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“捕鱼达人”商标异议复审行政纠纷案再审行政判决书

日期:2019-05-15 来源:法院 作者: 浏览量:
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最高人民法院
行政判决书

(2016)最高法行再96号


再审申请人(原审第三人):广州市希力电子科技有限公司。

法定代表人:徐建林,该公司董事长。
委托诉讼代理人:庄伟燕,律师。
委托诉讼代理人:陈樟宜,律师。
  

再审申请人(原审第三人):济南千贝信息科技有限公司。
法定代表人:刘廷民,该公司总经理。
委托诉讼代理人:王磊,律师。
  

被申请人(一审原告、二审上诉人):上海波克城市网络科技股份有限公司[原名为波克城市网络科技(上海)有限公司]。

法定代表人:徐仁彬,该公司总经理。
委托诉讼代理人:傅钢,律师。
委托诉讼代理人:尹腊梅,律师。
  

一审被告、二审被上诉人:国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人:赵刚,该委员会主任。
委托诉讼代理人:李晓力,该委员会评审处处长。
委托诉讼代理人:闫洁,该委员会审查员。
  

再审申请人广州市希力电子科技有限公司(以下简称希力公司)、济南千贝信息科技有限公司(以下简称千贝公司)因与被申请人上海波克城市网络科技股份有限公司(以下简称波克公司)、二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第2075号行政判决,分别向本院申请再审。本院于2016年9月29日作出(2016)最高法行申596号和(2016)最高法行申1338号行政裁定,提审本案。本院依法组成合议庭于2016年11月25日公开开庭审理本案,希力公司的委托诉讼代理人庄伟燕、陈樟宜,千贝公司的委托诉讼代理人王磊,波克公司的委托诉讼代理人傅钢、尹腊梅,商标评审委员会的委托诉讼代理人李晓力、王凤(后变更为闫洁),到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  

北京市第一中级人民法院(以下简称一审法院)经审理查明:


2011年3月29日,波克公司向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出第9274903号“捕鱼达人”商标(以下简称被异议商标)的注册申请,指定使用在第42类“计算机软件设计、计算机软件更新、技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”等服务上,并于2012年1月6日获得初步审定并公告。
  

在法定期限内,希力公司和千贝公司针对被异议商标的注册申请向商标局提出异议。2013年6月18日,商标局作出(2013)商标异字第17885号“捕鱼达人”商标异议裁定书(以下简称第17885号裁定),以希力公司和千贝公司提出的证据材料不足以证明其已经在先使用“捕鱼达人”商标并使之具有一定影响为由裁定被异议商标予以核准注册。
  

希力公司和千贝公司不服第17885号裁定,分别于2013年7月15日和2013年7月9日向商标评审委员会提起异议复审申请,主要理由为:希力公司和千贝公司在网络游戏领域具有较高的知名度和影响力,“捕鱼达人”游戏系由希力公司和千贝公司独创并在先使用,并且进行了著作权登记,在相关公众中具有较高的知名度。被异议商标的申请注册是对两公司在先使用并有一定影响的“捕鱼达人”商标的恶意抢注。
  

希力公司为证明在先使用“捕鱼达人”商标并具有一定影响,在商标评审阶段和诉讼阶段主要提交了如下证据材料:
  

证据1:国家版权局2009年12月1日颁发的计算机软件著作权登记证书,软件名称为希力捕鱼达人游戏软件V1.0,开发完成日期和首次发表日期均为2009年9月27日。
  

证据2:国家版权局2010年7月7日颁发的计算机软件著作权登记证书,软件名称为希力捕鱼达人Ⅱ游戏软件V1.0,开发完成日期为2010年4月24日,首次发表日期为2010年4月28日。
  

证据3:广东省经济和信息化委员会于2010年3月2日向希力公司颁发的关于希力捕鱼达人游戏软件V1.0的软件产品登记证书。
  

证据4:《捕鱼达人单机版使用说明书(2010)》。
  

证据5:广州市科技和信息化局等部门下发的《关于下达2010年度第三批广州市软件(动漫)产业发展资金项目经费的通知》,其中包括希力公司的“捕鱼达人”项目。
  

证据6:捕鱼达人销售明细表以及对应的增值税销售发票,发票显示的日期从2009年12月至2010年12月,其中2010年的销售数量和销售收入较大。
  

证据7:2010年《澳门国际电玩》杂志、2010年《视野动漫》杂志、2010年《电玩风云·电子乐园》杂志等对希力公司《捕鱼达人》游戏的宣传报道。
  

证据8:中国软件行业协会游戏软件分会于2009年12月1日向希力公司颁发的有关《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”的荣誉证书。
  

证据9:2011(第二届)中国手机应用开发者大会组委会颁发的《捕鱼达人之深海狩猎》获得“最佳手机游戏奖”的证书。
  

千贝公司在商标评审阶段主要提交了软件著作权登记证书、网站“捕鱼达人”游戏各阶段信息发布报告、百度网对千贝公司2010年10月至2011年3月“17175捕鱼达人”游戏搜索次数及访问量的统计数据等证据材料。
  

波克公司在商标评审阶段和诉讼阶段主要提交了如下证据材料:
  

证据1:国家版权局2011年8月16日颁发的计算机软件著作权登记证书,软件名称为捕鱼达人网页版游戏系统软件V1.0,开发完成日期为2011年3月1日,首次发表日期为未发表。
  

证据2:上海市经济和信息化委员会于2011年11月10日向波克公司颁发的关于波克城市捕鱼达人web版软件V1.0的软件产品登记证书。
  

证据3:上海市卢湾公证处于2012年8月6日出具的(2012)沪卢证经字第2153号公证书,公证书附有波克城市官方网站中“捕鱼达人”游戏的页面。
  

证据4:波克公司获得的荣誉。
  

证据5:百度推广协议及广告发布合同。
  

商标评审委员会对希力公司和千贝公司提出的异议复审申请,予以并案审理,并于2014年4月15日作出商评字(2014)第58749号关于第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审裁定书(以下简称第58749号裁定)。该裁定认为:波克公司取得计算机软件著作权登记证书的日期为2011年12月14日,千贝公司于2011年9月26日取得计算机软件著作权登记证书,希力公司于2009年12月1日取得计算机软件著作权登记证书。千贝公司和希力公司取得计算机软件著作权登记证书的时间和使用“捕鱼达人”日期均在波克公司之前,并且提供的服务费发票、推广合同及宣传图片等证据均可证明,在“计算机软件设计、计算机软件更新”(以下简称“计算机机软件设计、更新”)服务项目上,在被异议商标申请注册之前,千贝公司和希力公司在与被异议商标指定使用的“计算机软件设计、更新”等相同或类似服务上在先使用了“捕鱼达人”商标并使之具有了一定知名度。因此,在“计算机软件设计、更新”服务项目上,被异议商标的注册申请构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。希力公司和千贝公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册前,千贝公司和希力公司在与被异议商标指定使用的“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务相同或类似服务上在先使用了“捕鱼达人”商标并使之具有了一定知名度。因此,在“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务上,被异议商标的注册申请未构成商标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。对被异议商标的注册损害他人在先著作权以及违反商标法第十条第一款第(八)项规定的异议复审理由,不予支持。综上,依据商标法第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定,裁定:被异议商标在“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务上予以核准注册;在“计算机软件设计、更新”服务上不予核准注册。
  

波克公司不服第58749号裁定,向一审法院提起诉讼,请求撤销第58749号裁定,并责令商标评审委员会重新作出裁定。
  

一审法院经审理认为:


本案应适用2001年修正的商标法进行审理。希力公司提供的证据可以证明其从2009年开始在计算机软件等商品上实际使用“捕鱼达人”商标,在2009年即进行了计算机软件著作权登记,并且,自2009年开始大规模地销售“捕鱼达人”单机版游戏,相关行业杂志对希力公司的产品进行了宣传报道,使得希力公司的“捕鱼达人”商标在行业内具有了一定的知名度。千贝公司提供的证据材料亦可以证明其从2010年开始推广网页版的“捕鱼达人”游戏并具有了一定的知名度。因此,作为同行业经营者的波克公司应当知道希力公司和千贝公司对“捕鱼达人”商标的实际使用情况,波克公司在本案中提交的计算机软件著作权登记证书及相关使用证据均晚于希力公司和千贝公司的使用时间,在此情况下波克公司在“计算机软件设计、更新”等服务上申请注册“捕鱼达人”商标难谓正当。综上,商标评审委员会认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条后半段规定的认定正确,商标评审委员会作出第58749号裁定的主要证据充分,适用法律正确。依照1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,一审法院于2014年12月22日作出(2014)一中行(知)初字第9065号行政判决:维持商标评审委员会作出的商评字(2014)第58749号关于第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审裁定书。
  

波克公司不服一审判决,向北京市高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉,请求撤销一审判决及第58749号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为:(一)商标评审委员会作出第58749号裁定的主要证据不足,认定事实不清。(二)一审法院审理程序不合法,对于波克公司提交的23份证据,一审判决仅列举了5份证据,对于其他重要的18份证据毫无提及,属于程序违法。(三)波克公司申请注册被异议商标是其经营行为的自然延伸,不存在任何恶意,更无不正当手段。(四)希力公司和千贝公司未提交任何涉及在“计算机软件设计、更新”复审服务上在先使用“捕鱼达人”商标的证据,商标评审委员会和一审法院对被异议商标所述的类别、群组与希力公司、千贝公司所提供的使用证据之间的巨大差距未作区分。(五)希力公司和千贝公司提供的证据无法证明其所使用的“捕鱼达人”商标在被异议商标申请注册日前已成为有一定影响的商标。(六)多家企业在2010年前后同时开发、宣传并推广捕鱼达人这款游戏,且相关公众并未将“捕鱼达人”商标与某一特定主体产生联系,希力公司和千贝公司无权主张“捕鱼达人”商标为其已经使用并有一定影响的商标,在此情况下,应当根据先申请原则决定“捕鱼达人”商标的归属。
  

商标评审委员会、希力公司和千贝公司服从一审判决。
  

二审法院经审理查明:


一审法院查明事实基本清楚,予以确认。二审期间,希力公司补充提交了广西壮族自治区桂林市公证处于2015年2月6日作出的(2015)桂桂证民字第1613号公证书,用于证明波克公司网站中有关捕鱼达人游戏的介绍情况。另查明以下事实:
  

(一)希力公司在一审诉讼期间提交了两册证据:
  

1.希力公司向一审法院提交的第一册证据包括以下内容:
  

证据1:希力公司简介。
  

证据2:百度百科中关于希力公司的介绍。
  

证据3:桂林力港网络科技有限公司(以下简称力港公司)、清远市威康娱乐设备有限公司(以下简称威康公司)的工商查询信息打印件,用于证明力港公司、威康公司的唯一股东均为希力公司,上述公司为关联公司。
  

证据4:希力公司第6046167号“希力科技及图”商标在“计算机游戏软件”上荣获广州市著名商标的证书,证书有效期为2012.12-2015.12。
  

证据5:相关著作权登记证书和外观设计专利证书,相关证书中均有“捕鱼达人”字样。
  

证据6:《捕鱼达人(单机版)使用说明书(2010)》。
  

证据7:广州市科技和信息化局、广州市文化广电新闻出版局、广州市发展和改革委员会、广州市软件(动漫)产业发展领导小组办公室、广州市财政局2010年12月15日联合发布的穗科信字(2010)198号《关于下达2010年度第三批广州市软件(动漫)产业发展资金项目经费的通知》,其中涉及希力公司的“捕鱼达人”项目。
  

证据8:“捕鱼达人”游戏机外观图片。
  

证据9:希力捕鱼达人游戏软件V1.0的销售明细表及增值税发票,销售数量合计2067件,发票开票时间自2009年12月30日至2010年12月28日,价税合计10766500.01元,销售对象主要为威康公司、中山市金龙游乐设备有限公司(以下简称金龙公司),但也包括温州乐源动漫科技有限公司、山东巨源游乐设备制造有限公司、南京乐天娱乐设备销售中心、安徽金喜电子科技有限公司、杭州四海通利电脑有限公司、广州伟鑫动漫科技有限公司、神采飞扬电玩店。
  

证据10:“捕鱼达人”游戏机在《澳门国际电玩》2009年12月期、2010年5月期等杂志上的广告宣传。
  

证据11:互联网上关于“捕鱼达人”游戏机的相关搜索页面。
  

证据12:在上海市工商行政管理局网站上查询波克公司企业基本信息的打印件,显示该公司成立于2010年4月8日;波克公司对外招聘广告打印件。
  

证据13:波克公司申请注册的第9262824号、第9270048号、第9274646号、第9274903号“捕鱼达人”商标的商标档案。
  

2.希力公司向一审法院提交的第二册证据包括以下内容:
  

证据1:中国软件行业协会游戏软件分会2009年12月1日颁发给希力公司的荣誉证书,其内容为:“你单位《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品‘金手指奖’。特颁此证,予以表彰”。
  

证据2:《中关村在线年度优秀产品奖》证书,载明:“兹证明:经专业编辑严格评审,捕鱼达人获得中关村在线2011年度优秀产品奖”,所载日期为2011年12月25日。
  

证据3-5:《捕鱼达人之深海狩猎》荣获2011年度或2011-2012年度相关荣誉的荣誉证书。
  

证据6:中国软件行业协会游戏软件分会2013年9月12日出具的证明,该证据载明:“广州市希力电子科技有限公司是一家从事动漫游戏软件开发的企业,是国内同行业中最具发展和研发潜力的龙头企业之一,多次被评为‘中国游戏行业优秀企业’和‘中国游戏行业产品研发先进单位’。该公司首创开发的《捕鱼达人》游戏产品,创意新颖,设计精巧,受到消费者的普遍欢迎,该产品在商用游戏机市场和网络游戏市场的占有率长期居于全国同行业前列,在行业内享有盛誉,推动了游戏行业的发展。《捕鱼达人》游戏产品因此获得了2009年度中国游戏行业优秀产品‘金手指奖’。特此证明”。
  

证据7:力港公司与广州杰众智能卡有限公司签订的6份《制卡协议》及相应的发票、记账凭证,但均未显示商标使用情况;印有“深海狩猎捕鱼达人网络版”或“网络版捕鱼达人深海狩猎”的游戏体验卡4张;广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8574号公证书,用于证明前述复印件与力港公司出示的原件相符;广州杰众智能卡有限公司2013年8月27日出具的证明,内容为该公司自2010年8月25日起,至2010年12月31日止,按力港公司的合同要求,共为力港公司制作了印刷有“捕鱼达人”标志的400克双铜双面不覆膜纸卡共计27万5千张。
  

证据8:2010年至2011年,力港公司与南宁市昭泰子隆彩印有限责任公司签订订制海报、POP、DM宣传单页的4份合同及相应的发票、记账凭证、电汇凭证,但均未显示商标使用情况。
  

证据9:桂林市新汇众网络科技有限公司2013年9月2日出具的《证明材料》和海报复印件,其中,《证明材料》的内容为:“桂林市新汇众网络科技有限公司是一家连锁网吧管理公司。桂林力港网络科技有限公司推出的网络游戏捕鱼达人网络版《深海狩猎》在2010年6月到11月期间举行的四次封测期和一次内测(2010年11月10日开始)中,在我公司旗下的‘新汇众’连锁网吧中张贴了广告、放置了X展架,派发了多种免费的‘老K体验卡’、各种面额的‘VIP体验卡’,并举办了包机活动和捕鱼大赛等推广活动,在网吧顾客群体中造成了巨大的反响。此证。”海报和体验卡中有“深海狩猎捕鱼达人网络版”等字样。桂林市港岛网络科技有限公司2013年9月3日也出具了类似内容的书面证明。
  

证据10:中国软件行业协会游戏软件分会组织机构清单,其中希力公司及其董事长在该分会中担任相关职务。
  

证据11:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8580号公证书,用于证明《澳门国际电玩》2009年12月期的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符,其中封面上的游戏机上印有“捕鱼达人”字样,第210页中亦在游戏机广告中有“捕鱼达人”和“50寸大显屏坐得更宽玩得更爽”字样。
  

证据12:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8579号公证书,证明《电子乐园·电玩风云》2010年1月(中)期的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符,其中第40页中有“捕鱼达人”的相关介绍,内容为“《捕鱼达人》是希力电子科技有限公司全新推出的重磅机台。四人卡位,超大机台,坐得更宽,全3D制作,逼真再现海底世界……”;第57页至58页刊登了《2009年度中国游戏行业“金手指”奖获奖名单》,在“产品类”项目中,希力公司的《捕鱼达人》为“年度优秀游戏机产品”之一;第59页刊登了《新式机台缤纷亮相斩获年会产品大奖——中国游戏行业2009年度优秀游戏机产品奖》一文,其中介绍了希力公司的《捕鱼达人》产品;第104页刊登了《渔乐第一选择——希力科技评测报告》一文,其中介绍“《捕鱼达人》由广州市希力电子科技有限公司开发研制,是一款以海洋捕鱼为游戏内容的机型”。
  

证据13-15:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8578、8577、8576号公证书,用于证明《电子乐园·电玩风云》2010年1月(中)期、2010年2月(中)期、2010年4月(中)期的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符,其内容亦均涉及《捕鱼达人》游戏机的相关内容。
  

证据16-17:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民8582、8581号公证书,用于证明《澳门国际电玩》2010年5月期、2010年9月期的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符,其内容亦均涉及《捕鱼达人》游戏机的相关内容。
  

证据18:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8575号公证书,用于证明《电子乐园·电玩风云》2010年10月期的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符,其内容均为游戏机有关的内容。
  

证据19:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8653号公证书,用于证明在腾讯网相关网页中载明,“十月测试网游玩量排行前十异军突起的《深海狩猎》排在了玩家试玩总量的第二,并且在日均试玩次数(试玩次数/开测天数)上占据第一,《深海狩猎》是一款由人气街机‘捕鱼达人’移植而来的一款休闲娱乐游戏,不同于常规网游的玩法与原街机的人气令其受到玩家的关注,可谓万花丛中一点绿”。
  

证据20:广西壮族自治区桂林市公证处(2013)桂桂证民第8655号公证书,用于证明力港公司至少从2010年9月2日至2011年1月25日期间,就“捕鱼达人”游戏在各网吧进行推广。
  

(二)千贝公司在商标评审期间提交了下列证据:
  

证据1:千贝公司企业简介。
  

证据2:千贝公司“17175游戏世界软件”计算机软件著作权登记证书。
  

证据3:千贝公司网站“捕鱼达人”游戏各进展阶段信息发布情况报告。
  

证据4:千贝公司“捕鱼达人”“捕鱼季”计算机软件著作权登记证书。
  

证据5:千贝公司2010年10月至2011年3月在百度知道、百度贴吧、新浪博客、网易博客、阿里巴巴博客、搜狐问答等网站中对“捕鱼达人”游戏的宣传及问题答复。
  

证据6:千贝公司QQ客服回答问题记录。
  

证据7:百度对千贝公司2010年10月至2011年3月“17175捕鱼达人”游戏搜索次数及独立访客量、日访问量的统计数据。
  

证据8:百度对千贝公司2011年1月14日至2011年3月31日“17175捕鱼达人”游戏访客数量、平均访问时长、跳出率及发展趋势的分析图表。
  

证据9:百度对千贝公司2011年1月14日至2011年3月31日“17175捕鱼达人”游戏搜索词数据统计。
  

证据10:波克公司网站介绍。
  

证据11:波克公司申请的相关商标的查询打印件。
  

千贝公司在诉讼期间未补充提交证据。
  

(三)波克公司在一审诉讼期间分两次提交了下列证据:
  

1.波克公司第一次向一审法院提交的证据:
  

证据1:商评字(2914)第58749号裁定及邮寄凭证。
  

证据2:被异议商标初步审定并公告的信息。
  

证据3:波克公司简介。
  

证据4:计算机软件著作权登记证书。
  

证据5:百度推广服务合同,该合同中未体现商标使用情况。
  

证据6:上海市卢湾区公证处2012年8月6日作出的(2012)沪卢证经字第2153号公证书,用于证明波克公司使用“捕鱼达人”商标的情况,其中:在百度推广中设定的检索时间为“2010-07-01至2012-08-02”,在新浪网和太平洋游戏网中,有捕鱼达人《航海大冒险》游戏的相关介绍,提到“2009年8月《航海大冒险》网络版正式在波克城市平台登录”“捕鱼达人《航海大冒险》是由波克城市自主研发并运营的一款网络版街机捕鱼游戏,自09年在波克平台上线以来就受到广大玩家的喜爱”。
  

证据7:波克公司2012年与他人签订的车体广告发布合同及使用图片。
  

证据8:北京市高级人民法院(2014)高行终字第1817号行政判决书。
  

证据9:商标局第17885号裁定。
  

证据10:2010年10月20日文化部文化市场司发布的《第二批游戏游艺机市场拟准入机型机种产品目录公示》,其中包括了希力公司的“海洋之星II代4人平装版”“海洋之星II代4人平装版”和“海洋之星II代6人精装版”。
  

2.波克公司第二次向一审法院提交的证据:
  

证据11:互联网上关于日本游艺机生产商世嘉公司推出的游艺机介绍。
  

证据12:上海长络信息技术有限公司(以下简称长络公司)招聘信息及获奖信息,其中载明:“2004年Gameplus团队成立上海长络信息技术有限公司,隶属于北京幻奇创世科技发展有限公司。专心致力于游戏产品研发,在行业内成功开发过多款网络休闲游戏、手机游戏及Flash游戏……09年为幻奇创世科技发展公司研发的旗下产品——‘波克城市’受诸多投资商的关注,从最初单纯的研发公司顺利转型为研发、运营为一体的网络游戏公司”。
  

证据13:波克公司《捕鱼达人用户手册(2010)》。
  

证据14:波克公司与上海天擎信息技术有限公司2010年7月5日签订的《“捕鱼达人”游戏推广框架协议》。
  

证据15:上海卢湾区公证处2014年12月12日作出的(2014)沪卢证经字第4083号公证书,用于证明波克公司在第9类、第41类商品或服务上注册的“波克城市”商标被评为第19批上海市著名商标,以及波克公司与北京幻奇创世科技发展有限公司(以下简称幻奇公司)、长络公司是关联公司。
  

证据16:2010年10月29日幻奇公司与他人签订的《电梯媒体广告发布合同》,附件中显示有“捕鱼达人”字样。
  

证据17:波克公司获得的荣誉和资质情况,其中包括波克公司的“基于互联网Web平台——捕鱼达人网页版系统软件”项目获得上海市文化广播影视管理局科学技术进步奖贰等奖的证书,获奖时间为2012年12月27日。
  

证据18:上海市卢湾区公证处2014年12月11日作出的(2014)沪卢证经字第4009号公证书,用于证明希力公司提供的证据尚不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”在被异议商标申请日前已经形成有一定影响的商标,也无法证明被异议商标的申请注册行为存在恶意,其中:在国家新闻出版广电总局网站和中国知网上,均查询不到《澳门国际电玩》《视野动漫》《电子乐园·电玩风云》的相关信息,在百度网站上也查询不到“澳门国际电玩”的相关信息。
  

证据19:2012年9月12日桂林市工商行政管理局向力港公司出具的(桂林)登记内变字(2012)第05197号《准予变更登记通知书》,用于证明力港公司2012年9月12日才变为希力公司的子公司,因此,即使力港公司曾于2010年下半年印制过印有“捕鱼达人”字样的卡片,其指向的也并非希力公司,在多家企业几乎同时于2010年前后开发、宣传并推广捕鱼达人游戏的情况下,相关公众并未将涉案商标与某一特定主体产生联系,希力公司无权主张其拥有“已经使用并有一定影响的商标”。
  

证据20:最高人民法院(2013)行提字第11号行政判决书。
  

证据21:北京市高级人民法院(2008)高行终字第43号行政判决书。
  

证据22:北京市高级人民法院(2009)高行终字第228号行政判决书。
  

证据23:2011年至2012年期间,波克公司与他人签订的多份广告发布合同及发票,部分合同中有“捕鱼达人”字样。
  

(四)商标评审委员会在第58749号裁定中认为:“捕鱼达人OL游戏软件”“希力捕鱼达人游戏软件”及“希力捕鱼达人Ⅱ游戏软件”为申请计算机软件名称,“捕鱼达人”作为计算机软件名称的组成部分,不具备法律意义上作品的构成要素,不属于《中华人民共和国著作权法》第三条规定的“作品”的范围,不应脱离作品整体而单独受到著作权的保护。因此,商标评审委员会对希力公司、千贝公司关于著作权的主张不予支持。被异议商标文字所表示的内容并无任何贬义或其他消极含义,因此,被异议商标的申请注册不会有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响,故希力公司、千贝公司有关被异议商标违反商标法第十条第一款第(八)项的理由缺乏事实依据,商标评审委员会不予支持。
  

(五)2015年5月18日,经上海市工商行政管理局核准,波克公司的企业名称由“波克城市网络科技(上海)有限公司”变更为“上海波克城市网络科技股份有限公司”。
  

二审法院经审理认为:


商标法第三十一条规定,“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据上述法律规定,在具体案件中,判断诉争商标的注册申请是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形,既要考虑相关商标的使用情况及其知名度,也要考虑诉争商标是否是以通过不正当手段申请注册的。
  

就本案而言,虽然希力公司所提供的证据能够证明其《捕鱼达人》游戏产品在被异议商标申请注册日前进行了一定的使用,并曾获得中国软件行业协会游戏软件分会颁发的相关荣誉,希力捕鱼达人游戏软件在被异议商标申请注册日前有了一定规模的销售,与希力公司具有关联关系的力港公司也曾进行过相关游戏的宣传推广,包括《澳门国际电玩》等杂志上也曾有希力公司“捕鱼达人”游戏机的广告宣传,但是,首先,希力公司的上述证据主要涉及的是计算机软件产品及相关游戏机的销售情况,与被异议商标指定使用的“计算机软件设计、更新”服务存在明显区别;其次,希力公司相关游戏软件的销售对象除与其具有关联关系的威康公司外,主要是金龙公司,在其他地区的销售对象数量极为有限,而包括《澳门国际电玩》在内的相关杂志亦不属于中国大陆地区相关公众常见的刊物,在上述杂志上宣传报道不能作为相关商标在中国大陆地区进行使用并具有一定影响的证据;再次,即使不考虑与希力公司具有关联关系的力港公司从事相关游戏经营活动是否符合行政管理方面的有关规定,以及力港公司2012年9月才成为希力公司子公司的实际情况,仅从使用时间上看,其对“捕鱼达人”商标的使用也未明显地早于被异议商标的申请注册日,甚至晚于与波克公司具有关联关系的长络公司、幻奇公司使用“捕鱼达人”的时间,因此,综合以上证据,商标评审委员会和一审法院关于希力公司在与复审服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度的认定缺乏充分的事实依据。
  

千贝公司提供的证据彼此之间缺乏紧密的联系,且其真实性难以认定,尚不足以证明千贝公司在被异议商标申请注册日前已在与复审服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度。
  

波克公司与长络公司、幻奇公司之间具有关联关系,基于长络公司、幻奇公司之前对“捕鱼达人”商标的使用行为,波克公司就被异议商标提出注册申请,并不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意,被异议商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为,不属于商标法第三十一条规制的行为。
  

综上,一审判决的相关认定缺乏事实依据,法律适用亦有不妥,二审法院予以纠正。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第三款之规定,二审法院于2015年9月11日作出(2015)高行(知)终字第2075号行政判决:一、撤销北京市第一中级人民法院(2014)一中行(知)初字第9065号行政判决;二、撤销商标评审委员会商评字(2014)第58749号关于第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审裁定书;三、商标评审委员会就希力公司和千贝公司针对第9274903号“捕鱼达人”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
  

希力公司不服二审判决,向本院申请再审称:(一)被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。1.希力公司在先使用“捕鱼达人”并使之具有一定影响。希力公司为宣传“捕鱼达人”产品,2010年先后在国内外公开发行的合法刊物即《电子乐园·电玩风云》《澳门国际电玩》《视野动漫》进行多期广告宣传。2009年下半年,希力公司研发出“捕鱼达人”产品后,开始向威康公司等九家公司销售希力捕鱼达人游戏软件V1.0版2067余件,2009年和2010年销售额高达1000余万元,基于先出货再付款的交易规则,希力公司提供的发票从2009年底开始。希力公司在2007、2008和2009年连续三年被评为中国游戏行业优秀企业和产品研发先进单位。希力公司研发的“捕鱼达人”游戏产品先后荣获2009年度中国游戏行业优秀产品“金手指奖”等奖。希力公司从2009年开始在计算机软件、计算机软件设计、更新服务、游戏机、(在计算机网络上)提供在线游戏、娱乐等商品和服务上使用“捕鱼达人”商标标识,被异议商标与希力公司在先使用的商标存在商品和服务类别相同、文字相同、消费对象相同。2.波克公司申请被异议商标属于以不正当手段抢先注册。波克公司作为同行业的竞争者,应当知晓希力公司对“捕鱼达人”商标在先使用、并具有一定影响力的情况,仍然在2011年抢先予以注册,显然违背诚实信用原则。波克公司向二审法院提供的介绍其特色游戏的该公司简介中载明的游戏机图片与希力公司在《澳门国际电玩》2009年12月期宣传“捕鱼达人”游戏机的图片几乎完全一致,不能区分,这也充分证明波克公司对希力公司“捕鱼达人”游戏产品和商标是明知的。(二)被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。希力公司于2009年8月6日创作完成“捕鱼达人”和“捕鱼达人系列美术作品图”作品,并于2009年9月27日在广东首次发表,其后又于2010年4月10日创作完成“捕鱼达人Ⅱ”作品并于2010年4月28日在广东首次发表,希力公司以法人作品著作权人身份依法取得对上述美术作品的著作权登记证书。希力公司于2009年9月27日开发完成并首次发表了“希力捕鱼达人游戏软件V1.0”,于2010年4月24日开发完成并于2010年4月28日首次发表“希力捕鱼达人Ⅱ游戏软件V1.0”,以上软件均取得计算机软件著作权登记证书。希力公司于2010年9月30日对其开发的“游戏机捕鱼达人4人精装版”“游戏机捕鱼达人6人豪华版”申请了外观设计专利,并取得“外观设计专利证书”。希力公司上述享有著作权的“捕鱼达人”美术作品、计算机软件作品以及享有外观设计专利权的“捕鱼达人”游戏机,均明显使用“捕鱼达人”四字,且均使用于计算机游戏软件和计算机软件设计、更新服务上,上述权利的申请、取得时间和希力公司使用“捕鱼达人”商标的时间均明显早于被异议商标申请日,希力公司对其独创使用的“捕鱼达人”商标享有合法的在先权利。(三)希力公司有新证据证明被异议商标在第42类“计算机软件设计、更新”服务的注册申请不应予以核准。波克公司在第28类“游戏机”商品类别上申请的“捕鱼达人”商标已经被北京市高级人民法院(2016)京行终3000号行政判决不予核准注册,其在第9类“计算机软件、光盘”商品及第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏、娱乐”服务上申请的“捕鱼达人”商标也被北京知识产权法院(2016)京73行初1587号、1588号行政判决宣告无效。而本案被异议商标指定使用的第42类“计算机软件设计、更新”服务与上述计算机软件、游戏机、在线游戏属于同一类别。综上,请求撤销二审判决,维持一审判决。
  

千贝公司申请再审称:


(一)千贝公司提供的证据足以证明其在被异议商标申请注册日前已经在与被异议商标指定使用的服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度。(二)二审判决关于“波克公司并不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意,被异议商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为”的认定错误。
  

波克公司答辩称:


(一)被异议商标的申请注册不违反商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。1.商标法第三十一条所指的“在先使用”必须是不违反社会公共利益的合法使用,“一定影响”是指商标的知名度和良好声誉,而且该权益应当归属一个主体,在先使用人应当维持“一定影响”的时间维度。希力公司作为“捕鱼达人”的在先使用人,其非法使用和不再持续使用不能阻却他人基于合法目的取得商标专用权。况且希力公司、千贝公司分别主张在先权益,已经表明“捕鱼达人”并不能构成归属于某个主体的在先权益。2.希力公司并无证据证明其对“捕鱼达人”商标的使用已具有一定知名度,其提交的使用证据,非但真实性存疑,更加不具备合法性。(1)市面上从未存在过合法销售的“捕鱼达人”游戏机。根据《娱乐场所管理条例》等有关规定,游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币等赌博功能的电子游戏设施、设备,游戏机不得有赌博功能。希力公司的“捕鱼达人”游戏机含有退币、退彩票等赌博功能,严重违法,因此也从未向文化部申请市场准入。希力公司提供的所谓推广或销售证据是虚假的,市面上并不存在“捕鱼达人”游戏机的实际销售,其对“捕鱼达人”并无以商标进行使用的意图和相关事实行为。即便希力公司销售了“捕鱼达人”游戏机,由于该游戏机是赌博机,不仅违法,也违背了商标法第十条的绝对禁止条款。(2)希力公司“捕鱼达人”游戏软件销售范围极其有限。这些虚假的销售发票中向威康公司即希力公司的全资子公司开具的部分占了80%以上的比重。一个具有较高知名度的商标应该在相关公众和使用、宣传与销售的地域范围上具有广泛性,希力公司提供的证据只能说明其销售范围极小,且局限在非法赌博场所。(3)希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》为非法套刊或者根本不存在,《澳门国际电玩》为境外刊物,希力公司在上述刊物所做广告为非法广告或者境内公众无法接触到,不应受到保护。希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》与波克公司通过公开渠道查询到的同期杂志完全不同,依据《期刊出版管理规定》第三十三条关于“一个国内统一连续出版物号只能对应出版一种期刊,不得用同一国内统一连续出版物号出版不同版本的期刊。出版不同版本的期刊,须按创办新期刊办理审批手续”的规定,希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》为非法套刊或者根本不存在,相关公众在中国大陆通过公开的图书馆及互联网途径不能接触到,不仅不能认定其真实性,同时也无法证明在中国大陆境内使用并有一定影响。即便希力公司做过相关广告,由于是为违法产品做广告,也因其违法性而不能获得法律保护。(4)希力公司的“捕鱼达人”游戏产品于被异议商标申请日之前即2009年12月1日获得的“金手指”奖项的客观真实性存疑。希力公司提供的第一张销售发票是2009年12月31日,晚于“金手指奖”的获得时间,不符合该奖的申报条件,希力公司对此缺乏合理解释,加上希力公司董事长任职于颁发该奖项的协会副会长一职等客观事实,其真实性存疑且证明力极为有限。此外,由于希力公司的“捕鱼达人”游戏软件因其具有退币、退彩票等赌博功能而不具备合法性,该奖项的客观性就更加无法认可。希力公司提供的其他使用证据也不具备真实性。(5)即便假定希力公司曾经小范围销售过“捕鱼达人”游戏机,但在被异议商标申请日以前乃至今日,希力公司客观上并无实际使用、主观上也无使用意图的情况下,不应影响波克公司申请注册被异议商标。希力公司提供的销售发票截止于2010年10月28日,迄今未曾在其官方网站上实际推广或者销售“捕鱼达人”游戏机,力港公司在被异议商标申请日之前也未使用过“捕鱼达人”,在此之后的使用也是作为产品名称描述性地使用而非商标性使用。3.希力公司所谓在先使用的“游戏机”具有国家明令取缔的退分、退币功能设置,实为赌博机,且希力公司主观上完全明知故犯,故意向赌博经营者提供,其产品的使用者已经被依法追究赌博罪的刑事责任,希力公司属于共犯。希力公司的产品是专用的赌博机工具,不是商标法意义上的商品,也不可能成为商标使用的对象,波克公司也不存在抢注具有犯罪恶名“商标”的可能性。如果将赌博机作为商标法意义上的商品对待,认可赌博机上的“商标使用”,进而由此产生对抗他人在正当商品、服务上注册商标的“权利”,不仅不符合商标法的本意,也违背了人民法院的基本理念和价值取向,性质严重。4.计算机软件商品与第42类“计算机软件设计、更新”服务并不构成类似。游戏机生产商为客户提供的游戏软件及其更新包的服务,与第42类“计算机软件设计、更新”服务并非类似服务,前者是任何软件生产商为了保障其用户能够顺利接受其服务都会涉及到的行为,属于其日常经营所需;后者则是面向不特定用户,针对计算机技术本身的创新和发展做出努力并通过其盈利的商业行为。二者在服务目的、内容、方式和对象方面均不相同。二审判决认定希力公司的证据主要涉及的是计算机软件产品及相关游戏机的销售情况,与被异议商标指定使用的计算机软件设计、更新服务存在明显区别,该认定正确。5.商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册”要求抢注人在申请注册时具有恶意,波克公司申请被异议商标并非恶意抢注,而是基于自身业务的自然延伸。在申请注册被异议商标之前,波克公司并不知晓第三人的商标使用及注册申请情况,且波克公司已经进行了大量的投入及推广。早在2009年8月,波克公司的前身长络公司便已经在其网络游戏平台“波克城市”上推出了测试版的“捕鱼达人”网络游戏。在波克公司成立前,主要由长络公司、幻奇公司进行运营和宣传,波克公司设立后这两家公司先后注销,主要由波克公司进行“捕鱼达人”网络游戏的运营和宣传。6.千贝公司提供的证据亦无法证明其所使用的“捕鱼达人”在被异议商标申请日之前已经有一定影响。千贝公司提供的“17175游戏世界软件”著作权登记证书与本案无关,提供的“捕鱼达人OL游戏软件”“捕鱼季游戏软件”著作权登记证书中的登记时间晚于被异议商标申请日,其他数据类证据或者真实性难以认定、或者不能证明系千贝公司推广行为所形成、或者与本案无关,不能证明是在“计算机软件设计、更新”服务上进行了使用。(二)关于希力公司主张的在先权利问题。希力公司提供的作品登记证书和专利证书,只能证明其在申请登记当时持有以包含“捕鱼达人”一词作为名称的计算机软件作品或外观设计。计算机软件著作权保护的是计算机程序的代码,而并不是软件名称。“捕鱼达人”作为计算机软件名称的组成部分,不应脱离作品整体而单独受到著作权的保护。
  

商标评审委员会述称:


商标评审委员会已经根据二审判决重新作出裁定。请求维持被诉裁定和一审判决,撤销二审判决。
  

对于波克公司提出的希力公司“捕鱼达人”游戏机实为赌博机的答辩意见,希力公司在其后提交的意见中称:希力公司的“捕鱼达人”游戏机不是非法赌博机,希力公司使用“捕鱼达人”商标的在先权利和积累的商誉应受法律保护。主要理由如下:(1)商标法没有对使用商标的商品及其功能作出任何限制性的规定,希力公司的“捕鱼达人”软件游戏功能也不违反法律规定。(2)“捕鱼达人”游戏机本身作为游戏娱乐商品,可用于娱乐、游戏;其退币、退彩票的附属功能的设置并不违法,虽然有可能被人利用从事赌博等非法经营,但该非法经营与游戏机的生产、销售以及商标的使用没有关联,不能因为商品可能被人非法经营而否定“捕鱼达人”商标权、著作权、外观设计专利的存在及保护。(3)希力公司从2009年开始销售“捕鱼达人”游戏机至今已经七年多时间,期间从未因“捕鱼达人”游戏机的销售或使用而受到行政处罚或被追究刑事责任。(4)文化部关于游戏游艺机市场准入机型机种指导目录,是指导性的目录,而非强制性目录。(5)《娱乐场所管理条例》等行政法规或部门规章的规定,其针对的对象均为游戏娱乐场所,不适用于本案主体。(6)波克公司提供的所谓“捕鱼达人”游戏机违法犯罪或受行政处罚的案例,均无指向希力公司的“捕鱼达人”游戏机,波克公司一方面否认希力公司的在先使用行为,另一方面又将所有的涉及“捕鱼达人”游戏机的违法犯罪或行政处罚归罪于希力公司,其说法本身就是自相矛盾的。
  

对于被异议商标是否应予核准注册,波克公司与希力公司、千贝公司存在很大争议,商标局、商标评审委员会、一审法院和二审法院对该争议的认定也存在不同结论,波克公司、希力公司、千贝公司在不同程序甚至同一程序的不同阶段根据诉讼需要多次提供数量繁多的补充证据,或者针对对方当事人新提交的证据又提出不同的反驳主张及相关证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”根据本案的具体情况和上述规定,为了依法公正裁判本案,本院将波克公司、希力公司、千贝公司在不同程序或者同一程序的不同阶段中分别提交的证据按照时间先后顺序列出,予以全面审查。鉴于本案证据数量繁多、内容庞杂且存在证明事项重复的情况,本院不逐一对每份证据予以认证,而是根据当事人的主张、据此支持相关主张的证据与本案的关联程度、证据的性质等采取不同的处理方式:对于一方当事人与其利害关系人签订的合同、或者与一方当事人有利害关系的证人出具的书面证明等证据,如果对方当事人不认可其真实性,又没有其他证据予以佐证或者形成完整的证据链,不予采纳;对于裁判文书或者书籍、文章等支持相关观点而非用于证明有关事实的材料,本身不属于证据,不予分析;对于当事人自身控制的网站出具的相关数据证据,因数据有可能更改,不予采纳;对与本案无关的主张和证据、显然不能支持当事人主张的相关证据、当事人无争议的主张和证据,不作过多分析,或者直接作出认定;对当事人争议较大的主张和证据、影响本案实体判决结果的证据,作重点分析、论证。为避免重复和阐述上的方便,本院将根据需要在证据审核、事实查明或者裁判说理中分别进行分析和论证。
  

在申请再审程序中,希力公司向本院提交了如下证据,用于证明其在先使用“捕鱼达人”商标并具有一定影响,其从2009年开始持续为用户提供计算机软件升级、更新服务。
  

证据1:其与力港公司于2010年10月8日就“捕鱼达人”美术作品、游戏软件和图标等著作权签订的使用许可合同,用于证明力港公司对“捕鱼达人”商标之使用系希力公司授权下的行为,构成希力公司对“捕鱼达人”商标的实际使用。波克公司的质证意见为不具备真实性、合法性和关联性,主要理由包括希力公司在此前程序中并未提交该证据,且无许可费支付凭证等证据予以佐证,是为了再审需要而提供的假证。
  

证据2:广西壮族自治区桂林市公证处(2015)桂桂证民字第18025号公证书,即关于希力公司游戏机在网上下载后的服务情况公证,用于证明希力公司对于“捕鱼达人”的使用包括了“计算机软件设计、更新”服务。
  

证据3-4:广西壮族自治区桂林市公证处(2015)桂桂证民字第562号公证书,即对通过国家新闻出版广电总局官网查询《电子乐园》期刊情况进行的公证,以及来源于百度百科的《电子乐园》信息,用于证明《电子乐园》具备合法的刊号及资质,在国内外公开发行,是中国大陆地区为公众所常见的刊物。经查,根据上述证据,能够查明《电子乐园》杂志的主办单位为广西金海湾电子音像出版社有限公司,刊号为45-1338/TP;百度百科的查询结果载明,《电子乐园》杂志是经国家新闻出版部门批准、广西金海湾电子音像出版社主办的优秀学术期刊。
  

证据5-6:中国软件行业协会游戏软件分会介绍及希力公司作为该分会会员的证明。
  

证据7:四家希力公司“捕鱼达人”游戏软件产品经销商即威康公司、金龙公司、山东巨源游乐设备制造有限公司、南京乐天娱乐设备销售中心于2016年1月10日出具的书面证明,内容包括四家公司截止到2010年12月分别从希力公司购买数量和金额不等的“捕鱼达人”游戏软件并组装成游艺游戏机后销售到全国各地的情况且由希力公司提供软件升级、更新等售后服务。波克公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
  

证据8:“捕鱼达人”在线网络游戏用户在http:/akk213.lht213.com网站2010年1月1日至2010年12月31日期间充值量统计(金额为4671300元)和力港公司对该“捕鱼达人”游戏用户充值量的说明,用于证明希力公司在先使用“捕鱼达人”商标,“捕鱼达人”游戏深受玩家喜爱,在公众中产生了一定影响力。波克公司的质证意见为:对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可,该网站系希力公司控制的网站,数据可以更改,且该数据与《桂林日报》报道的力港公司2010年当年产值230万元相矛盾,力港公司的“捕鱼达人网页版”于2012年4月19日才获得文化部的批准,不可能在2010年有用户充值量。
  

证据9:北京市第一中级人民法院(2015)一中行(知)初字第1143号行政判决书。
  

证据10:商标评审委员会商评字(2016)第12006号、第12007号无效宣告请求裁定书。
  

证据11:广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2014)桂市民三初字第1号民事判决书,用于证明该判决认定希力公司在中国大陆最早使用“捕鱼达人”命名其游戏产品,构成知名商品的特有名称。经查,广西壮族自治区高级人民法院于2017年7月19日作出(2016)桂民终305号民事裁定,裁定撤销上述判决,发回桂林市中级人民法院重审。
  

证据12:广西金海湾电子音像出版社有限公司于2016年7月11日出具的《证明》和《关于查证杂志的复函》,前者载明:“《电子乐园·电玩风云》和《电子乐园·轻松学电脑》均是我社出版的杂志,两本杂志分别推送不同的内容。”后者载明:“(希力公司)查证的《电子乐园·轻松学电脑》(2009年第5期)杂志,只有杂志封面,不是完整的全本杂志,我社无法根据封面确认该杂志是真实的、非盗版的杂志。”
  

在申请再审程序中,千贝公司向本院提交了如下证据:
  

证据1:千贝公司与运营商济南欢乐城科技发展有限公司签署的游戏运营协议以及后续运营权转移协议,“17175游戏世界”在文化部的备案查询,用于证明千贝公司在被异议商标申请日之前已进行了运营且有正当的游戏运营资质。波克公司的质证意见为,该证据不具备真实性,济南欢乐城科技发展有限公司在2012年2月才获得“17175游戏世界”在文化部的备案,在2010年并未开始运营“捕鱼达人”游戏,“17175游戏世界”的网站上无任何内容指向千贝公司,相关的商誉也不归属于千贝公司。
  

在申请再审程序中,波克公司向本院提交了如下证据:
  

证据1:北京市第一中级人民法院(2015)一中行(知)初字第1143号案庭审笔录,证明事项为:希力公司代理人当庭陈述,在2010年9月30日进行“捕鱼达人”游戏机外观设计专利的申请之前,未对游戏机机型进行过公开,所以不丧失新颖性,等于直接承认在此之前没有进行过该产品的销售。结合波克公司在二审中提交的证据18即(2014)沪卢证经字第4009号公证书及希力公司相关证据可知,希力公司提供的所谓推广或销售证据虚假的,市面上并不存在“捕鱼达人”游戏机的实际销售,希力公司销售的都是“海洋之星”游戏机,其对“捕鱼达人”并无以商标进行使用的意图和事实行为。
  

证据2:上海市东方公证处(2016)沪东证经字第7421号公证书,涉及希力易购网站的备案时间、域名的注册时间、希力易购网站当前并无“捕鱼达人”产品销售、网站提供的捕鱼达人更新包与海洋之星更新包经MD5校验实际为同一文件等内容,用于证明希力公司提供的广西壮族自治区桂林市公证处(2015)桂桂证民字第18025号公证书不具备真实性、合法性与关联性,无法证明希力公司为“捕鱼达人”游戏软件提供下载、更新服务。希力公司对公证的内容和关联性有异议,主张希力公司在持续使用“捕鱼达人”。经查,根据第7421号公证书可知,希力易购网即http://www.sealyego.com的备案时间是2015年10月12日,其域名www.sealyego.com于2012年11月29日注册,公证时该网站经搜索并无名称为“捕鱼达人”的游戏产品销售,但有名称为“捕鱼达人升级包”的升级补丁可供下载。
  

证据3:哈尔滨瑞利在线网络有限公司、大庆市让胡路区宝迪软件商行公司、芜湖市芜娱数码信息技术有限公司关于销售“捕鱼达人”点卡的证明,用于证明波克公司在2010年就推出了“捕鱼达人”网络游戏并进行了点卡销售等运营推广行为,波克公司在先使用该商标且并无抢注的前提。
  

证据4:上海市卢湾公证处(2016)沪卢证经字第2276号公证书,对波克平台游戏后台管理系统相关数据和《桂林日报》相关报道进行了公证,用于证明:(1)波克公司早在2009年8月就推出了“捕鱼达人”网络游戏,使用“捕鱼达人”作为商标进行了测试和推广;(2)《桂林日报》报道2010年力港公司总收入为230万元,希力公司申请再审证据8等为虚假证据;(3)波克公司后台管理系统域名为2008年4月注册,具有延续性。希力公司对公证的内容有异议。经查,2013年11月19日《桂林日报》有题为《力港科技:“捕鱼”开创动漫游戏新天地》的报道,该报道是记者在采访力港公司的基础上完成的,该报道称,“力港科技用实际数字展示了企业巨大的市场潜力,企业经过2009年的前期筹划和研发,产品从2010年10月开始运营,当年即实现产值230万元”。希力公司虽然对公证的内容有异议,但未提供反证,本院对上述报道本身的真实性予以认可。
  

证据5:北京知识产权法院(2016)京73行初字第1587、1588号行政案件受理通知书。
  

证据6:波克公司针对北京市第一中级人民法院(2015)一中行(知)初字第1143号行政判决提出的上诉状的邮寄凭证。
  

证据7:“文化部关于改进和完善《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》使用管理工作的通知”及2009-2011年前三批准入机型机种指导目录,用于证明在文化部的准入机型机种指导目录中没有希力公司的“捕鱼达人”游戏机,故其在先的销售或宣传证据不具备真实性与合法性。希力公司的质证意见为:对真实性没有异议,对关联性有异议,文化部文化市场司于2009年4月发布第一批指导目录,希力公司“捕鱼达人”游戏机是于2009年7月推出,当然不在第一批目录中,根据上述通知,指导目录并非是强制性的。经查,前三批即2009年至2011年发布的准入机型机种指导目录中均没有希力公司的“捕鱼达人”产品,第二批指导目录中有希力公司的“海洋之星”产品。
  

证据8:《桂林力港网络科技股份有限公司公开转让说明书》(2015年8月)及在文化部所有的中国文化市场网对网络游戏产品“深海狩猎”和“捕鱼达人网页版”的查询结果网页,用于证明力港公司的“深海狩猎”和“捕鱼达人网页版”获得文化部批准的时间均晚于被异议商标申请日,故其在先的宣传或运营证据不具备真实性、关联性。希力公司的质证意见为:对转让说明书真实性没有异议,对查询结果网页的真实性、合法性和关联性均不认可,并主张根据转让说明书记载的“力港公司受让取得‘希力捕鱼达人’软件著作权,经过研发改良后于2010年推出了网络版的深海捕鱼休闲游戏《深海狩猎之捕鱼达人》”等内容可以证明希力公司持续使用“捕鱼达人”。本院认为:希力公司虽然对查询结果网页的真实性不予认可,但未提交反证,本院认可查询结果网页的真实性,该证据可以证明,力港公司的“捕鱼达人网页版”于2012年4月19日获得文化部的备案,文号为文网游备字[2012]W-CSG006号。希力公司以转让说明书的相关内容主张希力公司持续使用“捕鱼达人”,鉴于上述转让说明书载明的内容为力港公司受让取得“希力捕鱼达人”软件著作权,在此情况下,力港公司对“捕鱼达人”的使用不能认为是希力公司将“捕鱼达人”作为商标使用。
  

证据9:百度百科关于《电子乐园》杂志的介绍及其在市场上买到的《电子乐园》2009年5月期的封面及目录等,用于证明希力公司提交的《电子乐园·电玩风云》系非法出版物,公开渠道无法获得。希力公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
  

此外,波克公司还提交了一组涉及利用“捕鱼达人”游戏机从事赌博或者开设赌场的刑事判决或者行政判决及若干篇新闻报道,用于证明“捕鱼达人”游戏机具有赌博功能,其销售具有非法性。
  

对于波克公司提交的上述证据,千贝公司认为不能起到实质性的证明作用。商标评审委员会同意希力公司和千贝公司的质证意见。
  

在再审程序中,希力公司向本院提交了如下证据:
  

证据1-2:四期《电子乐园·电玩风云》杂志原本[分别为2010年1月(中)期、2010年2月(中)期、2010年3月(中)期、2010年4月(中)期]和广西金海湾电子音像出版社有限公司出具的证明上述杂志系其出版发行的证明材料、三期《澳门国际电玩》杂志原本(分别为2009年第12期、2010年第5期、2010年第9期),用于证明上述杂志中有关于希力公司“捕鱼达人”游戏产品的介绍,希力公司在先使用“捕鱼达人”并使之具有一定影响。千贝公司和商标评审委员会对上述证据没有意见。波克公司的质证意见为,上述四期《电子乐园·电玩风云》是非法套刊;三期《澳门国际电玩》不具备真实性、合法性和关联性,澳门的新闻登记官方机构没有该杂志,该杂志在我国澳门没有公开发行,在我国大陆地区更无法查询到,且其载满的全部都是赌博机的宣传。经查,三期《澳门国际电玩》中有很多对游戏机的彩页广告宣传,多处注明了“退币、退彩票模式”“押注”等内容。
  

证据3-5:北京知识产权法院(2016)京73行初字第1587、1588号行政判决书和北京市高级人民法院(2016)京行终字第3000号行政判决书,用于证明波克公司在第41类、第9类、第28类上申请的“捕鱼达人”商标已经被上述判决认定构成以不正当手段抢先注册希力公司在先使用并有一定影响的商标,并判决不予核准注册。
  

在再审程序中,千贝公司向本院提交了如下证据:
  

证据1:2003年7月1日起实施的《互联网文化管理暂行规定》和2011年4月1日起实施的《互联网文化管理暂行规定》,用于证明波克公司关于千贝公司没有运营资质的质疑不能成立。
  

证据2:济南市泉城公证处(2016)济泉城证经字第33963号公证书,结合千贝公司与运营商济南欢乐城科技发展有限公司签署的游戏运营协议以及后续运营权转移协议,用于证明通过文化部的“中国文化市场网”及“全国文化市场技术监管与服务平台”可以看到,“捕鱼达人”的运营平台“17175游戏世界”及其运营网址××开发方系千贝公司。
  

证据3:济南市泉城公证处(2016)济泉城证经字第33962号公证书,该公证书对公证处通过运营网址××进入“捕鱼达人17175游戏世界”页面、“捕鱼达人新闻中心”页面截屏得到的相关页面进行了公证,用于证明千贝公司自2010年10月12日在“17175游戏世界”发布“捕鱼达人OL”的测试公告以来,持续更新游戏内容并大量使用“捕鱼达人”商标。
  

证据4:济南市泉城公证处(2016)济泉城证经字第33964号公证书,用于证明第三方数据平台即“CNZZ数据专家”相关数据表明,“17175”及“17175捕鱼达人”在2010年10月至2011年3月期间有巨大点击量。
  

证据5:济南市泉城公证处(2016)济泉城证经字第33965号公证书,用于证明第三方数据平台即百度推广平台统计的千贝公司的关键词“17175捕鱼达人”在2011年1月至3月期间有巨大的点击量。
  

波克公司对上述证据的质证意见为:证据1不能证明千贝公司具有网络游戏经营资质;对证据2的真实性、合法性有异议;证据3-5即3份公证书公证时间均为2016年,对证明事项没有证明力,而且证据5是将“17175”或/和“捕鱼达人”的搜索结果全部纳入计算,并不单指千贝公司的网络游戏,还涉及很多使用“捕鱼达人”的经营者。希力公司和商标评审委员会对上述证据没有异议。经查,上述证据4和5经过公证,公证的数据属于第三方数据平台控制,本院予以采纳。
  

波克公司还针对千贝公司在商标评审期间提交的证据1-11发表了如下意见:千贝公司提交的证据4即捕鱼达人OL游戏软件著作权登记证书上载明开发完成日期为2011年2月18日,首次发表日期为2011年3月5日,但又主张其早于2010年就推出了“捕鱼达人”游戏,明显自相矛盾;此外,上述证据中有多处表明千贝公司运营的游戏名称为“捕鱼高手”。
  

在再审程序中,波克公司向本院提交了如下证据:
  

证据1-6:包括日本Sega(世嘉)公司的“ami-gyo”(捞鱼达人)产品官方网站介绍及翻译件、维基百科关于ami-gyo的介绍及翻译件、百度搜索“ami-gyo”结果(包括必应对ami-gyo翻译为“捞鱼达人”、台湾多家公司引进ami-gyo等,其中2006年一家公司引进的ami-gyo被称为捞鱼达人)、《捕鱼季——这个游戏玩起来觉得老杂劲,特别是打到鲨鱼》贴子、在中国版权保护中心网站搜索名称中包含“捕鱼”的计算机软件结果页面、湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2014)鄂夷陵刑初字第9号刑事判决书。用于证明他人在此之前已经使用“捞鱼达人”“网鱼高手”“捕鱼达人”等与“捕鱼达人”相同或者高度相似的名称,“捕鱼达人”并非希力公司、千贝公司首创和特有。除了证据6即刑事判决书外,证据1-5均经过公证。千贝公司和商标评审委员会认为上述证据与本案无关。希力公司不认可上述证据的真实性、合法性和关联性,并提供了反驳证据1-4,其中反驳证据1-2是对上述日本Sega(世嘉)公司“ami-gyo”(捞鱼达人)产品官方网站介绍和维基百科关于ami-gyo的介绍的翻译件,用于证明“ami-gyo”的中文译文是捞鱼机(网鱼机),并非“捕鱼达人”;反驳证据3是必应词典网站的搜索页面情况,用于证明根据波克公司上述证据的搜索路径进行查询,必应对“捞鱼达人”的释义是依据其抓取的网页与词语的关联,而不是必然解释;反驳证据4是“捕鱼达人之海洋之星”出口日本的发票、报关单等资料,用于证明“捕鱼达人之海洋之星”在2011年曾出口日本,不存在波克公司所说的玩法相同或者名称相同的情况。经查,反驳证据4中并未出现“捕鱼达人”字样。
  

证据7-8:新浪报道《2009年游戏行业顶级大奖金手指奖开始申报》、178游戏网报道《软件行业协会2009中国游戏行业评优通知》,结合希力公司的“捕鱼达人”软件2009年12月才上市之事实,用于证明该产品参选“金手指奖”时不符合申报条件,其获奖原因令人质疑,获奖本身不具备客观性。希力公司则认为其公司的“捕鱼达人”游戏产品是否符合评奖条件是由颁奖单位规定的,其获得的“金手指奖”是真实合法的。千贝公司对上述证据无意见,商标评审委员会同意希力公司的意见。经查,《软件行业协会2009中国游戏行业评优通知》载明中国游戏行业第七届年会于2009年12月1日召开,优秀产品评选基本条件包括,被评选的产品已经对外销售或上网运营,并产生较好的经济效益,在业界有一定影响力;被评选的产品如果是需政府主管部门审批的产品,则须提供相关手续。
  

证据9-10:在广西工商行政管理局官网分别查询名称带有“新汇众”的企业与名称带有“港岛网络”“港岛网吧”的企业的结果,用于证明桂林市新汇众网络科技有限公司、力港公司为希力公司出具的证明不实。希力公司对该证据的真实性没有提出异议,但主张新汇众作为网络管理公司,通过加盟网吧进行宣传是合法的。千贝公司、商标评审委员会对该证据没有意见。
  

证据11-13:经过公证的澳门特别行政区政府新闻局网站刊物登记资料、百度搜索“澳门国际电玩”结果、www.macaujoy.com网站信息及翻译件,用于证明《澳门国际电玩》未在澳门新闻局登记,是非法出版物。希力公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议,其认为,波克公司登陆的网站不能证明是官方网站,查询不到并不代表《澳门国际电玩》是非法出版物,查询不到是因为该刊物目前已经停刊。
  

证据14:希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》杂志、波克公司在市场上购买到的同一出版社同一刊号的《电子乐园·轻松学电脑》2009年第5期与波克公司在百度百科查询到的《电子乐园》杂志介绍、在维普期刊网上查询到的同一出版社同一刊号的《电子乐园·轻松学电脑》2010年第1期的比较等情况,以及在中国期刊网和国家新闻出版广电总局官网查询《电子乐园》杂志的情况,用于证明中国期刊网上查询不到《电子乐园》期刊;国家新闻出版广电总局官网查询到的《电子乐园》的刊号为45-1338/TP,主办单位为广西金海湾电子音像出版社有限公司;希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》杂志系非法套刊且未在大陆公开发行或者系虚假证据。希力公司认为,广西金海湾电子音像出版社有限公司出具的证明已经足以证明其提供的《电子乐园·电玩风云》是合法发行、正式出版的刊物,不存在波克公司认为是非法出版的问题。千贝公司对该证据没有意见。商标评审委员会则认为,如果刊物是真实发行的,希力公司不会注意到是套刊,出版社又出具了证明,相关公众能够接触到刊物,对知名度还是有一定影响的。
  

证据15-20:一组有关赌博机的报道和裁判文书,其中证据15-17为经过公证的人民网文章《合法游戏厅赌博行为何时了》、安徽省明光市人民法院(2011)明行初字第35号行政判决书、中国江苏网报道《捕鱼机可退币被指涉嫌变相赌博》,用于证明退彩票也是一种隐蔽的退币形式,退彩票机同样多次被执法机构认定为赌博机;证据18、19为陕县人民法院(2015)陕刑初字第63号叶某某等五人开设赌场罪刑事判决书和四川省安岳县人民法院(2014)安岳刑初字第224号江某某、江某开设赌场罪刑事判决书,用于证明希力公司售出的“捕鱼达人”游戏机被生效判决认定具有上分退币的赌博功能,属赌博机,该案被告人被认定构成开设赌场罪;证据20为5份认定“捕鱼达人”街机为赌博机的判决书,用于证明2011年4月之前上市的“捕鱼达人”街机就曾经多次被认定为赌博机。千贝公司对上述证据没有意见。商标评审委员会认为,利用捕鱼机进行赌博是网吧经营者的行为;如果机器本身就有赌博的功能,是不可能上市的;如果游戏机造出来不是为了市场正常的娱乐游戏使用,就是赌博使用,在游戏机上使用的商标不应当受到商标法的保护。希力公司认为上述证据不能证明波克公司的主张,而且相关案例中并没有认定“捕鱼达人”游戏机就是希力公司销售的。经查,证据18即陕县人民法院(2015)陕刑初字第63号刑事判决书载明:被告人叶某某抗辩称,查获的8人台“捕鱼机”4台是2012年1月26日通过正当网购途径从广州希力电子科技有限公司购买的电子游戏机疯狂篮球,不属于赌博机;法院认为上述“捕鱼机”具有上分退币功能属赌博机,故该辩解、辩护意见,不予采纳。证据19即四川省安岳县人民法院(2014)安岳刑初字第224号刑事判决书载明:该案证据7即增值税发票,证实亚热带电玩城在2012年12月曾向希力软件公司购买动漫设备31台;证人于2013年12月12日在亚热带电玩城打捕鱼机,证人因赌博均被公安机关处500元罚款。
  

证据21:波克公司2012年以来的纳税情况证明材料及《国内网络游戏产值349亿元用户突破1.2亿人》等互联网报道,用于证明希力公司提交的“捕鱼达人”游戏软件的销售量、营业额相对于整个网络游戏市场可以忽略不计。希力公司、千贝公司认为该证据与本案无关。
  

波克公司在再审庭审后又于2016年12月、2017年1月先后向本院提交若干证据,经征得其他当事人同意,本院向其他当事人送交了该证据,其他当事人向本院提交了书面质证意见。波克公司提交的证据及其他当事人的质证意见如下:
  

证据1-2:希力公司“捕鱼达人”游戏机研发资料和另案中希力公司请求法院调查取证的“捕鱼达人”游戏机照片,用于证明希力公司“捕鱼达人”游戏机具有退币退彩票功能,为赌博机;希力公司“捕鱼达人”游戏机是对日本世嘉公司推出的海洋捕鱼、捞金鱼游戏机的模仿,“捕鱼达人”并非希力公司所独创和特有。希力公司对真实性没有异议,但主张,没有有权机关认定希力公司的捕鱼机系赌博机;不法经营者利用游戏机非法经营,与希力公司无关;游戏机均为投币启动,希力公司的“捕鱼达人”游戏机也是通过投币启动,有正常的娱乐性功能,不属于赌博机;捕鱼达人游戏机内容是否原创与本案无关。
  

证据3:关于在百度搜索“捕鱼达人”游戏情况的公证书,用于证明早在2004年5月在9969小游戏网站就有一款名称为“快乐捕鱼达人”的游戏,“捕鱼达人”游戏并非希力公司所首创。希力公司对公证行为没有异议,但对公证的内容及与本案的关联性有异议,并主张其在比9969小游戏网站更为有名、规范合法的4399小游戏网站也找到了“快乐捕鱼达人”游戏,其创设日期为2014年1月15日,且该款游戏的商标标识与“捕鱼达人”商标明显不一样。经查,希力公司提交的4399小游戏网站中涉及“快乐捕鱼达人”游戏网页注明更新时间为2014年1月15日。
  

证据4:百度百科关于“达人”一词的解释和“中国达人秀”的介绍,用于证明“捕鱼达人”指擅长捕鱼的人,作为捕鱼类游戏的名称,直接描述了游戏的内容、特点和消费群体等,“捕鱼达人”标识本身在捕鱼类游戏上使用不具有显著性。希力公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
  

证据5:力港公司策划部所作的请示文件,用于证明力港公司将“捕鱼达人”“捕鱼牛人”“捕鱼神人”并列,用以描述捕鱼游戏高手的不同档次,是对捕鱼很厉害的人的简称,而非将其作为识别服务提供来源的标识。希力公司认可该证据的真实性,但主张该文件仅仅是力港公司内部的请示文件,不是对外宣传推广资料,希力公司早在2009年将“捕鱼达人”标识作为商标使用,力港公司经许可后也是以“捕鱼达人之深海狩猎”和“深海狩猎之捕鱼达人”进行母子商标、双品牌使用推广的。
  

证据6-8:“海洋之星”游戏机涉赌判决在无讼案例上的搜索结果和两份刑事判决书,用于证明希力公司生产的“海洋之星”街机被法院多次认定为赌博机,含有“海洋之星”的刑事判决书多达2166份,希力公司长期从事赌博工具的生产、销售等非法业务。希力公司不认可上述证据的真实性、合法性和关联性。
  

证据9:上海市卢湾公证处(2016)沪卢证经字第5961号公证书,公证内容是百度百科关于《电子乐园》的介绍、国家新闻出版广电总局官网查询《电子乐园》的结果、维普期刊资源整合服务平台查询《电子乐园》的结果等,用于证明希力公司提交的《电子乐园·电玩风云》并非该杂志出版社于国家新闻出版广电总局官网上备案的《电子乐园》。希力公司认为该证据系重复提交,对公证行为无异议,但对公证的内容及关联性有异议,认为无法证明其所登录的是国家新闻出版广电总局官网,中国期刊网上所载的内容也无法确认其真实性;希力公司提交的广西金海湾电子音像出版社有限公司出具的《证明》已经充分证明《电子乐园》的真实性和合法性,无论《电子乐园》以何种方式发行,公众从何种渠道获得该杂志,因《电子乐园》的发行而使“捕鱼达人”商品和商标产生影响的事实是客观存在的。
  

证据10:吴汉东著《论商誉权》一文,用于证明商誉必须是社会公众对企业的良好、积极性评价,希力公司在赌博机上使用“捕鱼达人”不应当受到保护。希力公司认为该证据与本案无关,本案应审查希力公司是否在先使用“捕鱼达人”并使之产生一定影响,而非“捕鱼达人”产生了多少商誉,影响与商誉是两回事。
  

证据11-14:包括叶某某书面证言及其身份证复印件、浙江省温州市中级人民法院(2013)浙温刑终字第100号刑事裁定书、希力公司向温州乐源动漫科技有限公司开具的货物名称为“希力捕鱼达人游戏软件V1.0”和“游戏电脑板(希力捕鱼达人)”的增值税专用发票,用于证明希力公司向温州乐源动漫科技有限公司销售、而温州乐源动漫科技有限公司向叶某某销售的“捕鱼达人”游戏机已经为上述生效刑事裁定书认定为赌博机,被告人叶某某因经营“捕鱼达人”游戏机已经被上述刑事裁定书以开设赌场罪追究刑事责任。希力公司对发票的真实性无异议,对关联性有异议;对其他证据的真实性、合法性、关联性均有异议。希力公司认为,叶某某应当出庭作证,上述裁定书中没有任何关于被告叶某某使用被指控为赌博机的“捕鱼达人”游戏机就是希力公司所生产且是从温州乐源动漫科技有限公司处购得的内容;根据发票,希力公司向温州乐源动漫科技有限公司出售的是游戏软件和电脑板,并非叶某某所说的游戏整机。
  

证据15:湖北公安厅官网新闻《湖北黄冈警方调200警力异地捣毁利用赌机涉赌网络》,用于证明黄冈市公安局于2016年9月25日查获了特大赌博机销售点及其操盘者“王胖子”,希力公司为其上家,警方已经掌握了部分线索,将希力公司纳入刑事侦查范围。希力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
  

证据16-17:举报人刘忠生举报希力公司销售赌博机构成非法经营罪的举报书,用于证明警方已经将希力公司纳入刑事侦查范围。希力公司对其真实性、合法性、关联性均有异议,认为是波克公司制造的虚假证据。
  

证据18:温州乐源动漫科技有限公司书面证词,用于证明希力公司开具给温州乐源动漫科技有限公司的产品名称为游戏软件和电脑板的发票针对的产品实质为“捕鱼达人”游戏整机。希力公司对其真实性、合法性、关联性均有异议,认为发票上载明的产品是游戏软件和电脑板,并非游戏整机。
  

证据19-20:《保护工业产权巴黎公约解说》(专利文献出版社1984年版)和《保护工业产权巴黎公约指南》(中国人民大学出版社2003年版)节选,用于证明希力公司、商标评审委员会提出的“菜刀”理论以及“商品瑕疵不影响商标权益”的说法并不适用于本案“具有退分退币功能的赌博机”,理由在于,《巴黎公约》第四条之四关于“不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品的销售‘受到本国法院的限制或限定’为理由,而拒绝授予专利或使专利无效”的规定和第七条关于“使用商标的商品的性质绝不应成为该商标注册的障碍”的规定,根据解说,并不适用于违反公共利益的情形;解说反而指出:“在所有的情况,如果有关发明违反公共秩序或道德,那么拒绝授予专利或使专利无效仍然是可能的”,《巴黎公约》第七条之二还规定,各国应自行审定关于保护集体商标的特别条件,如果商标违反公共利益,可以拒绝给予保护。希力公司对上述证据的真实性没有异议,但认为解说中称《巴黎公约》第四条之四和第七条的“目的都在于使工业产权的保护不以这种保护所适用的商品在给予保护的国家是否可以出售为转移”,证明了“商品的性质与商标的使用无关”的观点是正确的。
  

针对上述证据,希力公司还综合发表了如下意见:(1)上述证据的提交已经超过举证期限,不应作为本案证据使用,而且很多证据故意采用断章取义、曲解材料内容的方式,意图误导合议庭。(2)本案争议的商品类别是第42类“计算机软件设计、更新”,而不是第28类“游戏机”,波克公司提出的游戏机的合法问题不属于本案审理范围。(3)波克公司在本案评审阶段、一审、二审和再审阶段的诉讼策略和观点不断变化,上诉时主张希力公司的《电子乐园》等宣传杂志及奖项均是假的,再审时又提出希力公司的游戏机是赌博机的新观点,由此也反映出波克公司的不诚信。(4)希力公司的“捕鱼达人”游戏机本质是为游戏目的而生产的游戏机,具有娱乐、休闲、游戏的合法功能,其设置的退币、退彩票功能仅用于鼓励玩家继续游戏,不是赌博机。(5)《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十八条对“一定影响”作了明确定义,并未对影响力的性质作出任何限定,波克公司故意将“一定影响”偷换成“商誉”,混淆视听,误导争议焦点。而且,希力公司在先使用的“捕鱼达人”商标所积累的影响在合法正规的游戏行业是正面和积极的,波克公司所称的负面影响均与希力公司无关。(6)“捕鱼达人”商标具有显著特征,符合商标的构成要求,不是通用名称。(7)波克公司多处作假证、污蔑希力公司的“捕鱼达人”产品是赌博机,希力公司已经向公安部门报案进行维权。
  

千贝公司对波克公司提交的上述证据发表意见如下:已经远远超出了举证期限,且并未涉及新的内容,尤其是对本案正确处理有重大影响的内容,应当不予以采纳。
  

商标评审委员会对上述证据发表意见如下:上述证据未在异议复审阶段提交,不是商标评审委员会审理本案的依据;希力公司“捕鱼达人”游戏机不属于赌博机或赌博产品,被异议商标属于商标法第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标;波克公司在再审期间有关“捕鱼达人”不具有显著性和不为希力公司原创等理由和证据,不属于本案行政阶段审理的范围,且“捕鱼达人”并非常见词汇,具有商标应有的显著性。
  

本院还于2017年3月3日收到希力公司寄来的以下证据材料:
  

证据1:希力公司就他人假冒其名义在网站宣传销售游戏机产品于2011年5月10日给广州市工商局的申诉书和于2011年7月18日提交的相关汇报、广州市工商局于2011年5月25日作出的回复函、希力公司于2010年5月10日委托他人代为处理此事的授权委托书。经查,上述材料中均未提及“捕鱼达人”。
  

证据2:希力公司于2011年5月26日针对假冒其名义的网站违法宣传并销售产品等侵权事宜向广东省通信管理局提交的信访材料及广东省通信管理局于2011年8月2日作出的处理意见书及所用信封。经查,上述材料中均未提及“捕鱼达人”。
  

证据3:广州市广州公证处(2011)粤穗广证内经字第99904号公证书,即希力公司于2011年8月18日对三家假冒其名义的网站进行的公证。
  

证据4:慧聪网、勤加缘网销售盗版“捕鱼达人(海洋之星)”游戏机的搜索结果,相关信息达6000多条,这些游戏机均与希力公司无关。
  

以上证据用于证明,市场上众多假冒希力公司名称的伪网站销售“捕鱼达人(海洋之星)”游戏机,不法经营者利用与山寨“捕鱼达人(海洋之星)”游戏而产生的犯罪行为与希力公司无关。
  

证据5:希力公司于2017年2月向百度公司、广东步步高电子工业有限公司等九家公司发送的提示这些公司与波克公司就“波克捕鱼”进行合作事宜的法律风险的律师函和两份于2017年2月作出的关于部分平台已经将波克公司的“捕鱼达人”产品作下架处理的公证书。
  

证据6:力港公司于2016年9月17日向腾讯公司发送的要求抵制波克公司侵权行为的法务函及波克公司游戏页面和官方公众号,证明腾讯公司已经要求并实际将波克公司使用的“捕鱼达人”改名为“猎鱼达人”或“波克捕鱼”。
  

证据7:一对父女在正规游戏厅玩游戏的视频,用于证明退币退彩票是游戏机很普通的功能。
  

证据8:4399游戏网站截图,用于证明波克公司主张的“快乐捕鱼达人”的发布日期是2014年1月15日,波克公司提供的9699网站上的“快乐捕鱼达人”游戏的数据有被修改的可能。经查,4399游戏网站截图网页上显示的是“更新时间:2014-01-15”。
  

证据9:希力公司2014年报案材料、授权委托书及报警回执,用于证明波克公司污蔑希力公司的捕鱼机为赌博机的行为已经严重损害其商业信誉、商品声誉,构成刑事犯罪,希力公司已向公安部门举报,且公安部门已经受理。
  

经审查,上述证据所要证明的事实均不是发生在被异议商标申请日前,或者未提及“捕鱼达人”的使用,与本案基本事实无关,本院不予采纳。
  

此外,波克公司还分别于2017年2月13日、3月28日、4月20日向本院提交了如下补充参考证据:相关专家就本案所写的关于商标法第三十二条(对应于2001年修改的商标法第三十一条)理解和适用以及赌博机的认定等意见和学术论文;四川省安岳县人民法院(2014)安岳刑初字第224号刑事判决书及该刑事判决中涉及的五位证人因赌博被罚款的行政处罚决定书、被告人江某某关于其在2012年曾经向希力软件公司购买动漫设备的书面证言、增值税发票等,用于证明波克公司在再审程序中向本院提交的证据19即四川省安岳县人民法院(2014)安岳刑初字第224号刑事判决书能够证明希力公司的“捕鱼达人”游戏机为赌博机;广东省文化厅关于捕鱼类游戏设备暂时停止进入国内市场销售的政府信息公开答复;关于赌博机的新闻宣传报道;广东省文化厅关于核查举报投诉事项的答复,内容为该厅从未审核过希力公司“捕鱼达人”游戏机及希力公司在该厅要求下已经将其官网所有经该厅审批通过的捕鱼类游戏游艺设备相关资料删除;关于从二手市场公证购买的带有希力公司标志的游戏机的公证书。波克公司将上述证据用于证明,具有退分退币功能的游戏机就是赌博机,希力公司主观上明知、客观上生产销售赌博机。波克公司还申请本院再次公开开庭审查上述证据。对于上述证据的处理,本院将在本院认为部分予以阐述。
  

此后,希力公司因在北京市高级人民法院开庭审理其与波克公司的关联案件中收到波克公司提供的上述江某某向“希力软件公司”购买动漫设备的增值税发票等证据,以增值税发票系伪造为由向本院申请追究波克公司等伪证行为的法律责任。波克公司主张该增值税发票来源于四川省安岳县人民法院(2014)安岳刑初字第224号案。经本院联系四川省安岳县人民法院调取并核实(2014)安岳刑初字第224号案中的增值税发票,波克公司提供的增值税发票与其相同,波克公司本身与该案无关,因此,希力公司关于波克公司存在伪证行为的主张不能成立。
  

本院查明:


本院经审理查明,一、二审法院查明的事实基本属实。另查明:
  

(一)关于希力公司在先使用“捕鱼达人”的情况
  

希力公司提交的其在先使用“捕鱼达人”商标的证据主要包括,国家版权局2009年12月1日针对希力捕鱼达人游戏软件V1.0颁发的计算机软件著作权登记证书,希力捕鱼达人游戏软件V1.0增值税销售发票,四期《电子乐园·电玩风云》杂志原本,三期《澳门国际电玩》杂志原本,中国软件行业协会游戏软件分会于2009年12月1日向希力公司颁发的有关《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”的荣誉证书和希力公司在申请再审程序和再审程序中向本院提交的相关证据。波克公司认可著作权登记证书的真实性,对上述其他证据的真实性均不认可。
  

关于增值税发票,波克公司不认可其真实性,但未提供反驳证据,应当认定该发票的真实性。上述增值税发票能够证明希力公司于2009年至2010年销售了一定数额的“捕鱼达人”游戏软件,其中开票日期为2009年的只有一张,即销售给威康公司的一张发票,涉及5件希力捕鱼达人游戏软件V1.0。结合希力公司向一审法院提交的证据9即增值税发票和希力公司在申请再审程序中向本院提交的证据7即四家经销商出具的书面证明,可以认定,威康公司从希力公司购买“捕鱼达人”游戏软件1381套,金额为7126275元,金龙公司从希力公司购买“捕鱼达人”游戏软件613套,金额为3287965元,两者金额占希力公司销售“捕鱼达人”游戏软件总金额即10766500.01元的96.73%。
  

希力公司向本院提交了四期《电子乐园·电玩风云》杂志及广西金海湾电子音像出版社有限公司出具的证明上述杂志系其出版发行的《证明》。经查,《电子乐园·电玩风云》2010年1月(中)期第56页刊登有《2009年度中国游戏行业年会现场报道》一文,该文称,“金手指奖,素来有游戏行业的‘奥斯卡’奖之称谓”。该文附有《2009年度中国游戏行业“金手指”奖获奖名单》,希力公司的《捕鱼达人》名列“年度优秀游戏机产品”。《电子乐园·电玩风云》2010年1月(中)期第59页还刊登有《新式机台缤纷亮相斩获年会产品大奖——中国游戏行业2009年度优秀游戏机产品奖》一文,该文介绍了希力公司的《捕鱼达人》产品。《电子乐园·电玩风云》2010年3月(中)期第43页刊登的《希力科技:市场的强力竞争者——专访广州市希力电子科技有限公司总经理郑兵》介绍了希力公司及其2009年年度优秀游戏机产品《疯狂企鹅》《捕鱼达人》。《电子乐园·电玩风云》2010年4月(中)期第118页刊登的《搭起交流与沟通的桥梁——2010年度中国(武汉)动漫游戏研讨会》载明:希力公司“在2009年推出《捕鱼达人》后,在中国掀起了一阵捕鱼热潮”。根据文中信息,该研讨会由希力公司、威康公司、华海科技联合主办,中国软件行业协会游戏软件分会为指导单位,湖北武汉宝达商行承办,在湖北武汉举行。
  

波克公司认可广西金海湾电子音像出版社出具的《证明》本身的真实性,但对《电子乐园·电玩风云》杂志的真实性、合法性提出质疑并提供了反驳证据,即在再审程序中提交的证据14《电子乐园·电玩风云》与《电子乐园·轻松学电脑》比较情况等和在再审开庭后向本院提交的证据9,后者系对前者部分内容进行的公证。上述证据来自公开或者官方渠道,希力公司也未提供反驳证据,本院对上述证据的真实性予以认可。经查,希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》的出版社为广西金海湾电子音像出版社,国内统一刊号为CN45-1338/TP。广西金海湾电子音像出版社提供的《证明》明确认可希力公司提供的《电子乐园·电玩风云》杂志原本的真实性,并认可《电子乐园·电玩风云》《电子乐园·轻松学电脑》均系其出版的杂志。但是,根据波克公司在再审程序中提交的证据14和在再审开庭后向本院提交的证据9可知,希力公司提供的出版社为广西金海湾电子音像出版社、国内统一刊号为CN45-1338/TP的《电子乐园·电玩风云》刊载的文章性质主要为行业报道、广告宣传等,而波克公司通过公开市场购买及维普期刊网上查询到的同一出版社、同一刊号的2009年第5期、2010年第1期《电子乐园·轻松学电脑》杂志主要刊载学术论文,二者的风格明显不同;此外,百度百科关于《电子乐园》杂志的介绍是,《电子乐园》杂志是经国家新闻出版部门批准、广西金海湾电子音像出版社主办的优秀学术期刊,本刊国内统一刊号CN45-1338/TP,本刊主要刊载较高学术、技术水平和实用价值的研究课题、学术报告和综合评述等优秀学术论文;最后,通过维普期刊资源整合服务平台可以查询到广西金海湾电子音像出版社出版的、国内统一刊号为CN45-1338/TP的《电子乐园·轻松学电脑》,但查询不到《电子乐园·电玩风云》。根据上述证据和事实可以认定,广西金海湾电子音像出版社出版的、国内统一刊号为CN45-1338/TP的《电子乐园》杂志经过审批的刊物性质是学术期刊、刊载内容主要是学术论文,广西金海湾电子音像出版社在2009年和2010年使用国内统一刊号CN45-1338/TP同时出版两种风格不同的刊物即《电子乐园·轻松学电脑》与《电子乐园·电玩风云》。根据《期刊出版管理规定》第三十三条关于“一个国内统一连续出版物号只能对应出版一种期刊,不得用同一国内统一连续出版物号出版不同版本的期刊。出版不同版本的期刊,须按创办新期刊办理审批手续”的规定,希力公司提交的《电子乐园·电玩风云》杂志不符合国家行政主管部门关于刊物性质和刊载内容的审批要求。虽然希力公司提交的《电子乐园·电玩风云》杂志可能客观流通于市场,但由于存在上述不符合审批要求的因素,在一定程度上将会影响其发行范围,在维普期刊资源整合服务平台查询不到《电子乐园·电玩风云》的事实对此也予以印证。
  

希力公司向本院提交了三期《澳门国际电玩》杂志(即2009年第12期、2010年第5期、2010年第9期)。经查,《澳门国际电玩》2009年第12期封面是“希力科技”和“威康娱乐”所作的“捕鱼达人”广告宣传。《澳门国际电玩》2010年第5期第118页也刊登有《电子乐园·电玩风云》2010年4月(中)期第118页刊登的《搭起交流与沟通的桥梁——2010年度中国(武汉)动漫游戏研讨会》一文。《澳门国际电玩》2010年第9期也有希力公司“捕鱼达人”游戏机的宣传文章。
  

关于中国软件行业协会游戏软件分会于2009年12月1日向希力公司颁发的有关《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”的荣誉证书,波克公司虽然否认该证据的真实性并提出希力公司的董事长任职该协会副会长等质疑,但行业协会本身是由所在行业的企业组成,企业管理人员担任协会管理职务也属正常,因此,应当认定该荣誉证书的真实性,至于该证据能否证明希力公司使用的“捕鱼达人”达到一定影响,本院将在后文予以分析。
  

希力公司在一审程序中向一审法院提交的第一册证据中的证据7《关于下达2010年度第三批广州市软件(动漫)产业发展资金项目经费的通知》中虽然列明了希力公司的“捕鱼达人”项目,但并不属于商标性的使用。
  

此外,希力公司在一审程序向法院提交了希力公司是力港公司的唯一股东及希力公司、力港公司使用“捕鱼达人”的证据,包括向一审法院提交的第一册证据中的证据3力港公司工商信息查询打印件、向一审法院提交的第二册证据中的证据7《制卡协议》及其他、证据8订制海报合同及其他、证据9两个网络公司出具的关于在其网吧中张贴“捕鱼达人”网络游戏广告等情况的书面证明、证据19腾讯网关于“深海狩猎”游戏的介绍、证据20力港公司于2010年9月2日至2011年1月25日期间对“捕鱼达人”游戏的推广等。经审查上述证据,有的未显示商标使用情况;有的则属于与希力公司有利害关系的证人单方面出具的书面证言;证据9关于力港公司推出“捕鱼达人”网络版游戏的时间还与波克公司在再审程序中向本院提交的证据5中国版权保护中心搜索结果所显示的力港公司的“捕鱼达人网络版游戏软件”首次发表日期为2011年6月10日相矛盾;特别是,根据波克公司提供的反驳证据即其第二次向一审法院提交的证据19准予变更登记通知,力港公司于2012年9月12日才成为希力公司的子公司,力港公司在2012年9月12日之前对“捕鱼达人”的使用不能视为希力公司的使用;此外,证据19即腾讯网关于“深海狩猎”游戏的介绍主要是说明“深海狩猎”的知名度,提到了人气街机“捕鱼达人”,文中也未提及“捕鱼达人”与希力公司的关系。因此,上述证据不能证明希力公司在被异议商标申请日前在先使用了“捕鱼达人”。
  

为进一步证明其在先使用情况,希力公司在申请再审程序中向本院提交了证据1希力公司于2010年10月8日与力港公司签订的使用许可合同、证据8力港公司运营的“捕鱼达人”游戏用户充值量统计等用于证明力港公司作为其被许可人在先使用“捕鱼达人”的证据,基于以下理由,本院不予采信:1.这些证据属于希力公司及其子公司力港公司单方面出具,统计数据来源的相关网站受希力公司控制,使用许可合同也没有支付凭证等其他证据予以佐证且与希力公司此前关于其与力港公司系关联关系的主张不一致;2.对于波克公司提出的力港公司的“捕鱼达人网页版”于2012年4月19日才获得文化部的批文、力港公司不可能在此之前就运营“捕鱼达人”游戏、上述充值量数据与媒体报道的力港公司当年产值差距过大等异议,希力公司未提供合理解释;3.根据波克公司在再审程序中向本院提交的证据5即经过公证的中国版权保护中心网站搜索名称中包含“捕鱼”的计算机软件结果页面,力港公司作为著作权人的“捕鱼达人单机版游戏软件”“捕鱼达人之深海狩猎单机版游戏软件”“捕鱼达人网络版游戏软件”“捕鱼达人网页版游戏软件”的首次发表日期均为2011年6月10日,可以推定力港公司于2011年6月10日才开始运营上述游戏软件并使用“捕鱼达人”名称,这与希力公司关于力港公司在被异议商标申请日即2011年3月29日前使用“捕鱼达人”的主张存在矛盾,希力公司也未提供合理解释。
  

综上,根据采信的证据可以查明希力公司在先使用“捕鱼达人”情况如下:希力公司于2009年9月27日开发完成并发表希力捕鱼达人游戏软件V1.0,并于2009年12月1日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书;希力公司的“捕鱼达人”游戏荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”;希力公司在2009年12月就开始销售希力捕鱼达人游戏软件V1.0,2010年销售数额较大,但未提供此后的销售证据;2009年和2010年的《电子乐园·电玩风云》《澳门国际电玩》杂志对“捕鱼达人”游戏产品进行了宣传和介绍。
  

(二)关于千贝公司在先使用“捕鱼达人”的情况
  

千贝公司在商标评审阶段提交的证据2、证据4可以证明其作为著作权人的“17175游戏世界软件”“捕鱼达人OL游戏软件”分别于2011年1月4日、2011年6月14日取得著作权登记证书。鉴于千贝公司在商标评审阶段提交的用于证明其运营“17175捕鱼达人”游戏的相关数据等证据未经公证、存在更新情况且希力公司不予认可,本院根据千贝公司在再审程序中进一步提交的补强证据查明相关事实。根据千贝公司在商标评审阶段提交的证据2、证据4和在再审程序中提交的证据2、证据4和证据5可以认定,千贝公司为“17175游戏世界软件”“捕鱼达人OL游戏软件”的开发者或者著作权人,在被异议商标申请日即2011年3月29日前,“17175捕鱼达人”在互联网上有一定程度的浏览量和点击量,可以认定千贝公司在被异议商标申请日之前在先使用“捕鱼达人”。
  

(三)关于波克公司最早使用“捕鱼达人”的情况
  

波克公司向一审法院提交了证据6上海市卢湾区公证处2012年8月6日作出的(2012)沪卢证经字第2153号公证书,用于证明波克公司早在2009年8月就开始使用“捕鱼达人”商标。其中所附最早的一篇宣传文章为2011年10月12日发表于新浪游戏网的《波克城市捕鱼达人现已加入百度应用》,该文称,“捕鱼达人《航海大冒险》是由波克城市自主研发并运营的一款休闲射击类捕鱼游戏”“波克城市《航海大冒险》于今年9月30日与百度牵手,成功登录百度应用平台,打造最强的捕鱼达人”“2009年8月《航海大冒险》网络版正式在波克城市平台登录”。另一篇于2011年10月18日发表于太平洋游戏网的《波克城市网页版捕鱼达人强力出击》文章的导读载明,“捕鱼达人《航海大冒险》是由波克城市自主研发并运营的一款网络版街机捕鱼游戏,自09年在波克平台上线以来就受到广大玩家的喜爱。现为了使更多的玩家能更快、更近距离的感受到捕鱼达人的乐趣,波克城市于8月特别推出《航海大冒险》网页版。”上述两篇文章发表时间均在2011年10月,虽然文章中使用了“捕鱼达人”,但结合两篇文章的上下文特别是其中的“2009年8月《航海大冒险》网络版正式在波克城市平台登录”等内容,让人能够信服的判断是,《航海大冒险》是当时波克公司对其捕鱼游戏的称呼,上述证据并不能证明波克公司早在2009年8月就开始使用“捕鱼达人”。波克公司向商标评审委员会和一审法院提交的其他用于证明其在被异议商标申请日前使用“捕鱼达人”的证据,因属于利害关系人单方面提供,又无其他证据予以佐证,不予采信。二审判决认定波克公司先于希力公司使用“捕鱼达人”错误,本院予以纠正。
  

(四)关于“捕鱼达人”游戏的起源及其他经营者使用“捕鱼达人”的情况
  

波克公司在再审程序中向本院提交的证据1-3用于证明,“捕鱼达人”并非希力公司首创,日本世嘉公司从2006年就推出了ami-gyo即“捞鱼达人”游戏。根据证据1日本Sega(世嘉)公司官方网站www.sega.jp介绍及其翻译件,该公司于2010年已经开始运营“捞鱼达人3”游戏;根据证据2维基百科关于“捞鱼达人”(ami-gyo)的介绍及其翻译件,捞鱼达人是2006年4月世嘉公司发售的一款投币游戏,游戏主要内容是,“机身中央有一个巨大屏幕。捕捉屏幕上游来游去的鱼,对捕获量进行累计,进行游戏”;捞鱼达人2是2007年7月世嘉公司发售的一款投币游戏,为捞鱼达人的续篇;捞鱼达人3是2010年7月世嘉公司发售的一款投币游戏,为捞鱼达人1、捞鱼达人2的续篇。根据证据3百度对ami-gyo的搜索结果及其翻译件,必应词典将“ami-gyo”翻译成“捞鱼达人”,台湾多家公司在2006年就引进了“ami-gyo”游戏机,并将其译作“捞鱼达人”“网鱼高手”。希力公司提交的反驳证据3用于证明必应对“捞鱼达人”的释义是依据其抓取的网页与词语的关联,而不是必然解释,其提供的反驳证据1-2将ami-gyo翻译成捞鱼机(网鱼机)。本院认为,根据希力公司的反驳证据3,波克公司的证据不足以证明ami-gyo的直译为捞鱼达人。但是,波克公司提供证据3即经过公证的百度搜索结果之一可以证明,2006年,台湾有公司登记的电子游戏机名称为“捞鱼达人”或者“网鱼高手”。
  

波克公司在再审庭审后向本院提交的证据1-2即希力公司“捕鱼达人”游戏机研发资料载明,希力公司的捕鱼机在研发前市场上有两款来自日本世嘉公司的同类型机台,分别叫“海洋捕鱼”和“捞金鱼”;捕鱼机游戏的内容就是捕鱼;希力公司开发的捕鱼机游戏系统含有退币系统,其“市场导向:针对一些喜欢带有赌性的退币机的玩家,经常以多个币争取大奖,大投入打收益的玩家,最基本也能满足只有几个币玩的散客。”
  

希力公司对湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2014)鄂夷陵刑初字第9号刑事判决书的真实性不予认可,但未提交反证,本院认可该证据的真实性。该判决书载明:“2009年初,被告人张某某、金某、吴某某在宜昌市××区小溪××街道办事处××路××号开设乐洋洋电玩城,放置具有赌博功能的‘缺一门’赌博机1台、捕鱼达人赌博机3台供他人赌博从中渔利,并雇请被告人涂某某。”上述内容可以证明在2009年初就有名称为“捕鱼达人”的游戏机。
  

波克公司在再审程序中向本院提交的证据5即经过公证的中国版权保护中心网站搜索名称中包含“捕鱼”的计算机软件结果页面,希力公司对其真实性未提出异议。根据该证据,登记日期在被异议商标初步审定公告日即2012年1月6日之前、名称中有“捕鱼达人”的游戏软件的著作权人有齐乐互动(北京)科技有限公司、成都摩奇卡卡科技有限责任公司、广州史达泊雷网络科技有限公司、波克公司、陈鹏辉、力港公司、千贝公司。
  

(五)关于“捕鱼达人”游戏机涉及行政或者刑事处罚的情况
  

根据波克公司在再审程序中向本院提交的证据6、15-20和在再审庭审后向本院提交的证据11-14可以证明,2009年初在湖北省宜昌市、2011年9月在湖南湘潭市、2011年9月至2012年10月在湖南省南县、2011年4月在广西壮族自治区藤县、2011年4月在浙江省奉化市、2010年上半年至2011年4月在浙江省温州市等地均有案外人因经营名称为“捕鱼达人”的赌博机被追究刑事责任。
  

本院认为,本案应当适用2001年修改的商标法,本案的争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条的规定。
  

(一)被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条后半段关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
  

波克公司主张,希力公司在先使用“捕鱼达人”的游戏机是赌博机,未获得市场准入许可,不是商标法意义上的商品,在赌博机上使用不是商标法意义上的使用,商标法第三十一条规定的“一定影响”是指商标的良好声誉,违法使用不应当受到保护;千贝公司在先使用的“捕鱼达人”不具有一定影响。希力公司则主张,商品的性质与商标的使用无关,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条关于“一定影响”的规定并未限定影响的性质。
  

对于上述问题的判断,涉及到对商标法第三十一条的正确理解与适用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十一条规定:“本规定从2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定:“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的,如果在先使用商标已经有一定影响,而商标申请人明知或者应知该商标,即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的,人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标,违反商标法第三十二条规定的,人民法院不予支持。”参照上述规定,被异议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标,需要同时满足下列要件:一是在先使用商标具有一定影响;二是被异议商标构成以不正当手段抢先注册,即被异议商标申请人具有主观恶意,其明知或者应知在先使用并有一定影响的商标而予以抢注,但其举证证明没有利用在先使用商标商誉的除外;三是对在先使用并有一定影响的商标的保护限于相同或者类似商品或者服务。现结合上述要件对本案分析如下:
  

1.希力公司、千贝公司在先使用的“捕鱼达人”是否具有一定影响
  

希力公司的证据不足以证明其在先使用的“捕鱼达人”具有一定影响,理由如下:希力公司于2009年12月1日取得其开发的捕鱼达人游戏软件V1.0的计算机软件著作权登记证书,该证据尚不能证明希力公司在对外经营中将“捕鱼达人”作为商标使用;希力公司的“捕鱼达人”游戏产品虽然荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”,但是根据波克公司在再审程序中提交的证据7-8有关“金手指奖”的评选条件和希力公司提交的“捕鱼达人”游戏软件销售发票,销售时间为2009年的销售发票仅有一张,可见,希力公司的“捕鱼达人”游戏软件在评奖时尚不满足已经对外销售并产生较好的经济效益的要求,因此该“金手指奖”并不能直接证明希力公司使用的“捕鱼达人”在相关公众中的知名度;希力公司于2009年和2010年销售“捕鱼达人”游戏软件的增值税发票开具的对象共有九家,购买主体并不多,而且将近97%是开具给希力公司的子公司威康公司和另一家公司金龙公司;《电子乐园·电玩风云》的内容不符合国家行政主管部门对该杂志的审批要求,《澳门国际电玩》本身属于我国澳门地区出版杂志,上述两本杂志的性质使其不同于在我国大陆地区出版且符合国家行政主管部门审批要求的杂志,不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”在相关公众中具有一定影响;希力公司提供的销售发票载明的货物名称虽然是“捕鱼达人”游戏软件,但其获奖的却是“捕鱼达人”游戏产品,其在提交给本院的书面意见中也称其从2009年7月开始销售“捕鱼达人”游戏机,游戏机在我国受到严格的市场监管即实行市场准入制度,根据文化部相关通知要求,娱乐场所应当根据文化部文化市场司发布的《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》选择游戏产品,希力公司销售的“捕鱼达人”游戏机本身不在上述指导目录中,这也在相当程度上影响了相关公众对希力公司“捕鱼达人”游戏机的知悉程度。此外,“捕鱼达人”等捕鱼游戏是从日本世嘉公司引入我国的游戏,2009年初在我国境内的娱乐场所已经有名称为“捕鱼达人”的游戏机,这也弱化了相关公众将“捕鱼达人”与希力公司进行联系的程度。综合考虑以上因素,希力公司提供的证据不足以证明其在被异议商标申请日即2011年3月29日之前使用的“捕鱼达人”已经具有一定影响。
  

千贝公司证明其在先使用的“捕鱼达人”具有一定影响的证据是其在再审程序中提交的补强证据即证据4和证据5。根据证据4第三方数据平台即“CNZZ数据专家”反映的点击量,在2010年10月1日至2011年3月31日期间,排名前8位的分别为17175、17175捕鱼达人、捕鱼达人单机游戏下载、捕鱼达人、深海狩猎、捕鱼达人网络版、老K深海狩猎、17175捕鱼达人下载,来访次数从65453到18255,全站来访次数为465593。根据证据5第三方百度推广平台的关键词搜索流量统计,在2011年1月13日至2011年3月31日期间,排名前8位的分别17175捕鱼达人、捕鱼达人单机游戏下载、17175、捕鱼达人、深海狩猎、捕鱼达人网络版、老K深海狩猎、17175捕鱼达人下载,浏览量从61037到22308,占比从12.02%到4.39%。本院认为,鉴于上述来访反映的是用户在相关搜索引擎上使用上述关键词进行搜索,根据搜索结果链接的网页,最后点击并访问千贝公司的情况,有的关键词甚至是其他经营者运营的游戏名称,因此,上述证据仅反映了千贝公司对其捕鱼游戏的宣传推广,并不能证明其使用的“捕鱼达人”已经具有一定影响。
  

2.波克公司是否构成以不正当手段抢先注册“捕鱼达人”商标
  

希力公司主张,波克公司向一审法院提交的证据3即波克公司简介中包含的“捕鱼达人”游戏宣传图片与《澳门国际电玩》2009年第12期封面的“捕鱼达人”游戏宣传图片几乎完全一致,足以证明波克公司申请“捕鱼达人”注册商标有恶意。波克公司对波克公司简介本身没有异议,但主张是其员工找了一张图片用于证明该游戏受到欢迎。经查,波克公司在其简介中以“特色游戏—捕鱼达人”为题目进行了介绍:“最早一款的捕鱼类游戏是由日本世嘉游戏公司开发大型电玩游戏机,后经过东南亚众多游戏公司多次仿效、改良和完善,目前已经成为电玩世面上最热门的街机种类之一。在国内,街机捕鱼游戏种类多达数十款,机台年销售总量超过50000台,线下游戏爱好者超过800万。”之后对波克公司的捕鱼游戏进行了介绍,配合上述介绍文字使用的“捕鱼达人”游戏机图片与《澳门国际电玩》2009年第12期封面刊登的希力公司的“捕鱼达人”游戏宣传图片实质性相似;该简介介绍了波克公司2009至2011年在全国休闲棋牌平台的排名、活跃会员数量等情况。根据上述介绍,该简介应当形成于2012年。上述介绍中没有提及希力公司。
  

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定,如果在先使用商标已经有一定影响,而商标申请人明知或者应知该商标,即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。本案中,一方面,希力公司、千贝公司在先使用的“捕鱼达人”商标不具有一定影响;另一方面,“捕鱼达人”游戏是对日本世嘉公司游戏的模仿,其游戏内容就是捕鱼,2006年台湾已经有公司推出“捞鱼达人”游戏机,2009年国内已经有娱乐场所经营名称为“捕鱼达人”的游戏机,“捕鱼达人”作为游戏名称本身在很大程度上是对于游戏内容的描述。综合考虑上述因素,虽然2012年形成的波克公司简介使用了与希力公司在先使用的“捕鱼达人”游戏宣传图片实质性相似的图片,但尚不足以据此认定波克公司在申请被异议商标时明知或者应知希力公司在先使用“捕鱼达人”并具有一定影响,即不能认定波克公司申请注册被异议商标构成以不正当手段抢先注册。
  

3.被异议商标指定使用的“计算机软件设计、更新”服务与计算机软件产品是否构成类似
  

人民法院审查判断商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性,是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的,或者其提供者之间存在特定联系。本案中,希力公司、千贝公司将“捕鱼达人”使用在游戏软件产品上,而被异议商标指定使用的服务是“计算机软件设计、更新”,二者存在较大的关联性,应当认定属于类似商品或者服务。二审判决对此认定错误,本院予以纠正。
  

4.希力公司在先使用行为的合法性对在先使用商标保护的影响
  

本案中,波克公司主张希力公司是在赌博机上在先使用“捕鱼达人”,因此不应当受到保护,其用于证明该主张的证据主要包括:1.希力公司的《捕鱼达人单机版使用说明书(2010)》和研发资料。其中,使用说明书载明,“可选择退币或退彩票模式”;研发资料载明,希力公司开发的捕鱼机游戏系统含有退币系统,市场导向是,针对一些喜欢带有赌性的退币机的玩家,经常以多个币争取大奖,大投入打收益的玩家,最基本也能满足只有几个币玩的散客。2.相关刑事判决书。波克公司在再审程序中向本院提交的证据18即陕县人民法院(2015)陕刑初字第63号刑事判决书载明:被告人叶建成抗辩称,查获的8人台“捕鱼机”4台是2012年1月26日通过正当网购途径从广州希力电子科技有限公司购买的电子游戏机疯狂篮球,不属于赌博机;证据19即四川省安岳县人民法院(2014)安岳刑初字第224号刑事判决书载明,该案证据7即增值税发票,证实亚热带电玩城在2012年12月曾向希力软件公司购买动漫设备31台。波克公司在再审庭审后向本院提交了证据11-14,包括叶某某书面证言及其身份证复印件、浙江省温州市中级人民法院(2013)浙温刑终字第100号刑事裁定书、希力公司向温州乐源动漫科技有限公司开具的“希力捕鱼达人游戏软件V1.0”和“游戏电脑板(希力捕鱼达人)”增值税专用发票,用于证明希力公司向温州乐源动漫科技有限公司销售、而温州乐源动漫科技有限公司向叶某某销售的“捕鱼达人”游戏机已经为上述生效刑事裁定书认定为赌博机,被告人叶某某因经营“捕鱼达人”游戏机已经被上述刑事裁定书以开设赌场罪追究刑事责任。
  

波克公司提交的上述证据尚不足以证明希力公司销售的“捕鱼达人”游戏机属于赌博机,虽然波克公司在再审开庭后还向本院提交了相关专家关于赌博机认定的意见和学术论文、关于其从二手市场公证购买带有希力公司标志的游戏机情况的公证书等补充参考证据,并申请本院再次公开开庭对上述证据进行审查,但是考虑到如下因素,本院不再对上述证据进行审查:首先,上述证据的提交过分迟延,其中公证购买的二手游戏机并非来自公开市场;其次,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条关于“对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以及上公安机关出具检验报告”的规定,对于是否属于赌博机难以确定的,一般应当由专门机关进行检验;再次,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四条“关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准”的规定,即“以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚”,生产销售具有退币功能的计算机游戏专用软件若构成非法经营罪还需要符合“以提供给他人开设赌场为目的”“情节严重”等构成要件。最后,本院已经认定希力公司在先使用的“捕鱼达人”不具有一定影响,希力公司的“捕鱼达人”游戏机是否属于赌博机这一情节不会改变本案的裁判结果。
  

但是,对于在专门用于赌博的具有赌博功能的游戏机即赌博机上在先使用的商标,本院认为不应当予以保护。
  

(二)被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条前半段关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
  

被异议商标显然并不侵犯希力公司主张的“捕鱼达人”美术作品著作权和外观设计专利权。“捕鱼达人”作为希力公司计算机软件名称的组成部分,不具备法律意义上作品的构成要素,不应脱离作品整体而单独作为作品受到著作权法的保护。因此,被异议商标的申请和注册不违反商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
  

综上,二审判决关于希力公司使用“捕鱼达人”的时间晚于波克公司的关联公司的认定和被异议商标指定使用的“计算机软件设计、更新”服务与游戏软件产品不构成类似商品或者服务的认定存在错误,本院予以纠正。本院在进一步查明事实的基础上,维持二审判决结果。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款规定,判决如下:
  

维持北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第2075号行政判决。
  

一、二审案件受理费共200元,由广州市希力电子科技有限公司、济南千贝信息科技有限公司共同负担。
  

本判决为终审判决。
  

审判长夏君丽
  审判员郎贵梅
  审判员马秀荣
  二〇一八年十月十九日
  书记员王沛泽