。
吃瓜小王说：虽然线条无法构成类似，但相关公众看上去还是会混淆误认啊！
在实践中，像素化往往喜欢和Q版合并使用，比如下面美国队长和钢铁侠：
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问题来了：如果有公司把这个像素版的动漫形象作为一款游戏的角色形象、或者将其注册为图形商标，那么侵权吗？
吃瓜老王和小王一起拍案而起：这肯定侵权啊！
其实袁博老师曾在《商标思维对版权侵权判定的“不良影响”》一文中批判了老王和小王的思路：目前很多学者习惯性地在版权侵权案件中，带入“商标法”的思维模式，即用显著性替代独创性，因此，要严格区分商标法侵权判定中的“混淆性近似”与版权法侵权判定中的“实质相同”，经典案例见“治图公司诉新蓝达想等侵犯著作权案”【（2014）朝民（知）初字第32856号】。在“像素化”的侵权比对中，可以一定程度上地参考Q版的认定思路。在三国杀案中【 (2013)昌民初字第11049号】，法院认定Q版为对原作品的“改编”，在司法实践中，认定Q版与原作品的对应关系的是元素比对，即Q版作品与原作品是否包含一样的元素，即进行元素比对，而不是表达比对。法院认为“前者较为硬朗,后者较为圆润,使人物形象呈现出“大气、优美”与“Q版、可爱”两种不同的绘画风格,背景画面也存在较大差异,但在人物的发型、服饰、护腕、手姿、身姿、武器等方面的造型极为相似”。然而，对于Q版+像素化情况的侵权对比，继续沿用这种思路就会出现袁博老师所说的“混淆性近似”代替“实质相同”，而简单地以“改编权”的方式解决，实际上也掩盖了“合理使用”或“转化性使用”、“戏仿”的可能性，无形中扩大了著作权法保护的边界。
所以在国外，解决这个问题主要还是使用“公开权”（商品化权）来处理，然而，我国目前在著作权法司法实践中并未有“商品化权”的概念。
最后，举个国外的栗子：
电影《鳄鱼邓迪》(crocodile dundee)在1986年首映时大受欢迎，票房高达3.6亿，并使主演、编剧霍根（Paul Hogan）赢得了当年的金球奖最佳男演员。而两年后推出的《鳄鱼邓迪II》也在全球赚回2.5亿的票房。《鳄鱼邓迪》在澳大利亚创下的票房最高历史记录，直到《泰坦尼克号》登陆澳洲才被打破。
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（保罗·霍根 Paul Hogan扮演的“邓迪”，图片来百度百科）
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（1988年8月12日日本公司KONAMI在FC主机上发售的《鳄鱼先生（マッド・シティ）》，主人公借鉴了《鳄鱼邓迪》中hogan的形象）
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（游戏《鳄鱼先生（マッド・シティ）》中的画面，恰好由于技术所限，游戏人物的除了草帽、马甲和刀之外的特征，都很模糊，无法与Hogan对应，即也是使用了“鳄鱼邓迪”的角色要素）
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（出于侵权考虑，游戏美版改名为《TheAdventures of Bayou Billy（海湾比利大冒险）》）
澳洲Hogan v. Koala Dundee Pty Ltd案中，被告未经授权利用了来自原告的影片《鳄鱼邓迪》(crocodile dundee)中的形象，尤其是还利用了dundee的名字。合成形象包括了一只树袋熊，带着一顶镶边上有齿状装饰的草帽，穿着无袖的背心并手拿一把小刀，这个形象与原告影片中的pual hogan形象极为相似。
Princus法官提出了一个全新的观点：形象使用（包括姓名）即使与经营毫无联系，也可能提起仿冒侵权的诉讼。“我认为至少在澳大利亚法上，一个足够知名的、具有一定视觉特征或者其他特征的虚构角色的创作人，都可以制止其他人在销售产品时使用他的角色，也可以授权别人使用他的角色。此外，即使角色创作人除了在创作或者制作角色所出现的作品之外，自身并没有从事任何的此类经营业务，他也可以这样做……这一权利体系的特征未必与之前的类型完全一致。尤其是在角色上的授权，不一定要授权进行经营。”但该观点并没有被后续使用，因为与英国与澳洲的法律相左。
Koala Dundee案应该最好被理解为一种角色商品化权的案例，被告利用了主角的虚构特征要素（无袖马甲、草帽和刀）以及其他的原型要素（Dundee名称、相似的版式），而非利用人格特征（利用hagan本人形象）的案例，而这就可能建立起潜在的惊人宽泛的角色利用的侵权界定。
在Pacific Dundee Ltd v.Hogan一案中，涉案广告模仿了影片《鳄鱼邓迪》(crocodile dundee)的一幕，当时hogan所扮演的角色正设法用一把比攻击对手所挥舞的刀子更高级的刀来击退泽鳄的攻击。在被告的广告中，主角正设法凭借他拿高级的“Grosby Leatherz”靴子阻击进攻者。“Burchett法官认为：角色的商品化权“不应被视为在公众心目中引发一种思维的逻辑训练，其关键在于制造产品与角色之间的关联，而非是否做出了虚假陈述”。[1]
实际上，即便是在公开权宽泛的美国，其主体也强调是“人”：盗用一个人的身份的方式很多，包括个人姓名、曾用名、昵称、肖像，其他如噪音、名言警句，有着醒目标志的汽车等身份标记，还延伸至可以组合起来认定个人身份的零散标识，例如原告醒目的服饰、发型和姿势。[2]
注释：
[1] [澳]胡.贝弗利-史密斯 著，李志刚 译，《人格的商业利用》，北京大学出版社，2007年10月第1版，第89-108页
[2] [澳]胡.贝弗利-史密斯 著，李志刚 译，《人格的商业利用》，北京大学出版社，2007年10月第1版，第206页
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