王老吉商标权属纠纷案二审民事判决书

  广东省高级人民法院民事判决书

                                                                            （2016）粤民终240号

当事人

上诉人（原审被告）王老吉有限公司

法定代表人：陈鸿道，董事。

被上诉人（原审原告）  广州王老吉大健康产业有限公司

法定代表人：陈矛，董事长。

审理经过

上诉人王老吉有限公司（以下简称王老吉公司）因与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王老吉公司的委托诉讼代理人刘扬和被上诉人大健康公司的委托诉讼代理人唐耀君、赵晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院认定事实：广州医药集团有限公司是第9095940号“”、 第3980709号、第626155号注册商标的商标权人。上述商标核定使用商品种类均为第32类：包括无酒精饮料、果汁/固体饮料等。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字【2009】第18号《关于认定“王老吉”商标为驰名商标的批复》，认定广州医药集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料商品上的“王老吉”注册商标为驰名商标。

广州医药集团有限公司属下的广州药业股份有限公司于2012年2月28日全资设立了广州王老吉大健康产业有限公司。同年5月11日，广州医药集团有限公司与大健康公司签订《商标使用许可合同》，约定广州医药集团有限公司将前述第626155号、第9095940号、第3980709号商标授予大健康公司在第32类饮料指定商品上使用。随后，大健康公司委托生产了“王老吉”凉茶饮料。

2012年11月29日的《广州日报》和《信息时报》分别登载了名称为《加多宝广药“吉庆时分”再交锋—加多宝称对方遭50多个地区查封 广药指“吉庆时分”被注册违规》和《加多宝王老吉“侵权战”升级—加多宝指责广药使用“吉庆时分”侵权，广药称“吉庆时分”商标在大陆无效》的文章，内容均包括“加多宝称，在山西、辽宁、浙江、新疆、陕西等省份的50多个地区的工商部门已查封广药大量涉嫌侵权的凉茶产品”。同日，中国保护知识产权网登载了第一财经日报《加多宝下月将诉广药商标侵权 围绕吉庆时分商标》的文章。

大健康公司为证明其销售商被投诉的情况，向一审法院提交了以下材料：2012年11月9日，甬慈工商封字【2012】546号《宁波市工商行政管理局慈溪分局实施行政强制措施决定书》、2012年11月12日，并工商万经字【2012】078号《太原市工商行政管理局万柏林分局实施行政强制措施通知书》、2012年11月13日，威商工商询字【2012】10号《威海市工商行政管理局火炬高技术产业开发区分局询问通知书》、2012年11月19日，抚工商新食听告字【2012】009号《新抚区工商行政管理局行政处罚听证告知书》、2012年11月15日，太工商先登字【2012】8A01号《太湖县工商行政管理局先行登记保存证据通知书》、2012年11月12日，甬慈工商解字【2012】546号《宁波市工商行政管理局慈溪分局解除行政强制措施决定书》。大健康公司还自制了王老吉公司向各地工商举报投诉后各地工商的处理情况表，共有98件。大健康公司称截止2013年1月15日，因“吉庆时分”被查封货物共109513箱，罚款76.385万元，已解封货物32071箱。

大健康公司在本案中确认的其在本案中主张的不侵害王老吉公司商标权的“吉庆时分”使用方式在“王老吉”凉茶的外包装箱上，该外包装一面为大大的“吉”字，另一面为“王老吉”凉茶产品的图案。在“吉”下方的两侧分别有较小字体的“吉庆时分”和“喝王老吉”字样。对称位置，在“产品图案”下方的两侧分别为“怕上火”和“就喝王老吉”字样。该包装盒其他四面侧边均有明显的“王老吉”字样，并标注有注册商标标识®。

王老吉公司是于1991年10月1日，在香港注册的有限公司，现任董事包括陈鸿道。该公司名称先后为善和企业发展有限公司、松田集团有限公司、鸿道发展（中国）有限公司，于2004年8月9日变更为现公司名称“王老吉有限公司”。第9102892号“吉庆时分”注册商标，为王老吉公司于2011年1月28日申请，于2012年2月7日公告，核定使用商品种类为第32类，注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。王老吉公司将该“吉庆时分”商标许可给其关联企业，包括加多宝（中国）饮料有限公司在内的六家“加多宝”公司。2012年11月2日，王老吉公司全权委托加多宝（中国）饮料有限公司在中国境内处理侵犯其公司名下商标（包括本案“吉庆时分”商标）专用权的一切行为，加多宝（中国）饮料有限公司有权全权行使维权权利，并独立采取一切有关附件商标的维权行为。并确认加多宝（中国）饮料有限公司在处理授权事务过程中签署的有关文件，该公司均予以确认，授权有效期自2012年11月2日至2022年11月1日止。

2012年11月16日，广州医药集团有限公司就王老吉公司本案的“吉庆时分”提出争议申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字【2014】第050090号《关于第9102892号“吉庆时分”商标争议书》裁定：争议商标予以维持。该裁定已经生效。

王老吉公司为证明工商部门已经作出行政处罚决定，提交了三份《行政处罚决定书》复印件，其中包括2012年11月23日，新抚区工商行政管理局作出抚工商新处字【2012】016号《关于李德喜商标侵权案的行政处罚决定》，称该局接到加多宝（中国）饮料有限公司的投诉，抚顺市新抚德喜食品商行经销的“王老吉”外包装上的“吉庆时分”字样，构成商标侵权。经查，该局认定构成商标侵权，决定责令当事人停止违法行为，并罚款290900元，上缴国库。2013年1月7日，淮阳县工商行政管理局作出淮工商处字（2013）经第001号《行政处罚决定书》和2013年2月27日，襄阳市工商行政管理局樊城分局作出樊城工商处字【2013】第155号《行政处罚决定书》内容近似。

另查明，在广州医药集团有限公司授权“加多宝”公司生产“王老吉”凉茶期间，产品外包装和媒体宣传中多处可见“吉庆时分当然是王老吉”的广告语。

再查明，2012年12月6日，大健康公司曾在一审法院起诉王老吉公司侵害“王老吉”注册商标的侵权行为，案号为（2012）穗中法知民初字第250号，后于2014年12月5日撤回起诉。

广东加多宝饮料食品有限公司在重庆市第一中级人民法院起诉何燕以及大健康公司，认为王老吉公司使用“怕上火喝王老吉”广告语构成不正当竞争，案号为（2012）渝一中法民初字第777号。2013年12月16日，重庆市第一中级人民法院作出判决，认为大健康公司作为“王老吉”商标的合法使用人，对“怕上火喝王老吉”广告语享有合法利益，其继续延用“怕上火喝王老吉”广告语在行为动机及行为结果上不具有不正当性，因此不构成不正当竞争，驳回广东加多宝饮料食品有限公司的全部诉讼请求。

2014年12月12日，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民三初字第1、2号民事判决，认定案涉知名商品特有包装装潢的内容是指明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容，该知名商品特有包装装潢权应由广州医药集团有限公司享有。

还查明，本案于2012年12月11日在一审法院立案。

2013年4月22日，广东明镜律师事务所刘洪波律师受大健康公司委托，通过邮政EMS向王老吉公司注册地址发出《律师催告函》，内容概括为：王老吉公司于2012年10月1日起，向工商行政部门投诉大健康公司的各地经销商销售侵犯王老吉公司的“吉庆时分”商标，但迄今为止未起诉大健康公司，却又在媒体报道广州医药集团有限公司和大健康公司侵权。特此催告王老吉公司，要么立即撤回对大健康公司所有经销商的行政投诉，要么在一个月内向法院提出侵权之诉。该函件于2013年4月26日被退回。

大健康公司称王老吉公司授权广东加多宝饮料食品有限公司，在中国境内全权处理侵犯授权人持有的所有有效注册商标的一切侵权行为，为此提交了《授权委托书》复印件一份。

一审认为

 一审法院认为，本案的争议焦点包括：一、本案是否具备确认不侵害商标权之诉的受理条件；二、大健康公司在其外包装上使用“吉庆时分”字样是否构成对王老吉公司商标权的侵害。

关于第一个问题。确认不侵权的诉讼请求，是对其实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而向人民法院提出的一种确认请求。确认不侵权之诉，是为相关民事主体主动行使诉讼权利，排除所受到的是否侵犯他人知识产权的不确定状态的干扰，提供的诉讼救济途径。从现行法律规定看，除《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定了确认不侵犯专利权纠纷的受理条件外，知识产权其他类别并无规定。

大健康公司提起的是确认不侵害商标权纠纷，涉及的商标为王老吉公司享有的第9102892号“吉庆时分”注册商标。大健康公司对王老吉公司注册该商标有异议，称王老吉公司的企业名称侵犯广州医药集团有限公司的“王老吉”注册商标，并称王老吉公司恶意抢注“吉庆时分”商标。国家工商行政管理总局商标评审委员已经就广州医药集团有限公司就涉案“吉庆时分”商标提出的争议申请作出裁定，涉案“吉庆时分”商标予以维持。故一审法院对该商标现行有效予以确认。

2012年11月，王老吉公司授权加多宝（中国）饮料有限公司向全国各地工商部门投诉当地商户销售的大健康公司生产的凉茶产品涉嫌侵犯其商标权。大健康公司提交了一份授权委托书复印件，称王老吉公司是授权广东加多宝饮料食品有限公司进行的上述行为，该授权书仅为复印件，王老吉公司不予确认，且与相关行政处罚决定书上列明的投诉人不符，一审法院不予采信。大健康公司自述，截止2013年1月15日，因王老吉公司举报行为，共98处经销商被查处，被查封货物共109513箱，罚款76.385万元，已解封货物32071箱。遑论大健康公司所述数据的真实性，但从王老吉公司在媒体上的宣传，可见王老吉公司至少在山西、辽宁、浙江、新疆、陕西等省份的50多个地区向工商部门举报当地商户销售的大健康公司生产的凉茶产品涉嫌侵犯其商标权，大量涉嫌侵权的凉茶产品被查封。涉嫌侵权的凉茶产品上有标明生产厂商是大健康公司，但大健康公司作为涉嫌侵权产品的生产者并未收到王老吉公司的直接投诉，甚至现有证据显示王老吉公司也未投诉大健康公司在广州地区的销售商，王老吉公司的行为显然不符合一般商标权人维权的思路。

王老吉公司抗辩称大健康公司的起诉不符合受理条件。其投诉的行为是正常的商标维权行为，是行政纠纷解决程序，已经有部分工商部门作出行政处罚决定，不是向大健康公司发出的警告，且认为大健康公司没有履行书面催告的程序。对此，一审法院认为，王老吉公司所述受理条件是《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定的内容，但该规定仅涉及确认不侵犯专利权纠纷受理的条件，并不必然适用于确认不侵犯商标权的案件。在商标法未对此有明确规定的情况下，一审法院认为从确认不侵权之诉确立的立法本意出发，在符合民事诉讼法规定的民事案件受理条件的基础上，符合以下三个条件即可。一、商标权利人已向其发出了警告，而被诉侵权人不承认自己的行为构成侵权；二、商标权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉；三、商标权利人的此种延迟行为可能对被诉侵权人的权益造成损害。结合本案的实际情况，王老吉公司在全国范围内向工商行政管理部门投诉大健康公司的销售商，并在媒体上进行宣传，而未对大健康公司采取直接的行为。诚如王老吉公司所述有部分工商行政管理部门已经做出了行政处罚决定，并向一审法院提交了三份《行政处罚决定书》，虽然王老吉公司提交的《行政处罚决定书》为复印件，但是考虑到大健康公司有提交反证的能力，一审法院采纳该些文书的真实性。但是由于大健康公司并非是该些行政行为的相对人，该些行政决定不应认定为工商部门已经就原、王老吉公司双方之间的争议作出处理。王老吉公司投诉以及宣传的行为使得大健康公司处于是否侵权的不确定状态，大健康公司的起诉符合上述第一个条件。进而，如上所述，王老吉公司在全国范围内向工商行政管理部门投诉大健康公司的经销商，其在媒体宣传的就有多个省份的50多个地区，王老吉公司在同一时间段、在全国展开了如此大范围的投诉行为，但是却不选择投诉或起诉被诉产品的生产商大健康公司，显然无任何正当理由。虽王老吉公司有在媒体上宣称要起诉大健康公司，大健康公司也在本案立案后向王老吉公司发出书面催告函，但是事实是王老吉公司至今未起诉大健康公司或在本案中提出反诉。故大健康公司的起诉符合上述第二个条件。至于上述第三个条件，王老吉公司如此大范围的投诉大健康公司的经销商，显然会对大健康公司生产、经营产生不利影响。综上，一审法院认为大健康公司的起诉符合确认不侵犯商标权纠纷的受理条件。

关于第二个问题。商标的主要功能是识别产品的来源。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002）第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。具体到涉案外包装箱，首先， “吉庆时分”字样字体较小，与“喝王老吉”字样分列在大“吉”字下方的两侧，并与包装箱另一侧的“怕上火”、“就喝王老吉”字样在对称位置。该“吉庆时分”字样虽和“喝王老吉”是分开的，但是无论是从排版上，还是语义上消费者很容易将两者联系起来，如同包装另一侧的“怕上火就喝王老吉”为一句完整的广告语一样；其次，王老吉公司的“吉庆时分”商标有明确的中文含义，显著性较弱。王老吉公司亦未提交其将“吉庆时分”作为商标使用的相关证据。加之“加多宝”公司生产“王老吉”凉茶时的宣传中也多以广告语的形式使用“吉庆时分”字样，比如“吉庆时分当然是王老吉”。故消费者很难意识到该“吉庆时分”字样是商标；最后，涉案外包装上标识有明显的“王老吉”注册商标，基于“王老吉”商标的知名度以及明显的注册商标标识®，更加使得消费者不会去从商标角度理解被诉外包装上的“吉庆时分”字样，更容易从排版、语义上将“吉庆时分喝王老吉”理解为广告语。综合以上分析，一审法院认为涉案包装上的“吉庆时分”字样，为“吉庆时分喝王老吉”广告语的一部分，大健康公司对该字样的使用不构成商标性的使用，不会使消费者对产品的来源产生误认。进而，大健康公司对该字样的使用显然不会侵犯王老吉公司的注册商标专用权。

王老吉公司还称大健康公司有其它使用吉庆时分的形式，但是大健康公司已经明确其诉请就是确认其举证的外包装不侵犯王老吉公司的商标权，即使大健康公司有其它使用吉庆时分的形式，也不是本案处理的范畴。另，大健康公司还向一审法院提交了（2012）渝一中法民初字第777号民事判决和广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民三初字第1、2号民事判决，该些案件所涉的“怕上火喝王老吉”广告语以及知名商品特有包装、装潢权的权益归属，与本案并无直接关联，本案应当依照商标法的相关规定进行审理。

综上，大健康公司的诉讼请求有事实和法律依据。

一审结果

一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001修订）第三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定判决：确认大健康公司涉案使用“吉庆时分”字样的方式不侵犯王老吉公司的商标权。一审案件受理费人民币1000元，由王老吉公司负担。

上诉人诉称

王老吉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1. 大健康公司未依法书面催告王老吉公司行使诉权，本案不符合确认不侵害商标权的受理条件，应依法驳回大健康公司的起诉。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定提起不侵权之诉的三个前提条件，即权利人向他人发出侵权警告，被警告人或利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼。本案中，如果将王老吉公司向工商行政部门举报视为一种侵权警告，那么大健康公司应当在收到工商行政部门处理通知之后，书面催告王老吉公司行使诉讼。否则王老吉公司会认为大健康公司接受了行政处罚且不再有争议。一审法院认定大健康公司于2013年4月22日向王老吉公司邮寄发出《律师催告函》，且于2013年4月26日催告函的邮件被退回，该认定有误。大健康公司未提供邮寄《律师催告函》凭证的原件，大健康公司没有证据证明其已经发出书面催告函的事实。即使确认发出《律师催告函》的事实，但大健康公司发出催告函的时间在其提起本案诉讼之后，因此不能认为是前述规定的催告行为。2.一审判决认为大健康公司在涉案商品包装上使用“吉庆时分”字样，系“吉庆时分喝王老吉”广告语的一部分，不构成商标性的使用，一审法院该认定适用法律有误。（1）《商标法实施条例》第三条规定了商标使用行为的类型。该条文并未将商标使用限定为商标性的使用，无论大健康公司的使用行为是否属于商标性使用，均不影响判定该行为是否构成商标侵权行为。（2）大健康公司的使用行为已经构成商业标识性质的使用。“吉庆时分”使用在商品包装上，已经具备区别商品来源的功能，属于商业标识性质的使用。（3）大健康公司将“吉庆时分”标识与其“王老吉”注册商标一起使用在商品包装上，以此长期使用，可能使得“吉庆时分”与其商品产生固定联系，产生反向混淆，最终将妨碍王老吉公司本案注册商标识别功能，损害本案注册商标专用权。（4）一审判决认为大健康公司在商品包装上使用“吉庆时分”标识系广告语的一部分，不会使消费者对商品来源产生误认，这是有误的。从商标法及司法解释相关规定可知，对于同一种商品上使用与注册商标相同的标识，并不以是否产生混淆可能性为前提。本案中大健康公司将“吉庆时分”用于商品包装上，该商品与王老吉公司“吉庆时分”注册商标所核定使用商品相同，二者标识亦相同。3. 大健康公司明知王老吉公司已经将“吉庆时分”注册为商标，仍然将其用于广告宣传，其目的就是希望通过长期使用，弱化涉案商标的显著性，并将“吉庆时分”标示与大健康公司建立联系，其主观恶意如果不制止，将导致王老吉公司的“吉庆时分”注册商标丧失区别商品来源的功能。故请求二审法院：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由对方负担。

被上诉人称

大健康公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对方的上诉请求，维持原判。理由是：1.本案符合起诉条件。一审判决明确的确认不侵害商标权案件受理条件，较好地平衡商标权利人和被诉侵权人的权利，大健康公司对此予以接受。王老吉公司认为应当按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，对此，大健康公司认为，该条文仅适用于专利权，该条文对于专利权之外的确认不侵权纠纷只是参照适用，也即是说，应当具体情况具体判断。本案中，由于王老吉公司的投诉，大健康公司的经销商在全国范围内受到工商行政管理部门的查处。而且，王老吉公司向媒体宣称大健康公司侵害其商标权且将向法院提起诉讼。但是，王老吉公司并未针对大健康公司直接投诉，亦迟迟未见其向法院提起侵害商标权的诉讼。这使得大健康公司的生产和销售受到严重干扰，大健康公司无奈之下，只能提起本案诉讼以求明确双方权益边界。退一步讲，即使适用前述条文规定，在本案起诉后，大健康公司也已经向王老吉公司发出律师催告函，但王老吉公司拒收该催告函的邮件。而且，本案起诉之后，亦未见王老吉公司提起侵害商标权的诉讼。2. 大健康公司在商品外包装上使用包含“吉庆时分”文字的“吉庆时分喝王老吉”广告语，该行为不属于商标使用，不构成商标侵害。大健康公司商品外包装上的“吉庆时分喝王老吉”广告语是叙事词，没有起到商标性质的使用。该商品外包装上起到商标性质使用的是“王老吉”注册商标。

本院查明

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系确认不侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否符合确认不侵害商标权之诉的受理条件；2. 大健康公司在其商品外包装上使用“吉庆时分”标识的行为，是否侵害王老吉公司本案商标权。

一、关于本案是否符合确认不侵害商标权之诉受理条件的问题。上诉人认为，法院受理确认不侵害商标权之诉，应当按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，以诉前先行书面催告、在规定期限后起诉等条件为前提。本院认为，确认不侵权之诉的立法目的在于规制权利人滥用诉权。在被警告人遭受侵权警告、而权利人怠于行使诉权使得被警告人处于不安状态情形下，被警告人能够获得司法救济的途径。但是，由于侵权之诉在举证和事实查明上优于确认不侵权之诉，为了尽量促使当事人之间通过侵权之诉解决争议，防止被警告人动辄提起确认不侵权之诉，对于被警告人提起确认不侵权之诉，有必要设置被警告人向权利人催告行使权利的程序，以及留给权利人提起侵权之诉的合理期限。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”。该司法解释明确规定了确认专利不侵权之诉的条件。在商标领域，虽然未有法律或者司法解释对此作出规定，一般情况下，可以参照前述司法解释第十八条规定执行。但是，在确认不侵害商标权之诉中，对于前述规定的催告程序，亦不宜机械地适用。应当结合确认不侵权之诉的立法目的，根据个案具体情况，妥当地理解和适用，以恰当平衡双方当事人的利益。本案中，由于王老吉公司向工商行政管理部门投诉，从2012年11月23日起至2012年12月11日本案立案期间，大健康公司的经销商被工商行政管理部门查处。而且，王老吉公司在媒体上宣传大健康公司侵权。由此可知，在此期间，大健康公司遭受王老吉公司侵权警告的事实确实存在。在本案争议之前，双方当事人已经发生不正当竞争纠纷等多起纷争。而且，在本案商标行政评审程序中，大健康公司的关联公司广州医药集团有限公司以在先使用“吉庆时分喝王老吉”广告语为理由，主张撤销本案商标；国家工商行政管理局商标评审委员会以该广告语“不能作为在先使用的商标”为理由，维持本案商标。在明知双方商品市场争夺激烈的情形下，王老吉公司认为在被诉商品上使用“吉庆时分”标识侵犯其商标权，本来可以及时地向被诉商品的生产者大健康公司直接主张权利，而不仅仅投诉大健康公司的经销商。大健康公司在王老吉公司仅仅投诉其经销商，其无法参与到行政程序中主张权益的情况下，未经诉前书面催告程序而直接提起确认不侵害商标权之诉，以尽快明确双方权利边界，有其合理之处。不仅如此，大健康公司代理人于一审起诉之后不久，向王老吉公司发出《律师催告函》，王老吉公司拒收该《律师催告函》的邮件。在一审期间收到起诉状之时，王老吉公司即已知道大健康公司在维护其权益。王老吉公司可以在一审期间收到起诉状之后的合理期限内，提起侵权之诉或者撤回警告。但是，在本案历经的管辖权异议及其上诉期间，直至一审法院实体审理开庭辩论终结之前，王老吉公司一直未提起侵权之诉或者撤回警告。而且，无论是一审还是二审，王老吉公司始终主张大健康公司侵害其商标权，可见，大健康公司仍然明显处于王老吉公司侵权警告的不安之中。在此种情形下，如果机械地参照前述司法解释的书面催告程序及其“自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内”期限来设定受理条件，从而驳回大健康公司起诉，然后再由大健康公司提起确认不侵害商标权之诉，这在事实上只是徒增了无意义的司法程序空转。综上，一审法院认为大健康公司符合确认不侵害商标权之诉的受理条件正确，本院予以维持。王老吉公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

二、关于大健康公司在其商品外包装等使用“吉庆时分”标识的行为，是否侵害王老吉公司本案商标权的问题。王老吉公司上诉认为，大健康公司将“吉庆时分”使用在商品包装上，该标识已经具备区别商品来源的功能，且《商标法实施条例》等并未将商标使用限定为商标性的使用，无论该使用行为是否属于商标性使用，均不影响判定该使用行为构成商标侵权。本院认为，商标法保护商标的本质在于保护商标的识别功能，侵害商标权实质上是他人行为对商标识别功能的破坏。他人将商标权人的商标标识使用在他人的商品上，只有该标识起到识别来源的作用之时，才有可能进一步的引起消费者对商品来源产生混淆误认，进而有可能构成侵害商标权。如果他人将商标权人的商标标识使用在他人的商品上，但是，该商品上的标识并没有发挥识别来源的作用，那么，此时他人对该标识的使用，也就不可能使得消费者发生下一步的混淆误认判断，该种使用行为并不构成侵害商标权。本案中，大健康公司商品外包装上，既标有广告语“吉庆时分喝王老吉”，又标有其“王老吉”注册商标；注册商标字体较大，标注在包装盒较为显眼的位置；广告语字体较小，标注在包装盒一面下部边缘处。而且，在王老吉公司“吉庆时分”注册商标获得授权之前，大健康公司的关联公司广州医药集团有限公司亦曾在其商品上使用过类似的广告语。在此情形下，在商品包装等使用“吉庆时分喝王老吉”的广告语，消费者并不认为其中的“吉庆时分”标识，是在发挥识别商品来源的作用，因此，也就不可能引起消费者对该商品的来源产生混淆误认。一审法院关于被诉商品包装等使用“吉庆时分”标识不构成侵害本案商标权的认定正确，本院予以维持。2002年颁布的《商标法实施条例》第三条列举了商标使用的情形，该条款的“商标使用”，亦应当理解为包含了“用于识别商品来源”这一要件。综上，王老吉公司该项主张依据不足，本院不予支持。

二审结果

综上，王老吉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人王老吉有限公司负担。

本判决为终审判决。

                 审  判  长   肖少杨

                 审  判  员   岳利浩

                 审  判  员   肖海棠

             二〇一八年九月七日

           书  记  员   谢宜桐