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加多宝、广药集团王老吉红罐凉茶包装装潢权纠纷案二审判决书

日期:2017-08-18 来源: 作者: 浏览量:
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中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

(2015)民三终字第3号

上诉人(一审被告):广东加多宝饮料食品有限公司。住所地:广东省东莞市长安镇长青北路。
法定代表人:张树容,该公司总经理。
委托诉讼代理人:杨晓岩,北京市信睿律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):广州医药集团有限公司。住所地:广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。
法定代表人:李楚源,该公司董事长。
委托诉讼代理人:史玉生,北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙明飞,北京市金杜(广州)律师事务所律师。

上诉人广东加多宝饮料食品有限公司(以下简称加多宝公司)因与被上诉人广州医药集团有限公司(以下简称广药集团)擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案,不服广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第2号民事判决,向本院提出上诉。本院于2015年3月23日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人加多宝公司的委托诉讼代理人杨晓岩、被上诉人广药集团的委托诉讼代理人史玉生、孙明飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

加多宝公司上诉请求:撤销一审判决,改判驳回广药集团的全部诉讼请求,具体事实及理由如下:

(一)一审法院对涉案“知名商品”的界定存在严重错误。第一,涉案知名商品是加多宝公司多年经营的使用王泽邦后人秘方的红色罐装凉茶,即加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶。界定知名商品,必须要考察该商品“知名”时是何种使用价值得到了消费者的普遍认可。根据加多宝公司在一审期间提交的大量证据可以证明,涉案红罐凉茶商品自1996年由东莞鸿道食品有限公司(以下简称东莞鸿道公司)推出市场,在1998年东莞鸿道公司注销后,由加多宝公司承继生产经营至今。通过加多宝公司的大规模生产、持续性的市场推广、广泛的媒体宣传,涉案红罐凉茶凭借优良品质和源自王泽邦后人秘方的独特口感,成为了名副其实的“知名商品”。第二,广药集团和广州王老吉大健康产业有限公司(以下简称大健康公司)生产的红罐凉茶,即使贴有“王老吉”商标,与前述“知名商品”也根本不是同一商品。一审法院在未对何为本案中的“知名商品”进行认定的前提下,直接将作为特有名称的“王老吉凉茶”与知名商品等同,属于事实认定错误。首先,王泽邦的后人曾明确表示从未将祖传秘方授予广药集团使用,足以说明大健康公司与加多宝公司生产的红罐凉茶秘方不同,秘方、生产工艺不同的凉茶当然属于不同的商品。其次,广药集团与大健康公司在一审审理过程中均明确表示广药集团、大健康公司与加多宝公司生产的红罐凉茶不是同一商品。在此基础上,他们当然也无权成为涉案知名商品包装装潢权的权利人并在本案中主张任何权利。最后,由于本案中双方当事人生产的红罐凉茶是在生产标准、工艺、品质、配方、口味和商品来源上完全不同的商品,即使在双方并无争议的商标许可使用期间,“王老吉凉茶”也无法唯一地指代双方产品中的任何一个,更无法作为知名商品的特有名称用于指代“知名商品”。一审法院在将加多宝公司与广药集团的相关产品予以混淆的基础上,对加多宝公司提供的证据1、证据7、证据12、证据32、证据38、证据45、证据48,以及广药集团提供的证据2、证据5、证据7、证据9、证据10、证据27、证据28-30、证据32-39作出了错误认定,从而将涉案知名商品的所有权益全部转移至广药集团生产的完全不同的产品之上,并将无法与涉案知名商品唯一对应的“王老吉凉茶”这一商品名称认定为本案中的“知名商品”,这一结论是错误的。

(二)涉案知名商品特有包装装潢权归属于加多宝公司,一审法院所作应由广药集团享有的结论属于认定事实错误,且损害了消费者的利益。第一,涉案知名商品特有包装装潢从创意、设计到实际用于商品生产和宣传推广,直至成为知名商品的特有包装装潢,均是源于加多宝公司及其关联企业的行为,且商品本身标注的“加多宝出品”等具体信息均与加多宝公司建立了稳定而唯一的联系,加多宝公司应为涉案知名商品特有包装装潢当然的权利人,上述事实已经被在先的生效判决予以确认。第二,涉案知名商品包装装潢本身已经具有区分商品来源的功能,并非与“王老吉”三字不可分割。一审法院所作包装装潢权必须依附于商标权行使以及“王老吉”为涉案包装装潢中最吸引人之处的认定是错误的。商标权与知名商品包装装潢权是由不同法律予以保护的两种平等、独立的权利,二者之间不存在从属或包含关系。涉案包装装潢所具有的红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果,具有显著区别于其他同类商品包装的图案布局、色彩搭配、标识底色等,即使去除“王老吉”文字,仍然构成特有的包装装潢。一审法院所作“王老吉”商标与包装装潢融为一体、不可分离,相关公众不会刻意区分商标权与特有包装装潢权的认定是错误的。第三,一审法院所作鸿道(集团)有限公司(以下简称鸿道集团)、加多宝公司是基于“王老吉”品牌的知名度和市场价值才签订商标许可使用协议,并经广药集团的授权才推出王老吉红罐凉茶,故广药集团可同时收回商标权和具有附属关系的知名商品特有包装装潢权,并认为加多宝公司对该结果应有预期的结论缺乏事实和法律依据。在商标许可协议签订前,鸿道集团就已经在香港地区获得王泽邦后人授权的凉茶秘方并生产经营凉茶商品,其时“王老吉”商标在大陆地区已经由他人注册,为配合产品使用王泽邦后人秘方的特性,鸿道集团才通过签订商标许可使用协议的方式使用“王老吉”商标。此外,在最早的商标许可使用合同签署时,涉案包装装潢尚不存在,广药集团当然也不能就并不存在的权利许可他人使用。

(三)一审法院所作被诉侵权产品与王老吉红罐凉茶包装装潢构成近似,加多宝公司侵害了广药集团合法权利、构成不正当竞争的认定错误。第一,涉案知名商品特有包装装潢与被诉侵权商品的包装装潢所识别的商品来源均指向加多宝公司,不会使相关公众产生混淆误认。第二,一审法院认定“王老吉”文字是涉案知名商品包装装潢的重要组成部分,但在进行侵权对比时,却将“王老吉”三字淡化为“突出、引人注目的三个竖排黄色装饰的楷书大字”,进而认定二者在整体视觉效果上无实质性差异,上述认定显然自相矛盾。第三,广药集团自2012年6月之后才生产经营红罐凉茶,其在本案中据以主张权利的知名商品是加多宝公司生产经营的红罐凉茶,不存在加多宝公司挤占广药集团市场份额的事实。

(四)广药集团不是涉案知名商品特有包装装潢的权利人,加多宝公司没有侵犯广药集团的权利,不应当承担任何法律责任,一审法院确定的法律责任承担方式缺乏事实和法律依据。第一,一审判决对经济损失的计算方式不当。一审法院根据广药集团的申请确定加多宝公司获利数额的期间仅为2012年5月10日至2013年3月31日。对于2011年12月至2012年5月以及2013年4月1日之后的时间段,广药集团既未明确以审计结果作为计算依据,亦未就损失情况进行举证,一审法院直接以推算的方式确定获利数额并作为赔偿数额的作法违反法律规定。此外,一审法院将审计报告中的净利润加上出口销售收入之和作为加多宝公司的获利是错误的,因审计报告利润表中的第一项主营业务收入中已经包括了出口产品主营业务收入,故该部分获利已经包含在净利润中,一审法院的计算方法属于重复计算。第二,广药集团并未就加多宝公司生产涉案商品的行为为广药集团带来何种不良影响进行举证,一审法院判令加多宝公司在相关媒体上发布声明、消除影响,缺乏事实依据。

(五)一审法院违反法定程序。具体表现在:第一,一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求的作法违反了法律规定,并限制了加多宝公司依法应当享有的诉讼权利。第二,一审法院采纳广药集团于庭审当日、举证期限届满后提交的十三份证据,违反法律规定和公平原则,剥夺、限制了加多宝公司的合法诉讼权利。

综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律不当,违反法定程序,具有严重的社会不良影响。据此,加多宝公司请求本院在查明事实的基础上,撤销一审判决,依法改判驳回广药集团的全部诉讼请求。

一审法院认定事实:

(一)本案所涉相关公司的情况

1.广药集团及其相关公司的情况

2.加多宝公司及其相关公司的情况

(二)有关“王老吉”商标的注册情况

(三)王老吉品牌所获得的荣誉

(四)有关王老吉商标许可使用情况

(五)本案所涉包装装潢情况

(六)1995年以来王老吉凉茶的产销量、广告宣传、获得的荣誉等

(七)有关判决及仲裁裁决情况

(八)有关产品目前使用的包装装潢情况

(九)广药集团要求加多宝公司赔偿经济损失的依据

加多宝官方活动网站有一篇发布日期为2013年3月23日的《中国行业企业信息发布中心权威发布:10罐凉茶8罐加多宝》的报道,称:由中国行业企业信息发布中心举办的“第十七届全国市场销量领先品牌信息发布会”在京隆重举行,加多宝获得“2012年度全国罐装饮料市场销量第一”的称号。此次信息发布会公布的相关数据显示加多宝罐装凉茶市场占有率远超80%,再次印证“10罐凉茶,7罐加多宝”的言之凿凿。“加多宝凉茶持续六年的畅销,销售额呈现爆炸式增长,公开资料显示2012年销量超过200亿元,加多宝凭借王泽邦后人独家授权的正宗配方,不断创造着凉茶行业奇迹,其凉茶领导者地位稳如泰山。”

中国产业经济信息网有一篇发布时间为2013年1月22日的《2012年全国饮料行业逆势上涨,同比上年增长10%》的报道,称:“2012年全国饮料行业逆势上涨,同比上年增长10%,其中凉茶行业市场增幅超过30%,远高于行业平均水平。”“饮料市场占有率差异明显,凉茶市场前四强占比最高。这意味着凉茶市场份额高度集中:加多宝占比73%、王老吉占比8.9%、和其正占比4.3%、宝庆堂占比0.5%,这四家企业的销售量占行业总销量的86.7%。”“1—9月累计,规模以上饮料企业实现利润257.6亿元,同比增长10.6%,增速较上年同期回落15.9个百分点,明显好于同期全部规模以上工业企业实现利润下降1.8%的水平。1—9月饮料行业利润率水平(利润占主营业务收入比重)为7.3%,高于规模以上工业5.4%的平均水平。”

广药集团在向广东省广州市中级人民法院提起诉讼时,同时申请证据保全,请求对加多宝公司的财务账册、纳税报表、仓库进出记录及库存侵权产品进行查封,核实加多宝公司从2012年5月10 日至今的生产和销售“红罐加多宝”产品数量。广东省广州市中级人民法院于2012年8月15日依法复制了加多宝公司《增值税纳税申报表》(2012年5月1日至7月31日)、《电子缴税凭证》(2012年4月1日至6月30日)、《产品入库明细表》(2012年5月14日至7月31日)及《产品说明》。2013年4月12日,广药集团又向一审法院提出申请,要求对加多宝公司自2012年8月1日至今能够反映被诉侵权的红罐“加多宝”凉茶产品数量的财务账册、出仓单、税单等证据采取扣押、封存或者复制的保全措施,以及向东莞市地方税务局调取加多宝公司自2012年8月1日起至今的纳税凭证。一审法院于2013年4月26日对加多宝公司进行了证据保全,依法复制了加多宝公司《产品入库明细表》(2012年8月至2013年3月)、《产品销售出库明细表》(2012年8月至2013年3月)、《增值税纳税申报表》(2012年8月至2013年3月)、《企业所得税完税证明》(2012年第二、三、四季度、2013年第一季度)。

广药集团向一审法院申请,请求对加多宝公司2012年5月10日至2013年3月31日的财务账册等会计资料进行审计,审计该公司在此期间分别所生产、销售的一边为“王老吉”、一边为“加多宝”的红罐凉茶、两边均为“加多宝”的红罐凉茶的数量、利润。2013年5月16日,在双方当事人派出代表到场监督下,一审法院通过公开摇珠的方式,确定由大信会计师事务所(特殊普通合伙人)广东分所进行审计,该分所于2013年8月19日作出粤大信专审字[2013]第11019号《专项审计报告》,结论为:加多宝公司在2012年5月10日至2013年3月31日期间红罐凉茶产、销量及利润数据如下:1.生产红罐凉茶1139560331罐;2.销售红罐凉茶1107818863罐;3.销售毛利:940967603.38元;4.利润总额:42719811.54元;5.净利润(税后利润):32039858.65元。加多宝公司在此期间用于非销售及出口销售情况:1.产品非销售出库情况。加多宝公司在审计期间红罐凉茶非销售出库7426358罐,占产品出库总量的0.67%。其中:用做员工福利6349453罐;公关用品、报废等1076905罐,加多宝公司解释,由于生产过程中产生的次品、散罐和因市场变化改版不能上市销售,因而作上述处理。2.产品出口销售(关联交易)情况。加多宝公司在审计期间红罐凉茶对母公司(鸿道集团)出口销售8825328罐,占产品销售总量的0.79%。出口单价1.78元/罐,出口销售收入15705411.79元,相对内销平均售价2.22元/罐,少0.44元/罐,合计比内销少收入3883144.32元,加多宝公司解释,考虑市场拓展费用承担问题,境外销售的推广由母公司负责,故单价存在一定差异。

一审法院认为,本案争议焦点主要是:1.涉案知名商品及其特有包装装潢的内容是什么;2.涉案知名商品特有包装装潢的归属应如何认定;3.加多宝公司生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶以及两边均标注“加多宝”的红罐凉茶所使用的包装装潢是否构成不正当竞争;4.经济损失如何计算。

(一)关于涉案知名商品及其特有包装装潢的内容是什么的问题

1.关于本案知名商品所指向的对象

反不正当竞争法第五条第二项规定:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称反不正当竞争法司法解释)第一条第一款规定:在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。因此,知名商品是指不为相关商品所通用,具有显著区别性特征,并通过在商品上的使用,使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案中,广药集团起诉称本案知名商品为“王老吉凉茶”,而加多宝公司则辩称本案知名商品是指由加多宝公司生产的、“使用王泽邦后人的正宗独家配方”的红色罐装凉茶。

一审法院对此认为,广药集团在起诉状中明确陈述:“2011年5月2日广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁后,鸿道集团、加多宝公司明知将要败诉的情况下恶意将原两边均为‘王老吉’装潢的产品包装改为一边是‘王老吉’,一边是‘加多宝’装潢的产品包装,实施去‘王老吉’化的不道德商业手段,将‘王老吉’、‘加多宝’装潢标识混为一体。”2012年5月9日经中国国际经济贸易仲裁委员会裁决后,“鸿道集团、加多宝公司又将红罐两边字样都改为‘加多宝’,并未再使用王老吉注册商标,其它装潢基本未变。‘王老吉’红色罐装凉茶装潢属知名商品特有的装潢,依反不正当竞争法第五条第二项规定,应受法律保护,这在广东省高级人民法院已生效的判决书中亦作了认定。”“鸿道集团、加多宝公司在失去许可使用‘王老吉’商标之后,现生产和销售的‘加多宝’装潢的红罐凉茶饮料,在设计的文字、色彩、图案及排列组合上与广药集团知名商品‘王老吉’凉茶相似,其装潢近似程度足以引起与‘王老吉’凉茶商品混淆。”因此,从广药集团的上述陈述中,可以明确确定其在本案中所称的知名商品,就是指其与加多宝公司发生纠纷之前的“王老吉凉茶”。而加多宝公司在其答辩状中亦陈述:“据此,双方当事人针对以下事实已经达成共识:加多宝公司多年来生产销售的红色罐装凉茶商品是知名商品以及该知名商品具有特有的包装装潢、该装潢应当获得排他性法律保护。同时,这一事实已经被第212号判决认定。”“在2012年6月前,广药集团及其下属企业从未生产或委托生产过任何一罐红罐凉茶,亦没有对涉案知名商品的生产和宣传作出任何贡献,自无权针对涉案知名商品享有任何权利。”从加多宝公司的上述陈述中,亦可以明确确定其所称的知名商品,就是指其与广药集团发生纠纷之前的“王老吉凉茶”。因此,综合双方当事人的主张,本案知名商品指的是“王老吉凉茶”,其中“凉茶”属于此类商品的通用名称,“王老吉”属于特有名称。

而且在涉案的王老吉红罐凉茶的包装装潢中,既标注有第626155号 注册商标,更用黄色字体竖排突出标注“王老吉”三个汉字,再结合该包装装潢中标注的“凉茶始祖王老吉创业于清朝道光年已有百余年历史” “王老吉凉茶依据祖传秘方……”等内容,足以认定该竖排标注的“王老吉”三个黄色汉字并不仅仅指第626155号 注册商标,而且同时也是作为该商品名称使用,即该商品名称为“王老吉凉茶”。这从加多宝公司在中央电视台投放“怕上火、喝王老吉”的广告语中也可以得到充分的印证,该广告语中的“王老吉”既包含了该商品所用的商标为“王老吉”,也包含了该商品的名称为“王老吉凉茶”。

综上所述,从一般消费者的知识水平和认知能力出发,将本案知名商品界定为“王老吉凉茶”,已足以使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别。加多宝公司认为本案知名商品是指“由加多宝公司生产的、使用王泽邦后人的正宗独家配方的红色罐装凉茶”,该主张显然与消费者的辨识习惯、称呼习惯、记忆习惯不相符,不能成立,一审法院不予支持。

2.关于“王老吉凉茶”是不是知名商品的问题

根据反不正当竞争法司法解释第一条第一款的规定,人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。

本案证据证明,“王老吉”品牌始创于公元1828年清道光八年,创始人是王泽邦,在广州靖远路开设第一家凉茶铺,成为公认的凉茶始祖。1956年公私合营,王老吉成为国有企业。1991年5月,广州羊城药厂开始研制王老吉清凉茶饮料,并于1991年10月15日向广东省食品卫生监督检验所提交了《广东省食品新产品申请审批表》,产品名称为“王老吉”牌清凉茶,于1992年3月24日获得批准。至此,在广州羊城药厂的创新推动下,将王老吉凉茶从传统的药品开发出新的食品饮料产品。1992年1月11日,《粤港信息日报》第三版登载了广州羊城药厂、羊城滋补品厂就近年来市场上不断出现侵犯其商标、专利权事件发表的《严正声明》,证明当时王老吉品牌已经具有一定的知名度。1992年11月,广州羊城药厂“王老吉”商标被广东省著名商标评选委员会认定为广东省著名商标,1993年3月1日,广州市人民政府授予羊城药业“王老吉牌”商标为“广州市著名商标”称号。至此,在1995年3月“王老吉”商标被许可鸿道集团使用前,“王老吉”品牌凉茶在广东地区已为相关公众所知悉,已经具有较高的知名度。

1995年3月28日,羊城药业与鸿道集团签订《商标使用许可合同》,约定羊城药业许可鸿道集团独家使用第626155号“王老吉”注册商标,并约定鸿道集团使用红色包装。此后,双方还先后签订了多份《商标使用许可合同》及补充协议,均约定鸿道集团独家使用“王老吉”商标生产销售红罐王老吉凉茶。为此,鸿道集团在广东省东莞市投资设立东莞鸿道公司,开始生产、销售王老吉红罐凉茶。1998年东莞鸿道公司注销后,由加多宝公司承继生产经营。随着加多宝公司及其各关联公司通过大规模生产、持续性的市场推广、广泛媒体宣传和积极参与公益活动,王老吉凉茶生产、销售数量不断攀升,并连续多年稳居全国罐装饮料销量首位,多次获得各种荣誉,如2007年度至2011年度连续多年名列中国行业企业信息发布中心颁给的全国罐装饮料市场销售额第一名,2008年4月获得“中华民族凉茶行业第一品牌”称号等等。至此,王老吉凉茶成为名副其实的知名商品,实现了由地区知名到全国知名的知名度的飞跃。因此,广东省高级人民法院在第212号判决中认定:“涉案‘王老吉’罐装凉茶饮料在广东地区为广大消费者所知悉,在凉茶饮料市场中占有较大份额,享有比较高的知名度,在广东地区应属知名商品。‘王老吉’商标在1998年被评为广东省和广州市著名商标。2002年被国家体育总局体育器材装备中心授予在其形象宣传、广告、品牌推广和其产品包装上使用‘中国体育代表团专用标志’‘第十四届亚运会中国体育代表团合作伙伴’‘第十四届亚运会中国体育代表团唯一专用茶饮料’。东莞鸿道公司从1996年开始在罐装凉茶饮料上使用该装潢,并投入了大量的广告进行产品宣传。上述事实进一步佐证说明本案‘王老吉’罐装凉茶属知名商品。”

因此,综合考虑涉案“王老吉凉茶”商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,宣传的持续时间、程度和地域范围,以及作为知名商品受保护的情况等因素,应当认定“王老吉凉茶”是知名商品。

3.本案知名商品特有包装装潢所指向的对象

涉案知名商品王老吉凉茶的包装装潢采用红色为底色,主视图中心是突出、引人注目的三个竖排黄色装饰的楷书大字“王老吉”,“王老吉”右边为两列小号宋体黑色文字“凉茶始祖王老吉创业于清朝道光年已有百余年历史”,“王老吉”左边下部为褐色底、宋体白色文字“凉茶”,再左边为三列小号宋体黑色文字“王老吉凉茶依据祖传秘方采用上等草本配制老少咸宜诸君惠顾请认商标”;罐体上部有条深褐色的装饰线,该装饰线上有黄色英文“herbal tea”和“王老吉”楷书小字相间围绕,罐体下部有一粗一细两条装饰线;后视图与主视图基本相同;左视图是中文和英文的配料表及防伪条形码;右视图上部是“王老吉”商标及“王老吉凉茶”字样,下部是“东莞鸿道食品有限公司”及其地址、电话、传真、保质期等商品生产者的信息。此后,王老吉罐装凉茶一直沿用该包装装潢,虽然期间有更改之处,但只是在罐体的文字上等处作少许更改。在第212号判决中,广东省高级人民法院已经认定:“本案中‘王老吉’罐装凉茶饮料上的装潢,在文字、色彩、图案及其排列组合上,设计独特,该装潢底色、图案与其名称融为一体,具有显著的区别性特征,并非为相关商品所通用,为该商品所特有,应为知名商品特有的装潢。”

综上,本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容。

(二)关于涉案知名商品特有包装装潢的权益归属应如何认定的问题

知名商品的特有包装装潢之所以受反不正当竞争法保护,是因为其经使用而具有识别商品来源的功能。而商品来源的识别功能是由其知名度而产生。因此,商品具有知名度及其包装装潢的实际使用并形成特有性、显著性,是该包装装潢受到反不正当竞争法保护的法定要件。因此,本案要判断加多宝公司是否侵犯了广药集团的权利,首先要确定的是涉案王老吉红罐凉茶特有包装装潢权益的归属。本案中,广药集团与加多宝公司在王老吉商标许可使用合同中并没有对涉案王老吉红罐凉茶的包装装潢权益归属作出明确的约定,双方当事人均主张其对涉案王老吉红罐凉茶的特有包装装潢享有权利。

一审法院对此认为,正如前面所分析,在1995年3月28日广药集团的前身羊城药业将“王老吉”商标许可给鸿道集团使用之前,“王老吉”品牌已经具有百年历史,已经成为中华老字号,并先后获得广州市、广东省著名商标称号,在相关公众中已经具有相当高的知名度。对此,王老吉品牌的权利人先后作出了巨大的历史贡献。虽然由于历史更迭,王老吉品牌的所有权人先后发生变更,现在已经变更为广药集团,但是,前人对王老吉品牌所创造的商誉应由后人继承及享有。正是基于“王老吉”品牌的知名度以及该品牌实在的及潜在的巨大市场价值,鸿道集团才先后与羊城药业及广药集团签订王老吉商标许可使用协议,并在此基础上推出王老吉红罐凉茶。而在该王老吉红罐凉茶的包装装潢中所突出使用的“王老吉”三个汉字,就承载着王老吉品牌巨大的商誉和价值。涉案王老吉红罐凉茶的商誉和价值与涉案商标许可使用协议签订前的王老吉品牌的商誉和价值一脉相承,因此,广药集团及其前身对本案所涉知名商品及其特有包装装潢的知名度作出了巨大贡献,使涉案王老吉红罐凉茶刚推出市场,即享有较高的关注度,拥有较好的消费者群体基础和市场前景,同时广药集团作为“王老吉”商标权所有人,其对“王老吉”知名度和美誉度的维护和提高,是涉案王老吉红罐凉茶知名度得以延续和发展所不可或缺的因素。加多宝公司认为,在本案所涉商标许可使用协议签订前,所有涉及王老吉的商誉均是在药品方面,与本案作为饮料食品的红罐凉茶没有关联,该主张既与广药集团的前身早已开发出“王老吉”清凉茶产品的事实不符,显然也是将王老吉品牌的历史断然割裂开来,是不能成立的。

加多宝公司认为,装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合,因此,在设计产品装潢时,必然将商品使用的商标及上述需要标识的内容,通过文字、图案、色彩及排列组合,从整体上形成显著区别特征,以识别商品来源,但是包括商标在内的上述标识内容本身并不是装潢保护范围,包装装潢权与注册商标专用权可以分离,即该两项权利可以分别属于两个不同的主体。一审法院对此认为,包装装潢是由文字、图案、色彩等元素及其排列组合而成的,既可以将商标作为包装装潢的组成要素,也可以将商标排除在包装装潢的组成要素之外。如果将商标标识作为包装装潢的一个组成部分,即商标与包装装潢已经融为一体,此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来,应将包括该商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护。从本案所涉包装装潢可以看出,其最吸引相关公众注意之处在于红色主调和竖排的、黄色字体“王老吉”三个字,“王老吉”三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部分紧密地结合在一起,已经成为该包装装潢的一个重要组成部分,即商标与包装装潢已经融为一体,不可分离,而且正如前面所分析的,该竖排的、黄色字体的“王老吉”三个字不仅仅指“王老吉”商标,同时还承载着百年老字号“王老吉”品牌的历史底蕴,承载着“王老吉凉茶”这一商品商誉的作用。因此广药集团的“王老吉”商标和该装潢中的其他构成要素,一并构成本案包装装潢,本案包装装潢已经不能脱离王老吉商标而单独存在,各构成要素作为一个整体在市场上发挥了识别商品来源的作用。对于相关公众而言,他们也是将本案所涉包装装潢的各种构成要素作为一个整体进行观察,从而对商品来源予以识别。因此,正是因为本案包装装潢包含了广药集团的“王老吉”商标,故在实际使用过程中,相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装装潢权,而是认为本案所涉知名商品与广药集团存在密切联系。因此,加多宝公司认为涉案王老吉红罐凉茶包装装潢记载的所有信息无一指向广药集团,消费者根本无从知晓红罐凉茶与广药集团有何关系,甚至无从知晓广药集团是王老吉商标的权利人,自然无法将涉案装潢与广药集团联系起来,并认为本案所涉知名商品特有包装装潢权与商标权应分属于加多宝公司和广药集团的主张缺乏事实和法律依据,不能成立,一审法院不予支持。

需要指出的是,本案系擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷,而不是侵害专利权纠纷或者专利权属纠纷,因此,即使本案所涉包装装潢是由鸿道集团委托他人设计并获得外观设计专利权,但是外观设计本身并不能产生知名商品特有包装装潢权,其只能受专利法保护,而知名商品特有包装装潢权系通过使用而形成,其受反不正当竞争法保护。因此,专利权与知名商品特有包装装潢权属于两种不同的权利,分别受不同法律调整。加多宝公司认为涉案包装装潢系鸿道集团委托他人设计并获得专利授权,涉案知名商品特有包装装潢权应归加多宝公司所有,理由不成立,一审法院不予支持。

加多宝公司认为第19号判决和第212号判决均认定知名商品特有包装装潢权益归属于知名商品合法经营者,并可随知名商品在不同的合法经营者之间继受,由此可判定,两审法院均认为包装装潢权益并非随商标而发生继受,而加多宝公司是“王老吉”罐装凉茶饮料的合法经营者,继受了东莞鸿道公司该知名商品特有的包装装潢权益,是本案知名商品特有包装装潢权益的主体。一审法院对此认为,在上述纠纷案件中,加多宝公司之所以能以其名义提起诉讼,一、二审法院之所以认定加多宝公司是涉案知名商品特有包装装潢权益的主体,是基于:(1)广药集团及其前身与鸿道集团签订了系列商标许可使用协议,许可鸿道集团使用王老吉商标,而加多宝公司是鸿道集团投资设立的公司,据此获得许可生产、销售王老吉红罐凉茶,成为该产品的生产者。其中2000年5月2日签订的《商标许可协议》约定:鸿道集团知道任何第三者有任何侵权行为时,可直接以鸿道集团的名义采取任何法律手段,制止任何侵权行为,由此引起的费用由鸿道集团负担,有关赔偿利益归鸿道集团享有。(2)广药集团于2003年3月3日出具的《授权委托书》,授权鸿道集团在浙江省、广东省内对侵犯“王老吉”注册商标(注册号626155)的一切侵权行为采取法律手段予以制止,并可以鸿道集团名义进行诉讼活动。(3)当时广药集团与加多宝公司之间的关系相对于三水华力饮料食品有限公司而言属于内部关系,而且广药集团与加多宝公司之间并没有对涉案知名商品特有包装装潢的权属发生争议,因此在上述案件中无需对涉案知名商品特有包装装潢权是属于广药集团所有还是属于加多宝公司所有或者由两者共同享有予以明确界定。(4)在第19号判决和第212号判决中,只是认定加多宝公司继受了涉案知名商品特有包装装潢权,解决了加多宝公司的诉权问题,但并没有对涉案包装装潢权作原权利归属的认定。综上,加多宝公司的主张不能成立,一审法院不予支持。

综上,本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有,加多宝公司无权享有该权利。

(三)关于加多宝公司生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶以及两边均标注“加多宝”的红罐凉茶所使用的包装装潢是否构成不正当竞争的问题

反不正当竞争法第五条第二项规定将“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。反不正当竞争法司法解释第四条规定:足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。因此,认定包装装潢相同或者近似,应当按以下原则进行:1.以相关公众的一般注意力为标准;2.既要进行对包装装潢的整体比对,又要进行对包装装潢主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;3.判断包装装潢是否近似,应当考虑请求保护包装装潢的显著性和知名度。

知名商品特有包装装潢的权利人享有排除他人使用,维护其正当竞争利益的权利。本案中,正如前面所述,涉案知名商品特有包装装潢权属于广药集团,不属于鸿道集团或者加多宝公司,因此,广药集团有权排除他人使用与涉案知名商品特有包装装潢相同或者近似的包装装潢。广药集团认为加多宝公司从2011年11月或者12月起开始生产一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶、从2012年6月开始生产两边均标注“加多宝”的红罐凉茶侵犯了其涉案知名商品特有包装装潢权。将该两款被控侵权产品与广药集团王老吉红罐凉茶的包装装潢按照上述比对原则分别进行比对,两者均是采用红色为底色,主视图中心是突出、引人注目的三个竖排黄色装饰的楷书大字,两者的主要区别在于被控侵权产品将王老吉红罐凉茶包装装潢中两边竖排的、黄色的“王老吉”三个大字的一边改为“加多宝”、另一边仍保留“王老吉”三个大字,或者两边均改为“加多宝”三个大字。从整体上看,被控侵权产品与王老吉红罐凉茶包装装潢的各种构成要素,包括文字、色彩、图案及其排列组合,在整体视觉效果上无实质性差异,足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为加多宝公司与广药集团之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系,故应认定两者属于相近似的包装装潢。

加多宝公司未经广药集团许可,在同类商品上擅自使用与广药集团涉案知名商品特有包装装潢相近似的包装装潢,不正当地挤占了广药集团的市场份额,侵害了广药集团的合法权利,损害了消费者的利益,构成不正当竞争。因此,广药集团要求判令加多宝公司立即停止使用、生产、销售与涉案知名商品王老吉红罐凉茶特有包装装潢相近似的包装装潢、销毁库存侵权产品,停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告(包括但不限于电视广告、视频广告和平面媒体广告)以及各种介绍、宣传材料等,有充分的事实和法律依据,一审法院予以支持。

关于广药集团请求判令加多宝公司有关经济损失的问题,反不正当竞争法第二十条第一款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”反不正当竞争法司法解释第十七条规定,对于擅自使用知名商品特有包装装潢不正当竞争行为的损害赔偿额的确定,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。广药集团认为加多宝公司从2011年11月或者12月起开始生产、销售一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”的红罐凉茶,从2012年5月10日开始生产、销售两边均标注“加多宝”的红罐凉茶,因加多宝公司对广药集团的上述主张没有否认,而广药集团不能证明加多宝公司是从2011年11月开始还是从12月开始生产被诉侵权产品,因此从有利于被告的原则出发,应从2011年12月开始计算加多宝公司的侵权时间。

广药集团认为,根据加多宝官方活动网站2013年3月23日发布的《中国行业企业信息发布中心权威发布:10罐凉茶8罐加多宝》的报道,可知加多宝公司2012年销量超过200亿元,而根据中国产业经济信息网2013年1月22日发布的《2012年全国饮料行业逆势上涨,同比上年增长10%》的报道,可知饮料行业的利润率为7.3%,因此广药集团仅请求判令加多宝公司赔偿经济损失1.5亿元,是合理的。一审法院对此认为,上述加多宝官方网站并无证据直接指向为加多宝公司网站,这个数据也不能确定就是加多宝公司本身2012年的销售额还是加多宝公司及其各关联公司2012年的销售额;至于中国产业经济信息网关于饮料行业利润率为7.3%的报道,即使该利润率数据是真实的,但也是针对所有饮料行业,不能直接适用于涉案凉茶产品,同时需要有加多宝公司的销售量才能计算其获利情况。因此不能仅以上述加多宝官方网站中提及的2012年销售数据以及中国产业经济信息网所公布的饮料行业利润率的数据作为本案计算加多宝公司赔偿数额的依据。

广药集团为了证明加多宝公司侵权获利情况,向一审法院申请对加多宝公司2012年5月10日至2013年3月31日的财务账册等会计资料进行审计,审计该公司在此期间分别所生产、销售的一边为“王老吉”、一边为“加多宝”的红罐凉茶、两边均为“加多宝”的红罐凉茶的数量、利润。根据大信会计师事务所(特殊普通合伙人)广东分所作出的《专项审计报告》,加多宝公司在此期间销售红罐凉茶获得的净利润(税后利润)为32039858.65元,对母公司(鸿道集团)出口销售收入15705411.79元,两项共计47745270.44元,该数额应为加多宝公司在此期间生产、销售侵权产品所获得的利益。该数额按11个月计算,每月为4340479.13元。因双方当事人均没有提供证据证明加多宝公司在2011年12月至2012年5月10日期间以及从2013年4月1日起至今期间生产、销售侵权产品所获得的利益,因此,一审法院参照前述审计期间加多宝公司每月获得的利益来计算该两段时间加多宝公司的获利情况,该两段时间计算至2014年10月31日止共24个月,计4340479.13元×24个月=104171499.12元,故从2011年12月计至2014年10月31日止加多宝公司的获利为47745270.44元+104171499.12元=151916769.24元。而本案中,广药集团只请求判令加多宝公司赔偿自2011年12月起至本案终审判决作出前给广药集团造成的经济损失1.5亿元,因该请求赔偿的数额在加多宝公司获利的幅度范围内,故一审法院对广药集团在本案中请求加多宝公司赔偿1.5亿元的诉讼请求予以支持。

广药集团请求判令加多宝公司赔偿其为制止侵权行为所支付的合理维权费用100万元,并提供了有发票证明的公证费10420元、律师费520000元、调研费145962元。但是,广药集团系作为原告提起本案诉讼,而其全资子公司大健康公司则作为一审法院(2013)粤高法民三初字第1号案的被告参加诉讼,不管作为原告的广药集团还是作为被告的大健康公司,其提供的证据基本相同,委托参加诉讼的代理人也有部分相同,因此,有关公证费、律师费应在该两案中作适当的分担。至于广药集团委托赛立信公司所进行的调查分析,是广药集团的单方行为,而且该证据只是作为认定本案事实的参考依据,并不是本案必要的证据,因此,由此所产生的相关费用支出,应由委托人广药集团自行负担,不应由加多宝公司负担。综上,一审法院综合考虑本案的实际情况,认定加多宝公司应赔偿广药集团为制止侵权行为所支付的合理费用265210元。

加多宝公司大规模地、持续地侵害广药集团涉案知名商品特有包装装潢权,不仅给广药集团造成了严重的经济损失,还给广药集团的企业商誉和产品声誉造成了严重的不良影响,因此广药集团请求判令加多宝公司在有关电视台、报刊及官网上公开发布声明,澄清事实,消除不良影响,该诉讼请求有事实和法律依据,一审法院予以支持。考虑到本案的实际情况,一审法院认为加多宝公司在《南方日报》第一版、《广州日报》第一版、人民网首页上连续七天公开发布声明即可。

综上所述,经一审法院审判委员会讨论,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、加多宝公司于本判决生效之日起立即停止使用与涉案知名商品王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或者相近似的包装装潢;立即停止生产、销售与涉案知名商品王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或者相近似的包装装潢的产品;立即销毁与涉案知名商品王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或者相近似包装装潢的库存侵权产品;立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告(包括但不限于电视广告、视频广告和平面媒体广告)以及各种介绍、宣传材料等。二、加多宝公司于判决生效之日起七日内赔偿广药集团经济损失1.5亿元以及合理维权费用265210元。三、加多宝公司于判决生效之日起七日内连续七天在《南方日报》第一版、《广州日报》第一版、网址为www.people.com.cn人民网首页上刊登声明,向广药集团公开消除影响(声明内容由一审法院审定)。如果加多宝公司未能按期履行该判决主文,一审法院将本判决全部判项主文刊载在上述媒体上,有关费用由加多宝公司负担。四、驳回广药集团的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币796800元,证据保全费人民币30元,审计费人民币420000元,均由加多宝公司负担。

本院审理查明,一审法院查明的事实基本属实,本院予以确认。

本院认为,综合加多宝公司的上诉请求和广药集团的答辩意见,并结合相关证据和事实,本案主要有四个争议焦点问题。本院对此逐一评述如下:

一、涉案知名商品特有包装装潢的内容和指向

根据反不正当竞争法第五条第二项的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争。知名商品的特有包装、装潢,从本质上而言,是对商业标识性权益的保护。因此,确定本案中是否存在与包装装潢有关的、应受法律保护的合法权益,是首先需要评述的问题。

(一)关于涉案包装装潢的内容及其是否具备特有性的问题

1.关于涉案包装装潢的内容

一审法院认为,本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指,标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容。加多宝公司认为,涉案包装装潢所具有的红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果,与其他同类商品包装的显著区别在于图案布局、标识底色、文字颜色、文字排列位置、色彩搭配等方面,而并不在于文字内容。对此本院认为,首先,根据一审法院查明的事实,广药集团与加多宝公司在一审法院审理期间所提供的,用以证明涉案包装装潢具体形式的产品实物,均为两面标明“王老吉”字样的红罐包装装潢,具体表现方式与一审法院认定相符,即:底色为红色,中心部位有三个竖向排列的黄色楷书大字“王老吉”,右侧为两列小号宋体黑色文字“凉茶始祖王老吉创业于清朝道光年已有百余年历史”,左下方为褐色底、白色宋体文字“凉茶”,再左侧为三列小号宋体黑色文字“王老吉凉茶依据祖传秘方采用上等草本配制老少咸宜诸君惠顾请认商标”。罐体上部为深褐色装饰线,装饰线上有黄色英文文字“herbal tea”和“王老吉”楷书小字相间排列,罐体下部有粗细搭配的两条装饰线。此外,罐体之上还包含有“王老吉”商标图样、“王老吉凉茶”文字、生产厂家的名称、地址、电话等信息。在红罐王老吉凉茶生产、销售过程中,除对罐体之上的部分文字内容稍作更改之外,一直沿用了该包装装潢形式,而其中亦始终包含黄色字体的“王老吉”文字。其次,加多宝公司在本案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称本案其请求保护的知名商品,并援引第212号判决的内容作为其主张权利的依据,该判决亦认定“王老吉罐装凉茶饮料上的装潢,在文字、色彩、图案及其排列组合上,设计独特,并非为相关商品所通用,为该商品所特有,应为知名商品特有的装潢”。由此可见,加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时,应忽略文字含义的主张,与其作为权利依据的事实并不相符。最后,商品的包装装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象,文字部分一般指向的是使用该包装装潢的商品名称或商标。在对包装装潢进行实际使用的过程中,既可以将商标作为包装装潢的组成要素之一,亦可将其明确排除在外,这完全取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。涉案包装装潢在实际使用过程中,除根据商标许可协议的约定,在包装装潢之上使用了第626155号“王老吉”注册商标图样外,还将以黄色字体书写的“王老吉”三字放置在包装装潢中的显著位置,且加多宝公司在生产、销售红罐王老吉凉茶的过程中,亦从未对包装装潢的上述表现方式作出过实质性变化。因此,加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿,亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式,使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分,并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中,“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容,包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分,为加多宝公司自行创设完成的部分。据此,一审法院所做“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”为涉案特有包装装潢内容的认定,并无不妥之处。

2.关于涉案包装装潢是否具备特有性

反不正当竞争法司法解释第二条规定,具有区别商品来源显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

涉案包装装潢以红色为主色调,并选择使用色彩鲜艳、与主色调具有强烈对比效果的黄色字体书写包装装潢中心部位的“王老吉”三个大字,并与装潢中包含的被许可使用的“王老吉”商标标识、褐色或黑色文字、图案、线条组合等在内的其他构成要素进行了有机结合。因此,虽然以红色为主色调的表现形式在罐装饮料商品包装装潢的设计中并不鲜见,但考虑到饮料商品的包装装潢形式具有较大的设计空间,而涉案包装装潢通过对色彩、文字、图案等设计要素的选择和组合,呈现出了具有一定独特性并与商品的功能效果无关的视觉效果与显著特征,并通过经营者长时间及较大范围的宣传和实际使用行为,使涉案包装装潢所发挥的商品来源的指示作用得以不断加强。事实上,双方当事人亦未对涉案包装装潢是否具有特有性的问题提出质疑。因此,涉案包装装潢符合反不正当竞争法关于“特有包装装潢”的保护条件,本院对一审法院的相关认定予以支持。

(二)关于涉案包装装潢依附的商品及其知名度

包装装潢具有显著识别特征,并使用于具有一定知名度的商品之上,是与包装装潢有关的商业标识性权益获得反不正当竞争法保护的条件。在适用反不正当竞争法第五条第二项的规定时,应对“特有包装装潢”与“知名商品”之间的关系作出正确理解,即二者具有互为表里、不可割裂的关系。只有使用了特有包装装潢的商品,才能够成为反不正当竞争法评述的对象。相反,抽象的商品名称,或无确定内涵的商品概念,脱离于包装装潢所依附的具体商品,缺乏可供评价的实际使用行为,不具有依据反不正当竞争法第五条第二项规定进行评价的意义。

1.关于涉案包装装潢依附的商品

反不正当竞争法司法解释第一条规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。具体到本案知名商品的界定,广药集团认为,“王老吉凉茶”为本案中的知名商品。加多宝公司认为,“由加多宝公司生产、使用王泽邦后人正宗独家配方的红色罐装凉茶”是本案中的知名商品。一审法院认为,知名商品是指不为相关商品所通用,具有显著区别性特征,并通过在商品上的使用,使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案知名商品指的是“王老吉凉茶”,其中“凉茶”属于此类商品的通用名称,“王老吉”属于特有名称。对此,本院认为:

首先,基于特有包装装潢与知名商品之间所应具有的指向和依附关系,结合本院前述已经认定的涉案特有包装装潢的内容,即,使用在红罐王老吉凉茶产品罐体之上、包括黄色“王老吉”文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容,根据一审法院查明的事实,结合当事人主张权利的依据,前述包装装潢形式使用于加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶商品之上,故加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶应为本案特有包装装潢所依附的商品。对于加多宝公司主张其自2011年12月开始使用的一边标注“王老吉”、一边标注“加多宝”和两边均标注“加多宝”的红罐凉茶,以及广药集团主张其自2012年6月开始授权大健康公司使用的红罐王老吉凉茶亦为知名商品的问题,本院认为,加多宝公司与大健康公司分别自2011年12月及2012年6月之后开始生产的凉茶商品,不是双方在一审期间作为确定包装装潢具体内容的事实依据,故对广药集团与加多宝公司的上述主张,本院均不予评述。

其次,关于“王老吉凉茶”是否为本案中的“知名商品”。根据一审法院查明的事实,“王老吉凉茶”作为一种商品名称,在双方纠纷发生之时,至少可以指代由广药集团生产的绿色纸盒或加多宝公司生产的红色罐装等不同包装装潢形式的凉茶商品。而本案界定“知名商品”的目的,是为了判断附着于其上的、特定的包装装潢形式,是否符合反不正当竞争法对商业标识性权益提供保护的条件。因此,该“知名商品”应当与涉案包装装潢形式具有明确的指向关系。一审法院脱离了商品与包装装潢所应具有的依附关系,将指代并不唯一的商品名称“王老吉凉茶”认定为本案的“知名商品”,缺乏事实与法律依据,本院对此予以纠正。此外,由于本案所涉为知名商品特有包装装潢纠纷,一审法院关于“王老吉”是否属于特有名称的认定,与本案无关,本院对此一并予以纠正。

最后,关于配方或口味是否对知名商品的认定产生影响。加多宝公司认为,本案中的知名商品还应当包括“使用王泽邦后人的正宗独家秘方”的内容。本院认为,双方自1995年开始建立商标许可使用关系后,各自开展王老吉凉茶的生产经营活动。但是,并无证据显示,加多宝公司在生产、销售红罐王老吉凉茶的过程中,曾通过着力强调配方、口味的差异,而使得消费者能够据此对双方生产的王老吉凉茶形成区分。据此,加多宝公司要求以配方的内容或来源,进一步对本案“知名商品”的内涵作出限定的主张,本院不予支持。

2.关于加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶是否具备知名度

反不正当竞争法司法解释第一条规定,人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。据此,对于红罐王老吉凉茶是否为本案中的知名商品的问题,应当综合考虑如下因素:(1)“王老吉”品牌的历史渊源。“王老吉”品牌由王泽邦创始于清朝道光年间,被称之为凉茶始祖。1956年公私合营后,历经广州羊城药厂、羊城药业等企业的经营,自1992年起即多次被认定为广东省和广州市的著名商标。因此,一审法院所作双方建立商标许可使用关系前,“王老吉”品牌在广东地区已为相关公众所知悉、具有了一定的市场知名度的认定,已为广药集团提供的证据2、证据5、证据7、证据9、证据10、证据27、证据28-30、证据32-39等相关内容所佐证,具有事实依据,就加多宝公司对上述证据所提异议,本院不予支持。(2)红罐王老吉凉茶的市场销售及广告宣传情况。在羊城药业与鸿道集团签订《商标许可使用合同》后,加多宝公司及其关联企业对红罐王老吉凉茶进行了规模化的生产、销售,并开展了持续性的市场宣传和推广活动,红罐王老吉凉茶的生产、销售数量连年攀升,并连续多年在全国罐装饮料商品的销售中名列前茅,亦获得了包括“中华民族凉茶行业第一品牌”在内的多项荣誉称号,加多宝公司的上述生产经营活动使红罐王老吉凉茶在此期间的知名度获得了极大的提升。一审判决在“本案包装装潢情况”以及“1995年以来王老吉凉茶的产销量、广告宣传、获得的荣誉”等部分,对加多宝公司提供的证据1、证据7的相关内容,以及加多宝公司在此期间的生产经营情况均给予了客观表述,在缺乏关联性或真实性无法确定的基础上,对加多宝公司提供的证据12、32、38、45、48未予采信的作法并无不当,加多宝公司对此所提异议不能成立,本院不予支持。(3)红罐王老吉凉茶作为知名商品受到人民法院生效裁判保护的记录。第212号判决曾认定:涉案王老吉罐装凉茶饮料在广东地区为广大消费者所知悉,在凉茶饮料市场中占有较大份额,享有比较高的知名度,在广东地区应属知名商品。以上事实证明,红罐王老吉凉茶符合知名商品的认定条件。据此,综合考虑“王老吉”品牌的历史渊源、加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶商品的销售、宣传、受到保护的记录,以及相关公众在此基础上对商品形成的知晓程度,应当认定其为本案中的知名商品。

二、涉案知名商品特有包装装潢权益归属的确定

本案中,广药集团与加多宝公司均对涉案包装装潢主张权益,故确定该包装装潢的权益归属,是判断加多宝公司的行为是否构成侵权的前提。一审法院认为,涉案知名商品特有包装装潢权益应由广药集团享有,加多宝公司在上诉过程中对此明确提出异议。以案件事实为基础,结合双方当事人对权益归属问题所提主张,本院就涉案红罐王老吉凉茶包装装潢权益归属问题评述如下:

(一)商标许可使用合同是否曾对涉案包装装潢的权益归属作出约定。广药集团认为,根据商标许可使用合同的约定,红色装潢由广药集团首先提出并许可给鸿道集团使用,故“王老吉”产品的包装装潢设计是基于商标权人的授权。本院认为,涉案知名商品特有包装装潢,是一个包含了文字、图案、色彩搭配等多种构成要素的综合表现形式。在“王老吉”系列商标许可使用合同中,虽然曾对鸿道集团有权在红色罐装凉茶饮料上独家使用“王老吉”商标,以及生产、销售红色罐装王老吉凉茶作出约定,但合同中并未明确包装装潢的具体表现形式。许可合同中使用的“红色罐装”的表述方式,并不足以表明由多种要素组合而成的涉案包装装潢已经存在,亦无证据显示,许可合同中虽未明确约定,但广药集团的关联企业已经设计完成或实际使用了涉案包装装潢,并具备了授权鸿道集团使用的事实基础。据此,一审法院所作广药集团与加多宝公司在王老吉商标许可使用合同中并没有对涉案红罐王老吉凉茶的包装装潢权益归属作出明确约定的认定,具备事实依据,本院对此予以维持。

(二)厂商信息能否成为确定权益归属的直接依据。加多宝公司认为,涉案包装装潢之上标注的厂商名称等信息,足以成为确定包装装潢权益归属的事实依据。加多宝公司进一步认为,涉案包装装潢之上标注的出品人、生产厂商等信息均与加多宝公司直接相关,却没有任何信息体现广药集团是商品的来源,而与生产厂商有关的信息,已经能够使消费者将该包装装潢与加多宝公司之间建立起稳固而唯一的联系,包装装潢的相关权益应由加多宝公司享有。本院对此认为,首先,商品的生产者在包装装潢之上标注厂商名称等信息,是根据《中华人民共和国产品质量法》等法律规定,履行其作为生产者的产品质量责任和义务的行为。厂商名称等信息对于商品的来源固然具有指示作用,但厂商名称能否作为获得与商品有关的知识产权权益的直接依据,仍需作出具体分析。其次,具体到本案而言,涉案包装装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象,既包括“王老吉”文字及商标标识,也包括线条、色彩的搭配与选择,以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合,使涉案包装装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用。因此,加多宝公司虽然通过在红罐王老吉凉茶之上标注厂商信息,以及向消费者昭示其为红罐王老吉凉茶的实际经营者等宣传使用行为,使相关公众将涉案包装装潢与加多宝公司建立了一定的联系,但不可否认的是,在“王老吉”品牌已经具有一定的市场知名度,且许可制度所带来的品牌控制人与实际经营者分离愈加普遍的情况下,消费者很难完全忽略涉案包装装潢中使用的“王老吉”文字及商标,以及该文字与商标权人之间的联系,而仅凭厂商名称的标注,即将涉案包装装潢与加多宝公司形成确定的联系。因此,加多宝公司所称本案包装装潢的权益归属可以直接依据厂商名称等信息而确定,缺乏充分的事实与法律依据,本院不予支持。

(三)已有判决内容对权益归属认定的影响。加多宝公司认为,第212号判决曾明确认定,加多宝公司是“王老吉”罐装凉茶饮料的合法经营者,继受了东莞鸿道公司知名商品特有包装装潢的权益,是本案知名商品特有包装装潢权益的主体。本院认为,前述判决所涉纠纷的发生时间,是在双方签订的系列商标许可使用合同的存续期间。加多宝公司得以在该案中以自身的名义,就红罐王老吉凉茶所涉知识产权纠纷提起诉讼,是根据广药集团曾经对鸿道集团作出的明确授权。广药集团基于之前双方对诉权处分问题进行的约定,未参与上述诉讼并与加多宝公司共同主张权利的事实,并不当然意味着其放弃了与红罐王老吉凉茶有关的知识产权权益。此外,就前述判决本身的阐述来看,并未对广药集团与加多宝公司之间就涉案包装装潢的权益享有关系作出认定,亦不足以直接得出加多宝公司为涉案包装装潢权益唯一享有者的结论。因此,在广药集团于本案中同时对涉案包装装潢权益主张权利的情况下,加多宝公司所称涉案包装装潢的权益归属问题,可根据前述判决内容直接确定的主张,本院不予支持。

(四)涉案知名商品特有包装装潢权益归属的确定。本案所涉知名商品特有包装装潢纠纷的产生,源于双方在签订和履行商标许可使用合同的过程中,并未对可能产生于许可使用期间的衍生利益如何进行分割作出明确的约定。通常情况下,在商标许可使用关系终止后,被许可人应停止使用行为,被许可使用商标之上所积累的商誉,应同时归还于许可人。但本案纠纷发生的特殊之处在于,许可使用期间形成的特有包装装潢,既与被许可商标的使用存在密切联系,又因其具备反不正当竞争法下独立权益的属性,而产生了外溢于商标权之外的商誉特征。广药集团与加多宝公司在本案中均主张对红罐王老吉凉茶的特有包装装潢享有权益,具体而言,作为“王老吉”注册商标的权利人,广药集团认为,因“王老吉”商标是包装装潢不可分割的组成部分,并发挥了指示商品来源的显著识别作用,消费者当然会认为红罐王老吉凉茶来源于“王老吉”商标的权利人,而配方、口味并不会影响消费者对商品的识别和判断。作为红罐王老吉凉茶曾经的实际经营者,加多宝公司认为,包装装潢权益与“王老吉”商标权的归属问题各自独立,互不影响。消费者喜爱的是由加多宝公司生产并选用特定配方的红罐王老吉凉茶,本案包装装潢由加多宝公司使用并与前述商品紧密结合,包装装潢的相关权益应归属于加多宝公司。本院认为,双方各自提出的权利主张,既涉及与商业标识性权益保护有关的一般性法律适用问题,也体现了本案所特有的包装装潢权益在形成过程中所包含的复杂历史和现实因素。因此,在确定其权益归属时,需要对如下因素作出综合考量:

1.“王老吉”品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用

从“王老吉”品牌的传承和发展来看,双方于1995年签订第一份许可使用合同之前,“王老吉”品牌即已是具有百年历史的“中华老字号”,作为“王老吉”注册商标曾经和现在的权利人,广药集团及其关联企业通过开发“王老吉牌清凉茶”饮品等生产经营活动,维系了“王老吉”品牌的历史传承和市场价值。对于加多宝公司所称广药集团及其关联企业曾经的生产经营活动与本案无关,进而否定“王老吉”品牌原有市场基础的主张,与客观事实不符。由此可见,在双方签订商标许可使用协议之前,“王老吉”品牌已经形成、积淀了一定的品牌知名度和市场价值。也正是基于“王老吉”品牌在中国大陆地区已经具有的历史渊源和品牌效应,使得加多宝公司在获得“王老吉”商标的使用权后,即选择以醒目、突出的字体在涉案包装装潢之中进行使用,并使得红罐王老吉凉茶一推出市场,即拥有了较好的消费者认知基础和市场前景。因此,作为“王老吉”商标权利人的广药集团,对于品牌知名度和美誉度的维护,是红罐王老吉凉茶的知名度得以产生、延续和发展的重要基础。

从“王老吉”品牌在涉案包装装潢中发挥的作用来看,涉案包装装潢包含了文字、图案、色彩及其排列组合等多种构成要素,属于文字图案类的装潢形式。其中,包装装潢选用的红色主色调,以及位于罐体中心部位,并与底色形成强烈视觉对比效果的“王老吉”三个大字,应当是包装装潢中最为引人注目的设计要素。对于涉案红罐王老吉凉茶的包装装潢而言,从最初投入市场流通环节至本案纠纷发生之时,黄色字体的“王老吉”文字在包装装潢中的使用方式一致、稳定、持续,这种使用方式除使消费者不断强化了“王老吉”文字已经与包装装潢融为一体的认知之外,还在事实上发挥了向消费者昭示商品来源的作用,即相关公众在购买红罐王老吉凉茶时,既会联想到作为实际经营者的加多宝公司,也会联想到“王老吉”商标的权利人广药集团。加多宝公司虽然认为,涉案包装装潢的显著识别特征表现在红色底色、黄色标识文字和黑色辅助文字结合而成的视觉效果,而不在于文字内容本身。但加多宝公司并未举证证明,其在对涉案包装装潢进行宣传、使用的过程中,虽然突出标注了“王老吉”文字,但曾采取措施,刻意阻断了包装装潢本身与“王老吉”文字之间的联系,以及“王老吉”文字所可能发挥的来源指向作用。因此,通过加多宝公司的实际使用行为,“王老吉”文字事实上已经成为红罐王老吉凉茶包装装潢的重要组成部分,否定其对涉案包装装潢同样发挥了来源识别的功能,缺乏事实与法律依据。

2.加多宝公司对红罐王老吉凉茶的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用

从加多宝公司对红罐王老吉凉茶的生产经营活动来看,在鸿道集团与羊城药业于1995年签订第一份商标许可使用合同后,鸿道集团即通过委托他人设计红罐王老吉凉茶的包装装潢和申请外观设计专利,并由加多宝公司的前身东莞鸿道公司生产、销售红罐王老吉凉茶的方式,逐步将使用了涉案包装装潢的红罐王老吉凉茶推向市场。在东莞鸿道公司注销后,加多宝公司承接其生产经营业务,并继续生产、销售带有涉案包装装潢的红罐王老吉凉茶。在此期间,加多宝公司不断扩大生产经营规模,不断加强红罐王老吉凉茶的宣传推广力度。如鸿道集团于2003年首次竞标获得中央电视台3个黄金时段的广告播放权后,投入巨资、持续多年在中央电视台等媒体上,对红罐王老吉凉茶进行了大量的广告宣传活动。2006年开始,加多宝公司及红罐王老吉凉茶还先后获得多项荣誉。由此可见,作为红罐王老吉凉茶的实际经营主体,加多宝公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为,不仅清晰地向消费者传递了红罐王老吉凉茶由加多宝公司实际经营这一信息,也显著地提升了加多宝公司及红罐王老吉凉茶的市场知名度,加多宝公司对涉案包装装潢权益的形成作出了重要贡献。

从加多宝公司的经营行为对涉案包装装潢权益形成发挥的作用来看,反不正当竞争法第五条第二项规定是为知名商品特有包装装潢提供法律保护的依据,包装装潢具有识别商品来源的显著特征,及该包装装潢依附于具有一定知名度的商品之上,是涉案包装装潢获得反不正当竞争法保护的法定要件。显然,特有包装装潢权益的产生,与相关市场经营主体的实际使用行为具有密不可分的关系。本案中,自红罐王老吉凉茶推出市场至本案纠纷发生之前,加多宝公司是红罐王老吉凉茶的实际经营主体,其持续和稳定的使用行为,在显著提升了红罐王老吉凉茶知名度的同时,也使得包含有红色底色、黄色“王老吉”文字等显著识别部分的包装装潢,具备了受到反不正当竞争法保护的条件。同时,消费者在此过程中,亦逐步对加多宝公司是红罐王老吉凉茶在此期间的实际经营者这一事实产生了清晰的认知。因此,否定加多宝公司的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中所发挥的重要作用,亦与事实和法律相悖。

3.消费者的认知与公平原则的衡量

本案为反不正当竞争法框架下的擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷,虽然纠纷本身肇始于双方之间曾经存在的商标许可使用关系,但在解决包装装潢的权益归属这一本案中的核心法律问题时,仍需回归到反不正当竞争法关于特有包装装潢保护制度的法律规定本身。所谓知名商品的特有包装装潢,是指知名商品之上具有区别商品来源的显著特征的包装装潢形式。在确定特有包装装潢的权益归属时,既要在遵循诚实信用原则的前提下鼓励诚实劳动,也应当尊重消费者基于包装装潢本身具有的显著特征,而客观形成的对商品来源指向关系的认知。

注册商标制度与知名商品特有包装装潢权益保护制度虽然均属于对商业标识性权益提供保护的法律制度,但二者的权利来源和保护条件有所不同。注册商标与包装装潢可以各自发挥其独立的识别作用,并分属于不同的权利主体。红罐王老吉凉茶推出市场后,经过加多宝公司及其关联企业有效的营销活动,红罐王老吉凉茶使用的包装装潢因其知名度和独特性,已经形成了独立的商业标识性权益。但本案的特殊之处在于,作为涉案包装装潢实际经营者的加多宝公司,在设计、使用及宣传推广的过程中,始终将作为广药集团注册商标的“王老吉”文字在包装装潢中进行了突出使用,且从未着意阻断和清晰区分包装装潢与其中包含的注册商标之间的关系,客观上使包装装潢同时指向了加多宝公司与广药集团。消费者亦不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装装潢权益,而会自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。实际上,涉案包装装潢中确实也同时蕴含了广药集团“王老吉”品牌的影响力,以及加多宝公司通过十余年的生产经营和宣传推广而形成、发展而来的商品知名度和包装装潢的显著识别效果。

综合考虑上述因素,结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量,因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业,均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树,各自发挥了积极的作用,将涉案包装装潢权益完全判归一方所有,均会导致显失公平的结果,并可能损及社会公众利益。因此,涉案知名商品特有包装装潢权益,在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下,可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定,缺乏事实与法律依据,亦有违社会效果,本院予以纠正。

三、加多宝公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争

反不正当竞争法第五条第二项规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,构成不正当竞争行为。

广药集团认为,加多宝公司从2011年底开始生产、销售的一边“王老吉”、一边“加多宝”的红罐凉茶,2012年5月开始生产、销售的标有黄色字体“加多宝”字样的红罐凉茶,侵害其涉案知名商品特有包装装潢权益。本院认为,首先,本案为不正当竞争纠纷,所要解决的核心问题是,加多宝公司的上述行为是否属于擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。对于可能涉及的其他知识产权纠纷,应由双方通过相应的法律途径进行解决,不属于本案审理的范围。其次,本院前述已经确认,基于加多宝公司的实际经营行为,以及在涉案特有包装装潢权益形成过程中作出的重要贡献,其可以在确保不侵害他人合法权益的前提下,共同享有涉案包装装潢权益。对于加多宝公司生产、销售的两种包装装潢形式的红罐凉茶,本院注意到,中国国际经济贸易仲裁委员会于2012年5月9日作出仲裁裁决,要求鸿道集团停止使用“王老吉”商标。加多宝公司在商标许可使用合同效力尚未确定之前,自2011年底短暂生产、销售一边“王老吉”、一边“加多宝”字样包装装潢形式的红罐凉茶,具有特定的历史原因,亦缺乏证据证明其存在攀附他人商誉的主观恶意。在中国国际经济贸易仲裁委员会作出仲裁裁决,广药集团收回“王老吉”商标许可使用权后,加多宝公司即对其凉茶商品的包装装潢进行了修改,对“王老吉”文字进行了避让,将包装装潢变更为使用“加多宝”文字及注册商标,与涉案包装装潢中原由加多宝公司自行创设部分相结合的表现形式。通过上述使用方式,并结合双方在终止合作关系后各自于其凉茶商品上,分别突出使用自有的“加多宝”和“王老吉”注册商标及文字,并辅之以大规模宣传推广的形式,加多宝公司的凉茶商品与广药集团的凉茶商品已经实现了客观上的市场区分,各自独立发挥了指示商品来源的作用,不会导致不正当地挤占对方的市场份额。据此,广药集团所称加多宝公司侵害其知名商品特有包装装潢权益的主张不能成立。一审法院认定加多宝公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成不正当竞争的结论,缺乏事实与法律依据,本院予以纠正。

鉴于本院已经认定加多宝公司在本案中不存在广药集团所诉的侵权行为,故加多宝公司与其法律责任承担有关的上诉主张,本院不再予以评述。

四、一审法院是否存在违反法定程序的行为

加多宝公司认为,一审法院接受广药集团当庭变更诉讼请求,以及接受广药集团在庭审时补充提交证据的做法违反法定程序。经查,广药集团于2013年5月15日开庭审理当日,明确表示放弃其诉讼请求中与“瓶装”凉茶有关的内容,仅保留与“罐装”凉茶有关的诉讼请求,同时将计算赔偿的起始日期从“2012年5月10日始至本案终审判决作出前”变更为从“2011年11月或12月起至本案终审判决作出前”。同时,广药集团亦于庭审当日补充提交了部分证据。本院认为,首先,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定,一审法院接受广药集团于开庭审理当日、法庭辩论终结前对其诉讼请求内容做出的变更并未违反上述法律规定。其次,在一审法院审理期间,双方当事人均曾对诉讼请求作出变更或补充提交证据,一审法院综合考虑本案案情的复杂程度,以及因此而导致的当事人收集和提交证据的难度,在接受广药集团于庭审当日补充提交证据的同时,亦给予加多宝公司发表质证意见的机会和时间,平等保护了双方当事人的诉讼权利,其相关做法并无不当之处,亦未违反法律规定,加多宝公司就此所提异议不能成立,本院不予支持。

综上,加多宝公司的部分上诉理由成立,本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条第一款、第五条第二项,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:

一、撤销广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第2号民事判决;

二、驳回广州医药集团有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币796800元,证据保全费人民币30元,审计费人民币420000元,二审案件受理费人民币793126.05元,均由广州医药集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 宋晓明
审 判 员 夏君丽
审 判 员 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 佟 姝
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 张 博
书 记 员 曹佳音