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ciplawyer@163.com同人作品的著作权侵权和不正当竞争问题
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应当容许他人进行“宽容性使用”，包括容许他人利用原创作品进行再次创作，更好地促进著作权演绎市场的繁荣，更好地满足大众精神、文化生活的需要。
一、同人作品的著作权侵权问题
同人作品著作权纠纷案件最核心的焦点问题之一，就是被告利用原告小说中的人物关系，到底利用到什么程度才属于利用原告原创小说中构成著作权法保护客体的“表达”。所谓“同人作品”，并不是一个著作权法上的概念，从著作权法角度看，“同人作品”不过是“演绎作品”或者“二次创作作品”。
演绎作品是否侵害原创作品作者的著作权，除了被告具有接触原告作品可能性和原被告作品表达实质性相似两个要件之外，关键是看演绎作品中是否利用了原创作品中的独创性表达，如果没有利用，则后续作品属于全新的独立创作作品，与原创作品无关，自然不构成侵权。这个要件考察中的难点在于如何判断演绎作品是否利用了原创作品中的独创性表达。就完全虚构的小说作品而言，一般来说，如果演绎作品利用的仅仅是原创作品反映出的抽象的恋人、夫妻、父母、知己、敌人等人物关系，由于此等抽象人物关系属于公有领域中司空见惯的人物关系，任何人不能独占，因而即使演绎作品利用了原创小说中的角色名称，在著作权法领域中，演绎作品也不可能被认定为利用了原创小说中的独创性表达。与此不同，如果演绎作品利用的是原创小说中与各种人物角色相一致的各种错综复杂的具体人物关系，由于从这些具体关系中读者已经可以看出原创小说中的部分甚至全部故事情节，而故事情节已经属于著作权保护客体的作品范畴，演绎作品将几乎不可能不被认定为利用了原创小说中的独创性表达。特别要强调的是，即使是完全虚构的小说，如果被告作品利用的只是原告作品中的思想而非表达，比如盗墓规则、禁忌，由于不属于著作权法保护的范畴，也不能认为被告作品利用了原告作品中的表达。
当然，即使认定被告作品利用了原告作品中的独创性表达，如果此种利用属于著作权法规定的合理使用，特别是出于评论、介绍目的的适当引用，被告的利用行为也不能认定为侵害原告著作权的行为。日常生活中常说的“恶搞”从著作权法的角度看，就属于一种特殊的评论行为，很可能构成适当引用。比如美国一黑人女作家认为《乱世佳人》歌颂了美国南方的奴隶制度，为了讽刺和批评《乱世佳人》作者的这种价值观，利用《乱世佳人》中主人公的名字和人物关系，续写了故事，美国联邦最高法院判决认为该作家的后续利用行为属于合理使用行为，不构成著作权侵权行为。具体著作权侵权纠纷案件中，被告作品中虽利用了原告某一部小说中的人物名字和关系，但如果是将原告很多部作品中的主要人物集合在一起，并创作出关于这些人物完全不同的滑稽、搞笑故事，这里面是否有恶搞的成分，是值得斟酌的。
二、同人作品的不正当竞争问题
同人作品利用原作品中的角色名称是否构成不正当竞争，按照一般观点，由于我国反不正当竞争法并未列举而不得不依赖该法第二条规定的基本原则和一般条款进行认定。对此，持保守主义态度的笔者认为，由于涉及创作自由和文化繁荣问题，加上某种竞争行为是否具备“正当性”的认定极为困难因而“正当性”认定的权力原则上必须交由立法者进行明确的统一判断而不是交由司法者进行个案判断，因而首先必须否认同人作品利用原作品中的角色名称构成不正当竞争行为。在此前提下，可进一步根据侵权责任法考察被告是否侵害了原告利益的问题。被告同人作品是否侵害原告利益？这要看原告利益是否属于侵权法需要保护的合法利益，而要判断原告利益是否属于侵权法需要保护的合法利益，则需要对原被告之间的利益、社会公共利益等进行严格利益考量之后再行决定。经过严格利益考量如果得出需要为原告创作出具有吸引力的角色名称提供最低限度的激励，则可以将原告作品中的角色名称认定为原告需要保护的合法权益。然而，即使如此，也不能赋予原告停止侵害请求权，而只能赋予原告报酬请求权，以既保证原告能够得到一定报酬，又减杀其排他权，确保二次创作的繁荣和科学文化事业的进步，整体增加社会福利。
三、著作权人层级化现象的影响
借此也想简单谈一下互联网时代极为突出的“孤儿作品”和著作权人“层级化”现象对处理原创作品著作权人和演绎作品著作权人利益关系的影响。孤儿作品是指那些仍然在版权保护期内，但其作者的身份难以确定，或者无法联系到其作者的作品。著作权人“层级化”现象，是指互联网时代，有的著作权人特别关注和重视自己作品享有的权利，有的著作权人不太在意自己作品享有的权利，甚至对自己的作品是否被他人利用漠不关心。孤儿作品和著作权人层级化现象的存在对如何处理原创作品和演绎作品著作权的关系提出了较为严峻的挑战。总体来说，个人认为，对于著作权人漠不关心的某些孤儿作品，著作权集体管理组织没有必要针对这些收费，执法机关也没有必要介入，法律不宜一刀切地认定为侵权行为，而应当容许他人进行“宽容性使用”，包括容许他人利用原创作品进行再次创作，以更好地促进著作权演绎市场的繁荣，更好地满足大众精神、文化生活的需要。
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