标准必要专利劫持的反垄断分析——以美国判例法为基础

技术标准分为两种，一种是事实（de facto）标准，一种是法定（de  jure）标准。事实标准是由市场竞争后逐渐形成的，其产生是在没有政府权力介入下，逐渐依靠市场运行，使得产品规范和技术在市场上取得支配地位而形成标准。这种标准有可能是开放的，也有可能是私有的，掌握在在行业内具有垄断地位的某些经营者手中或者企业联盟手中，例如专利联盟。专利池/专利联盟（patent pool）是指两个或更多专利所有人之间将其一个或多个专利许可给一方或第三方的协议[1]。法定标准是由政府组织、或者由政府所授权的组织按照法定程序公布和管理的标准，例如ETSI或者IEEE即属于法定标准制定组织。事实标准发展到一定程度，大都会转换成法定标准。事实标准绝大程度上是专利联盟的产物，通过公权力认定后会形成法定标准。换句话说，企业将核心技术申请专利，再组建专利池，再通过参与标准制定将其上升为国家标准甚至国际标准，并依附该技术标准进行广泛授权，其授权方式可以是通过专利池进行授权或者单独授权。

一个制度公开完善的标准制定机制，经过评估从多种技术中最终选择了某一种，这种选择正常情况下是一个合法竞争的过程。没有标准制定，市场也可能最终会进行选择。标准制定有利于缩减这个过程中整个社会为此付出的代价，引导和优化社会资源的配置。短期之内，标准活动有可能造成部分竞争者的损失甚至消费者成本的增加，但长期来说是有利于整体竞争过程和消费者利益的。必须承认标准本身就是一种进入市场的壁垒，但这个市场准入设定的初衷是有益于公共利益的，因为“标准设定有助于实现不同产品之间的通用性，降低成本，提高效率，保证产品质量，促进竞争，增进社会福祉”[2]。

标准在形成过程中确实存在反垄断的隐患。事实标准制定过程中的反垄断审查在早期就成为公权力介入的重点。法定标准虽然是国家公权力机关主导制定的，但很多时候具体的技术提供都依赖市场经营者的充分参与，尤其是“移动通信技术标准化进程的启动，实际上就是众多企业一致同意在某项特定技术上投资，而放弃另一种技术”[3]。标准选择一些技术不选择另外一些技术，很可能是因为被选择技术具有更优的效果，更低的成本，更高的价值，更好的兼容性等等，这种状况下标准是有利于竞争和整体社会效应的。当然也有可能存在一种风险：参与标准制定的经营者通过意思联合或资源分配，有可能故意通过对于技术的选择，使得大部分潜在市场主体都因为技术准入的要求而无法参与到竞争中去，只有少数寡头才能进入市场。因此，对于标准专利的反垄断审查应该首先去审查标准的制定过程。标准组织的形式和运作方法、技术纳入标准的讨论和投票确权机制等等，都应当经得住反垄断的考察，防止技术寡头把标准作为垄断市场的工具，同时也要防止国家权力在标准制定中的寻租等行为。对于标准组织及专利池而言，主动请求行政审查机构对于其知识产权政策进行审查，是避免卷入司法纠纷的一个方法。避免横向联合，避免少数经营者集中，避免事先定价，避免联合抵制其他竞争者进入市场都应当是反垄断执法的关注点。标准制定过程中的反垄断审查最好是通过行政审查控制其风险，比起法院审查，行政审查是事先审查，更有利于避免垄断风险和损失。当然，也存在这样的案例，当事人通过法院解决在标准制定过程中提案被否决而引起的纠纷[4]。

标准虽然是一种市场准入，但对于开放性标准而言，标准技术形成后是向公众公开的，谁都可以用的（有专利权的部分需获得许可）。标准本身是尽量避免将专利技术采纳其中的，但事实上完全避免是不可能的，尤其是通信领域的标准。如果被纳入标准，专利潜在的实施对象借标准的实施被扩大化，竞争力显著加强，因此技术持有人有可能借此漫天要价，获取超越其专利技术贡献的许可费，也就是所谓的“专利劫持”[5]。这些担忧已经被充分注意到，并成为标准化过程中的核心问题。标准组织的专利政策一般都比较笼统的原则性规定，标准组织不会也不适合对事后许可条件，尤其是价格做出太详细的规定，就专利的许可等很多问题标准组织一般都是留给当事人在后续的许可中个案解决。虽然标准组织的知识产权政策各有不同[6]，标准组织在纳入专利技术的同时均要求专利权人放弃一些私权权益，例如绝大多数标准组织都要求专利权人免费[7]或者FRAND/RAND[8]原则下提供不可撤销的专利权许可的承诺，以及对必要专利的披露义务。专利劫持的性质究竟是什么，以及“专利劫持”所引起的竞争法争议是本文要讨论的一个重点。我们将尝试做些假设来把这个问题理清楚：

I.  在标准S制定前，专利权人对标准范围内的某项技术T拥有绝对垄断的一项或多项相关专利P，短期之内无可以替代或匹敌的同类技术产生。

1. 假设专利权人并非标准组织成员，也没有参与标准的制定。如果专利权人拥有本领域内的重要专利技术，专利权人有足够的自由对专利许可进行定价，或者拒绝许可。这是专利法赋予专利权人的合法的垄断权；

2. 假设标准组织制定专利必须采纳专利权人的技术，否则标准组织只能放弃制定标准。如果专利权人乃标准组织成员，但不同意提供FRAND原则下不可撤销的许可，目前标准组织普遍对于这一困局无明确解决方案。如果专利权人并非标准组织成员，但标准组织及其成员由于没有检索到专利技术的存在，而将该项技术纳入标准，则之后专利权人如果收取很高的专利费或就侵权者提起诉讼，是否违反了反垄断法？没有，因为专利权人对标准组织并无任何约定和法定义务，其有权就其专利获得合法的垄断回报；            

3. 假设标准组织制定专利必须采纳专利权人的技术，否则标准组织只能放弃制定标准。如果专利权人参加了标准的制定，披露了专利技术并且允诺提供FRAND原则下不可撤销的许可。之后若专利权人违背了其承诺，进行不符合FRAND原则的高价许可，是否违反了反垄断法？没有。因为在标准制定前后，专利权人的市场力量并没有发生任何变化，标准对于竞争态势和竞争过程并没有产生决定性的影响。专利权人违背FRAND 承诺但并没有不当获取某种垄断力量，如果存在的话。事实上，FRAND承诺事实上削弱了专利权在标准制定后的定价权，在这种假设下，专利权人参与标准制定的驱动可能不在于产品或者许可价格，排除竞争也谈不上。此时过多的反垄断干预会促使具有绝对技术优势的专利权人选择离场，这反而对于竞争整体态势和消费者长远利益产生负面影响。当然，专利权人并非完全无可责难，标准实施者可能基于信任而使用标准或做出研发或者市场的投入，专利权人违背做出的承诺将会造成他人损失并由此需承担一定的民事责任。

因此，在上述的情况假设下，所谓的标准必要专利的劫持问题并不存在，因为标准对于竞争过程的影响并不明显。专利权人的技术本身就不存在替代技术，标准并不能增加专利权人的对价格和市场的控制，即使专利权人存在滥用专利权的单方行为，也与标准无关，是普通专利许可的问题，本文暂且不讨论。

通过对上述场景的假设，备受争议的Rambus V. FTC[9]一案就变得可以理解。本案中Rambus 拥有一项由原始申请、分割和延续申请案组成的关于 “DRAM” （动态随机存取存储器）构架技术的专利组合，Rambus的专利组合只是DRAM的相关产品制造中所需技术的一部分，但属于核心技术，其中四项专利被纳入JEDEC的技术标准中。FTC认为Rambus以欺骗手段将四项技术纳入标准，不正当取得了在相关市场中的市场支配力量，违反了《美国联邦贸易委员会法》第5条规定的非法垄断市场，构成《谢尔曼法》第2条的排除竞争行为。

美国哥伦比亚特区联邦巡回法院撤销了FTC的指控，认为， “在本案中仅存在一个市场支配权利，并不会构成对谢尔曼法的违反。美国FTC 必须进一步的证明Rambus公司除了在相关市场中取得市场支配地位，存在蓄意取得或维持市场支配地位的意图，并且该市场支配力量并非因为Rambus公司的相关产品的优势或者Rambus公司的商业手法或者因为行业发展的历史因素所偶然形成的，才能够证明Rambus公司构成非法市场支配地位”[10]。本案中有一些重要的细节需要注意：1993年3月，Rambus拥有的两项专利被纳入JEDEC的第一代DRAM标准；但DRAM取代原异步动态随机存取技术的过程异常缓慢，标准产品在市场上效果并不好。JEDEC着手推动第二代DRAM标准。1995年12月，Rambus作为会员最后一次参加标准会议，讨论第二代DRAM标准事宜，内容涉及DRAM有关的其他两项核心技术；1996年，Rambus 正式退出JEDEC，并表示Rambus公司对DRAM技术的许可条件可能与过去包括JEDEC标准在内所要求的许可条件不同；Rambus退出后仍打听JEDEC标准的进展，并对原DRAM专利进行新的专利申请、修改和分割案。1999年，JEDEC通过了第二代的DRAM 标准，Rambus的四项专利被纳入此标准。法院在审查JEDEC的专利政策文件后，认为其非常混乱且模糊不清，不能清晰的界定成员必须披露的范围、内容和不披露的后果。而FTC认定Rambus违反披露义务的依据极大的取决于JEDEC认为其成员应当互相披露对专利申请的有计划修改或成员想要其技术受到专利保护而正在进行的活动。但没有证据表明，JEDEC的披露义务可以扩大至提起或修改专利申请的信任、希望或意图。JEDEC在1993年10月发布的书面政策中有明确要求：标准参与者有义务向工作组会议通知其所拥有的任何专利，或和其正在进行的工作相关的专利申请[11]。但是其并不包括将来要进行的专利修改等，且时间发布晚于1993年3月，第一代DRAM标准被制定的时间。因此，法院认为FTC坚持Rambus从事了欺骗行为导致专利被纳入标准的证据不足，不能证明其采取非法手段获取垄断市场的行为。

假设Rambus 在第二代DRAM标准制定时已经完成所有专利的披露义务，可能会有两个结果：1）：JEDEC 仍然把此项核心技术纳入标准，但要求其做出FRAND 承诺；2）：JEDEC把Rambus的技术排除，采用其他技术。联邦法院法官认为FTC无法证明如果没有（ “but for” ）Rambus的欺诈行为，Rambus 的四项专利不会被纳入标准或者JEDEC 会把替代技术纳入标准。而如果是第一种情况， “JEDEC 失去的是从Rambus公司享有以FRAND 原则进行专利授权许可同意的机会，但是仅就失去FRAND的承诺对于相关市场的替代技术来说，事实上并没有造成任何市场竞争上的伤害” 。因为此时Rambus并非依赖标准取得市场支配力。法院进一步引用MYNEX Crop V. Discon，Inc. 案中的观点：“当合法的市场支配者仅仅是单纯使用欺诈行为，意图获得更高的产品或服务价格的情形下，可能是不会构成排除其他竞争者而导致对市场竞争力降低的情况的” 。这种情况下，最多只能证明Rambus存在商业欺诈行为，但很难证明这种欺诈会违反反托拉斯法，因为并没有竞争法意义上的损害产生。此案充分说明，法院在判断标准设定过程中是否存在反竞争行为时，需要考虑在标准制定前后，专利权人的技术和市场状况，以及标准对专利权人市场力量的影响。

II.  在标准S制定前，市场上存在多个存在替代可能性的技术T1，T2，T3，虽然优劣不一，但都属于标准S拟纳入技术T的考虑范围。

1.  假定专利权人参与制定标准，但是隐瞒申报其专利技术，而其它竞争者都主动披露标准涉及的专利技术。基于对于无专利的技术的倾向性，标准采用了专利权人的技术。在这种情况下，专利权人此后对标准实施人主张专利侵权的行为无疑是不正当的，因为专利权人的隐瞒使其不当的排除了其他竞争者的替代技术。同样的情况还存在，标准组织由于专利权人做出的虚假的FRAND承诺而排除其他技术采用了专利权人的技术作为标准技术，但事后专利权人故意违背其承诺。上述欺诈行为都可能对竞争对手产生了无以弥补的损害，无疑属于不正当竞争行为，应当受到惩罚。但是否应该上升为反垄断法的规制，则需分情况而视之。

如果技术T是关键技术或代表重要的技术研发方向，本来在标准制定前，市场上存在相互可替代的技术T1, T2, T3, 自由竞争。但由于专利权人的欺骗行为导致标准组织选择专利权人的技术T1，替代技术T2, T3 被排除，专利权人的技术在标准的支撑下成为具有主导力量的垄断技术，市场不断的向专利权人聚拢，专利权人获得的利益不仅仅是定价能力的增强，还有对于技术的领导力和研发方向的控制力。这种情况无疑是反垄断法会制止的行为，因为标准对技术产生了锁定的效应，专利权人获得的市场力量来源于不当竞争行为[12]。
Broadcom v. Qualcomm 一案中，Broadcom（博通）主张的第一个诉讼请求为：1）认为Qualcomm（高通） 故意向ETSI做出虚假的FRAND承诺，ETSI基于对高通的信任，将其WCDMA (GSM-path) 技术纳入UMTS标准中，高通事后却违背其承诺进行许可，这是不当的获取垄断地位的行为，违反了《谢尔曼法》的规定；2） 高通违反其FRAND承诺，对不购买高通芯片的竞争者收取了歧视性高价的许可费，违反了反垄断法的规定。

对于第一个主张，美国第三巡回上诉法院支持原告主张的相关市场为“高通专有的WCDMA技术”，认为该技术是实施UMTS标准的必要技术，因该技术不能被其他技术所替代，故该技术已经被UMTS标准锁定。原告已经证明高通在相关市场内拥有垄断力量，故高通有能力攫取垄断价格和设置进入市场的壁垒。法院认为高通获取和维持其垄断力量，并非基于“优秀的产品，市场技巧，或历史偶然原因”, 而是因为高通排除竞争并且拒绝正当的竞争。与Rambus一案不同的是，ETSI标准组织的知识产权政策非常明确，没有做出FRAND承诺的专利技术是肯定不会被纳入标准的。法院认为虽然原告没有在起诉状中具体言明高通的欺骗性行为和Microsoft案件以及Rambus案件具有某种类似性，但这种遗漏并不重要，因为FRAND保证对ETSI来说是必须的，且标准组织是基于对高通FRAND承诺充分的充分信任才采纳其标准，故认定高通做出FREND虚假承诺并诱使标准组织将其技术纳入UMTS标准。巡回法院还推定标准组织选择高通的WCDMA技术会损害其他与之竞争的欲将其专利纳入标准的专利权人的利益，这种推测是合理的，因为即便高通的WCDMA技术在纳入标准时是唯一可选的技术，标准组织仍然不会选择该技术除非有FRAND 承诺。因此，原告已经排除了 “WCDMA纳入标准是不可避免的结果”这一可能性。

对于第二个主张：原告认为本案的相关市场是全球性的，包含不可替代的UMTS芯片和技术，尽管这个市场还处于“婴幼年”时期，但却在迅速增长。CDMA 和GSM是2G技术的两个分支，手机在选定制式后，这两种技术是不能在同一设备上混用的。WCDMA是一种3G网络制式，属于GSM-path，纳入UMTS标准。尽管WCDMA技术仅代表UMTS标准下的一个小的技术群，其声称必要于UMTS标准。Broadcom认为高通对于CDMA-path路径的芯片占有90%的市场份额，通过对购买其CDMA芯片的生产商给予优惠的价格，胁迫这些生产商只购买高通生产的GSM-path芯片。故Broadcom认为这些行为是高通获取在GSM-path芯片市场垄断权的一种努力。法院同意这种观点，最终认定：高通利用其在CDMA市场的垄断力量，试图通过包括歧视定价的一系列行为获取在新兴的UMTS市场的垄断地位，违反了《谢尔曼法》第2条的规定。

法院在本案判决中的一个观点，使得本案成为虚假FRAND承诺会导致反垄断法上的责任的一个典型案例。法院认为：满足下述条件的行为是具有反竞争效果的，造成了竞争损害：（1）标准制定是基于成员私下共同合意决定的制度；（2）专利权人故意虚假承诺以FRAND原则许可其标准必要专利；（3）标准组织是基于其对这种承诺的信赖才会将专利纳入标准；以及（4）专利权人随后违反其做出的FRAND承诺。法院在本案例中，已经对高通通过标准锁定市场的情况做出考察和认定。笔者赞同法院的上述观点，但对于如何判断“故意做出虚假承诺“有不同观点。虽然此案事实部分并没有详细交代高通虚假FRAND声明的具体细节，但就法院认定的事实来看，原告诉讼请求一指出高通公司做出虚假承诺的依据仅仅是其认为高通公司事后违反了FRAND承诺进行了高价许可。仅仅依据事后是否违反FRAND原则认定其在先承诺是否真实似有不妥。证明是否主观上故意违反FRAND 承诺，是需要一定客观证据支持的基础上再进行主观的推断，当然也许法院认为高通在事后如此明显的歧视性定价可以间接证明其毫无遵守承诺的诚意。笔者认为，FRAND原则具有一定的模糊性，涉及价格高低的问题更是难以确定其标准，所以违反FRAND原则的行为界限很不清楚，当事人并不知道何时触犯此界限，若一旦被认定为违反FRAND原则便说明其之前做出的承诺是虚假的，太过严格。因此，判定 “故意做出虚假承诺 “必须要有事实和证据加以支撑，不宜纯粹主观推定。

《谢尔曼法》第2条规定的“试图垄断“，其基本要素为被告：（1）从事掠夺性或反竞争的行为；（2）具有垄断的主观意图；（3) 具有获得垄断力量的危险可能性。在这个案子里，无论是否有虚假承诺，高通WCDMA技术被纳入标准后，虽然其WCDMA技术尚且未在刚刚起步的3G领域形成绝对垄断，但其采取歧视定价，对没有购买其2G芯片的厂家进行高价许可，对购买其2G芯片的厂家予以各种折扣，是试图利用其在2G领域的垄断地位，强迫这些厂商继续只购买高通出产的3G芯片，这种试图垄断的行为是明显的，属于《谢尔曼法》第2条规定的“意图实施垄断”。在这个案子里， 基于高通通过歧视性价格排除竞争的意图如果明显，足以满足谢尔曼法要求的基本要素，所以法院对第二个诉讼请求的支持并无不妥。

事实上，标准即使采纳专利，也未必一定会形成市场力量。如果标准本身存在着替代标准或非标产品，标准认可度和实施率不高，或者短期内标准就会被新技术趋势迅速的替代，则标准的制定并不能使得专利权人获得控制产品或技术市场的能力，即便专利权人属于下游专利产品的直接竞争者。其次，如果标准S对于产品而言重要程度不高，或者技术T1对于标准S而言重要程度不高，或者专利权人无研发和技术实力，零星持有几个专利技术，则就算不存在FRAND承诺的约束，专利权人后续通过诉讼和禁令相威胁，又可以从标准实施人获取多大的超越专利价值的利益[13]？即使是标准必要专利，其技术贡献和对产品的价值也是可以评估的。这种情况下，专利权人有可能通过欺诈行为攫取不正当的利益，对竞争对手造成一定损失，但对于整个竞争过程和竞争形态而言，专利权人的行为无法上升到垄断法意义上的垄断行为或滥用行为，因为其技术的重要性和优势非常有限，纵然有不当竞争的行为，但却达不成垄断力量。也就是说，在不能证明市场力量的确实存在时，无论在标准制定时有没有欺诈性的行为，都尚且不足以变成一个垄断法需要调整的问题。

一个简单的例子将会使得上述问题变得容易理解。西电捷通诉索尼公司专利侵权案，涉案专利为西电捷通所拥有的专利号为ZL02139508.X、名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的发明专利，是WAPI领域的一件标准必要专利。WAPI和WIFI都是无限局域网传输协议，WIFI由国外提出，WAPI则是中国自主研发。两者最本质的不同，是安全认证方式不同。目前，无论国内国外，WIFI都更为流行，我们平时使用的无线局域网也一般都是WIFI，很少使用WAPI，在大部分人的意识中WIFI就是无线网络的代名词。事实上，WAPI标准早在2003年5月就正式被批准为中国国家强制性标准；但由于各种原因，中国实施该强制性标准时受到很大阻扰，WAPI虽然名为强制性标准，但在相当长时间内没有被实施。WAPI最终于2010年6月才被国际标准化组织接纳为正式国际标准。2009年5月中国移动、中国电信先后在招标中要求新建WLAN网络设备全部具有WAPI功能，WAPI标准开始被逐渐实施。但在实际操作中，WAPI一直处于边缘化的状态。市面上单纯应用WAPI安全协议标准的产品很少，无线路由器暂时没有，笔记本电脑只有联想、索尼和方正曾经推出过[14]。可由于WIFI联盟的抵制，为了兼容他们生产的设备，即使支持WAPI的设备，事实上也仍然用的WIFI加密标准，因此WAPI也就成了摆设。无线设备实际上是可以同时支持WIFI和WAPI的标准的，只需要软件上添加WAPI因为证书就可以了。WAPI毕竟是中国无线局域网安全强制性标准，因此国内包括iPhone在内的智能手机均已支持WAPI标准（这些手机均同时支持WIFI标准）。例如小米手机、iPhone是支持WAPI加密信号的，但是真要用，需要无线路由器也按WAPI协议发射信号。否则在WIFI网络环境下，手机终端仍然执行的WIFI协议，这也正是WAPI没有存在感的原因[15]。

在这样一个样本里，我们注意到WAPI技术实际上用户使用率很低，虽然迫于中国的强制性标准，中国入网手机上都会有这一项设置，但其实际几乎从来没有被使用过。显然，标准专利并没有按照某种理论预期的，使得专利权人获得了挟持竞争者的力量，标准的形成，不但没有制造垄断，反而在打破垄断。对于此项强制性标准，西电捷通即便可以通过诉讼获取一定的许可费用，但这项几乎没有在手机上实际使用的强制性标准技术会对竞争形态产生何种负面影响，恐怕没有。因此，即使在有大量标准必要专利参与的市场竞争中，垄断力量的判断并不一定基于标准必要专利的存在而必然存在。市场力量的判断和之前并不实质性的区别，标准的存在是一个重要的考量因素而已。于此同时，安全港[16]的规定在这里也应当是适用的。

2.  假定并不存在上述情况1所属的隐瞒专利或者虚假承诺的行为，专利权人的技术T1按照标准组织的合法程序要求最终被采纳为标准。如果标准组织通过会员投票共同决定选取哪种技术标准，大部分情况下被选定的技术是在效率，成本或兼容性等方面具有某种优越性，这些因素一般都是市场竞争的优势因素。这种状况下，假定网络效应导致标准最终产生“锁定”效应，专利权人的技术T1成为具有主导力量的垄断技术，对技术许可市场或下游产品市场产生支配力量，如果此时专利权人或者专利受让人高价收取专利许可费，这是反垄断法需要制止的行为吗？如果标准的制定不存在问题，技术被标准采纳，是充分竞争的结果，T1技术在纳入标准后取得的竞争优势是良性竞争的结果。所以即便基于标准的锁定效应，使得专利权人获取了市场力量，这种垄断力量的获取也是合法的。则接下来需要考虑的是，基于何种附加的行为，使得这种市场力量的行使应当被反垄断法所规制。笔者支持这样的观点：如果单纯只是许可价格高低的争议，这不宜作为一个反垄断法解决的问题。

首先来看一个案例。在FTC v. N-Data[17]一案中，国家半导体公司（National Semiconductor Corporation）作为IEEE标准组织的成员，参与了第二代以太网标准（又称802.3标准）的制定，并建议将其开发的“NWay“自动检波技术纳入802.3标准。当时IEEE正在考虑的包括该技术领域内多项可替代性技术，IEEE甚至考虑在标准中不加入自动检波特征。1994年，国家半导体公司向标准组织披露了NWay技术的专利保护情况，并书面和口头表示，如果NWay技术被纳入标准，国家半导体公司愿意以一次性一千美元的价格许可给任何提出需要的成员。IEEE随后将此技术纳入标准并于1995年发布该标准。这项技术很快取得了产业界的认同，变成计算机领域重要的自动检波技术，成千上万的电脑设备，例如个人计算机，转换器，路由器，DSL以及电缆调制解调器，无线局域网站点，IP电话等等，都采用了这项技术，其他以太网自动检波技术均已被排除出市场。FTC认为，以太网相关的产业已经被NWay自动检波技术锁定了。

1998年，国家半导体公司将NWay相关的一系列专利转让给了垂直网络公司（Vertical Networks），后者承诺遵守前者已经签发的许可的条件。国家半导体公司向垂直网络公司提供了其在1994年向IEEE做出的承诺一次性一千美元许可费的承诺。2002年，垂直网络公司写信给IEEE，表示其拥有802.3标准下的多项专利，愿意在 “非歧视的基础上以合理的价格和条件” 进行专利许可。并在此后向多家公司行使专利权，主张超过一千美元的许可价格。2003年，垂直网络公司将自动检波技术专利卖给了N-Data公司（Negotiated Data Services LLC），N-Data公司知道1994年承诺的事情，但拒绝遵守该约定，继续以超过一千美元的费用进行许可。

2008年，FTC起诉N-Data公司，认为其实施了不正当竞争行为，违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定[18]。FTC的5位委员最终以3：2的比例对案件做出N-Data违法的裁定，N-Data以同意裁定的方式和解。《联邦贸易委员会法》第5条规定：“商业中的或影响了商业的不公平竞争手段以及商业中的或影响了商业的不公平或欺骗性行为或惯例，均未非法“[19]，在分析意见中，FTC认为早在FTC V. Sperry & Hutchinson Co. 一案中，最高院就已经对于第5条的”不公平竞争手段“做出延伸性的解释，认为即便某种行为没有从字面上或者本质上违反反垄断法，但仍基于其对竞争的影响定义为本条的“不公平”的竞争手段[20]。FTC认为本案被告N-Data的行为对竞争的损害在于“提高了使用自动检波技术的成本，并对IEEE标准的制定和实施造成了威胁“[21]。在FTC主席Majoras 女士的不同意见中，记载了之所以认定N-Data并没有违反《谢尔曼》法第2条主要是因为两个原因[22]：

1） 没有证据能够证明国家半导体公司有任何欺诈行为才导致IEEE采纳其标准。实施上，早在1994年， IEEE还没有明确成形的知识产权政策，而且至少在1994年到2002年期间，一些专利权人曾经对其承诺书的一些条款做出过修改和解释，甚至在标准被批准之后。IEEE直至2002年才出台其知识产权政策声明所作承诺不得撤销和修改，但并未指出这一规定是否具有可溯及性。垂直网络公司在2002年向IEEE提出“非歧视的基础上以合理的价格和条件”进行专利许可的新承诺后，IEEE并未指出其承诺悖离了原先一千美元的承诺，甚至还提出对此份新承诺的个别修改要求，并最终将两份承诺都公布在其网站上。

2） 另外一个问题是，即便其专利被IEEE标准所采纳，N-Data是否具有可量化的垄断力量。从标准的文字表述来看，NWay技术属于“Optional”技术。尽管从1994年国家半导体公司就致力于专利的许可，经过后续两届专利受让人的努力，直到2006年，也实际只有一家公司支付了远超一千美元的许可费，剩下的大多选择宁愿侵权，因为即使是被诉，专利侵权的赔偿风险也是可控的。这些产品制造商完全可以在1994年到2002年期间按照一千美元的许可费获得合法许可。

这是一个单纯违反第5条（“Standalone section 5 violation“）的案件，FTC在单纯违反第5条的案件中，经常显得混乱，可能是因为不知道第5条应当在《谢尔曼法》之外延伸至何处。笔者更同意FTC主席Majoras 女士的不同意见：该案事实不足以认定一个反垄断法意义上的法律责任[23]。” 公平“从来都不是反垄断法的核心价值。《联邦贸易委员会法》第5条只有在消费者的权益受到不合理的损害，而且该损害远远超越被控行为对消费者和竞争者带来的收益时才得以适用。本案事实并不存在法定的适用前提，且用《联邦贸易委员会法》第5条保护标准组织的大量公司会员，也是不合理的[24]。从上述例子可以很明确的看到，尽管涉案技术被纳入标准后，产生了锁定效应，最终具有极大的市场份额。但由于其所作出的专利许可的声明仅仅为一次性交付一千美元，相应的的侵权的代价是极小的，所以市场上虽然存在众多的专利使用人，但却没有几家付费的。也就是说，专利权人对于标准组织所作的承诺，极大的约束了其控制和垄断市场的能力。就算标准锁定了专利权人的必要专利，产生了理论上的市场支配力，但实际上，专利劫持并没有在本案中发生，相反，这是一个明显的“反向劫持“的案例。

FTC同时在判决中指出，即使是在标准环境中，并非似有专利权人违反其在标准制定过程中做出的承诺的行为都属于第5条规定的“不公平的竞争方式”。例如，如果这个承诺对于标准采纳其技术并不重要，或者标准实施人可以通过其他对策避免这种失约行为带来的损失，这种情况下，似乎不能满足第5条的法定标准。FTC最后强调，并不是所有对声明的悖离都构成对于声明的违反，因为大部分声明内容都可能是开放式的或者附有期限和条件的，这些声明内容本身就有一定的解释弹性[25]。FTC在本案中对违反标准中声明的谨慎态度，与Broadcom v. Qualcomm一案截然不同。

笔者认为，因标准必要专利许可价格过高造成的“专利劫持“问题，不应当由反垄断法来调整，如却有必要，可以通过合同法，专利法等去加以救济。其主要考量可能有一下几个方面:

1. 反垄断关注的是对竞争过程和竞争形态的影响，这种影响不能简单归纳为产品价格或者输出。

美国法律“垄断力量是指控制价格或排除竞争的力量”[26] 。反竞争效果是反垄断法尤其强调的一点，促进竞争是其着眼点。但就如瑟古德· 马歇尔大法官所强调的“反垄断法保护的是竞争，而非竞争者”[27]。《谢尔曼》法没有直接谴责对市场力量的拥有，反垄断法并不意味着竞争中的胜出者或者强者应当被压制和削弱，除非其通过排他行为制造垄断势力或不当的利用了市场力量维护其竞争地位。“今天的主流反垄断体系成形于20世纪70年代的司法改革，…. 在这些划时代的判决中，最高法院在涉及和适用反垄断法规则时将经济效率置于首要地位，最高法院拒绝将遭受了失败的市场参与者的财富减少等同于对竞争过程的损耗”[28]。效率目标是越来越多法院倾向的选择，但是效率原则并不完全等同于消费者福利。消费者福利和产品产出，只是效率目标的一个指征，在大部分情况下，两者并不矛盾，但绝不等同。垄断法担心的控制价格的能力，是一种对市场控制力的体现，是获取超过其竞争水平的非法经济利益的能力，但并不限制获得与其竞争力相适应的回报，合法追求尽可能达的经济利益是企业本身的竞争驱动。

既有的公正政策是支持标准活动的有效开展。如果技术纳入标准是标准组织成员经合法程序选定的技术，标准的社会价值决定了此时从竞争的技术中择优选取一种更有利于社会资源的有效调配，提高效率，避免研发资本的重复浪费。失利竞争者的损失并不等于竞争损失，失利竞争者由此将损失转价给消费者认为会造成产品成本的提升，这是一种假想，在优者胜出，整体效率提升的情况下，消费者不会为失败者买单。消费者福利仅仅是对良好竞争形态的一个参考，就长期而言，良性竞争应当与消费者福利趋于一致，但并不要求时刻相符。专利所引起的短期消费者成本的增加就是一个再直接不过的例子。

2.如果说联合固定价格是一个法律问题，价格高低本身更像是一个商业问题而非法律问题，很难在法律上做出明确的规定。

合理价格的确定，应该尽可能的留给市场去解决。法院对于许可费的高低，一般不宜直接判定，应当首先居中做出调解。而行政机关则更不宜对价格的问题直接做出判定。就标准专利许可费高低的谈判失败，一般都不是一个滥用专利权的反垄断的问题。如果没有合谋固定价格，歧视定价等其他情况，单纯的价格问题不宜上升为反垄断法的问题。

目前有一种较为普遍的观点认为，应当防止专利权人因为标准获取超过其专利权之上的利益，虽然不太清楚专利权之上的价值包含什么或应该如何确定，但是这一观点值得反思。某项技术被纳入标准，虽然不是所有情况下都如此，但至少多数是在于其技术具有某项优越性或者便利性和兼容性等等。标准制定过程本身是尽力回避专利技术的，有条件的纳入专利的。如果制定标准的过程是公平，公开并合法的，为什么一项专利技术不能因为其优越性而获得更高一点的价值回报，只要这种价值没有超越合理的范围。考量必要标准专利的价值，除了具体的技术分析外，其他的参考依据一般包括：专利权人在该领域的研发投入；该专利权人在该领域的专利数量和必要专利数量；在标准化过程中提案的数量已经被采纳的比例；专利被引证的次数；专利被无效的比例等等。这些参数恰恰说明了必要专利可能具有更高的价值，因此专利权人试图对必要专利获得比一般专利更高的价值回报，无可厚非。再简单的讲，如果不能获得比普通专利更高的价值汇报，无论是经济回报是对研发的主导力，专利权人为什么要花费巨大的人力物力财务去参与制定标准，并忍受对专利权项的部分剥夺和限制。如果法律设计把标准必要专利最终变成一种只能收取有限许可费的强制许可，甚至收取许可费都要付出巨大的诉讼成本，那么专利权人是没有任何动力参与标准制定的。

3.专利权人在和标准组织博弈的过程中，已经通过FRAND原则部分的放弃了自由定价权的权利。我们先不讨论FRAND原则如何实施的问题，标准制度设计使得定价权本身受到约定限制和审查，其获取非法利益本身的能力已经被冻结。

标准组织力求实现某种利益平衡，FRAND制度的设计是完成了一种利益交换，是通过对专利权益做出的部分放弃换取标准带来的好处。其实绝大部分标准专利权人并不专门从事许可，申请专利主要是为了获得保护，参与标准制定对于他们而言，更重要的是获取先入者的优势和对技术的领导力，这种好处并不完全体现在许可费上，也不一定会导致产品价格的提高。例如手机这个行业，3GPP大约有几百家企业在参与通信标准的制定，这个市场是充分竞争的；正是由于这种充分竞争，手机的价格在不断下降，新的技术在不断的更新。2016年，通过对手机和掌上电脑等产品的研究发现，每一代（2G到4G）产品的平均QAP（ “quality adjusted price”，质量调整价格，衡量创新效率指数的一个观测值）都呈现明显的递减，而在每一代内部，价格每年降幅至少达到10% 到20%[29]。现在生产技术越来越趋于复杂，研发成本巨大，单独研发的投入并非每个企业都能承担的，重复研发也会造成社会资源的浪费，技术未必一定取他人而代之才会获得更大的收益，站在巨人的肩膀上获取下一个竞争优势或者合作开发分摊成本，未必就是反竞争的。标准不是一锤子买卖，是一个不断正向循环，不断发展的过程，不同的企业在不同的回合不断的交锋。这也是为什么标准是被需要的，不断的将优势技术纳入，所有人在此基础上出发寻求下一代技术的突破点。

标准的制度设计试图通过FRAND约定排除专利劫持的可能性，即使对于FRAND规定下合理价格的争议，这个问题并不是一个反垄断法的问题，而仅仅是一个合同或民事争议。FRAND 作为一个对双方的约束，最终还是由市场决定何为合理的价格。

4. FRAND承诺同时也对专利权人拒绝许可和使用禁令的权利加以限制，现实的状况反映，标准必要专利的反劫持情况比劫持更为严重。

受FRAND原则的约束，标准专利权人不得拒绝合理条件的许可。寻求禁令权利是理论上标准专利权人得以专利劫持的威慑所在，但标准FRAND 原则也限制了禁令的滥用。欧盟法院认为如果标准实施人是善意被许可方（“willing licensee”），则不应当支持专利权人的禁令救济。2015年欧洲司法局 (European Court of Justice, ECJ )在华为 V. 中兴[30]的案子上创建了一系列规则，可以作为审视标准必要专利权人寻求禁令救济的的一个参考。至少寻求许可费的标准专利权人在符合这个连续义务（Successive Obligation ）的框架的情况下，可以极大程度的避免“故意违反FRAND原则”的推定。我国规定只有专利权人在FRAND许可费磋商中存在明显过错且标准实施人无明显过错的情况下，法院才不会发放侵权禁令[31]。从美国联邦巡回上诉法院在Apple Inc. v. Motorola, Inc.一案[32]中的态度来看， 禁令的做出仍然延用早年EBAY的基本原则[33]，对SEP并没有新的规则，但是法官在判决中指出：如果被控侵权人单方拒绝支付FRAND授权金，或者不合理推延FRAND授权金的协商过程造成与拒绝相同的效果时，禁令会被考虑。各国法院在程序方面给出了不同的解决方案，但基本都希望双方本着诚实信用的原则，合理的协商解决许可费用的问题。拒绝许可和寻求禁令的权利可以给与限制，但不能剥夺，否则，标准必要专利必然沦为强制许可，没有专利权人会有动力参与标准制定。

事实上，标准必要专利劫持的威胁并非完全不存在，但实际上存在的并不多，很达程度上只是一种坐想和猜测。就目前实践中的情况来看，大部分侵权人都在获得许可前就已经实施专利，反向劫持的威胁超过专利劫持[34]。2017年11月10日，美国DOJ新任局长，助理总检察长Makan Delrahim发表与前任完全不同的观点，认为法院之前在Apple Inc. v. Motorola, Inc.一案中的观点是错误的，标准专利权人并不能因为做出FRAND承诺的许可就牺牲掉寻求禁令的权利；即使是标准必要专利，也应当得到完全的侵权救济，否则的化，会严重损害创新的动力，助长专利反向劫持的现象[35]。2019年12月19日，美国三大联邦机构——司法部（DOJ）、美国专利商标局（USPTO）以及国家标准与技术研究院（NIST）——联合发布了一项政策声明表示，公平合理和非歧视（FRAND）承诺是确定专利侵权救济的相关因素，但不能用于阻止SEP持有人获取禁令和排他救济。这些新的观点和思考，会防止执法者在解决标准制定组织中技术实施者的顾虑的道路上走得太远，也许代表了将来法律实践的一个方向，这是清醒的。但笔者认为对于标准必要专利侵权，禁令救济应当以“有禁令”为常态，但对于专利权人明显存在恶意的情况下，还应当保留不颁发禁令的例外。

通过上述假设的场景和模型，笔者一一分析了涉及标准必要专利可能发生劫持的情形，并进一步对照美国著名判例法加以论证，考察法院在事实和法律认定中的思路。概言之，若未发现存在特定行为引起的排除或限制竞争效果超过知识产权内在性质导致的排他性的情况，标准必要专利引起的专利劫持不应当是一个反垄断法的议题。但正如上文所述之具体分析，如果存在通过欺骗性手段排除竞争获取垄断地位，或者存在明显损害竞争过程的的其他限制性条款，例如像高通一样的“无授权无芯片”条件的拒绝许可，歧视性定价等，则另当别论。

[1] USPTO: A “patent pool” is an agreement between two or more patent owners to license one or more of their patents to one another or third parties. Alternatively, a patent pool may also be defined as “the aggregation of intellectual property rights which are the subject of cross-licensing, whether they are transferred directly by patentee to licensee or through some medium, such as a joint venture, set up specifically to administer the patent pool.”

[2] 2015年版《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》第二（四）部分

[3] 张平，赵启杉著，《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，第32页，北京大学出版社，2011年5月第一版  

[4] 张平，赵启杉著，《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，第322至330页，北京大学出版社，2011年5月第一版  

[5] “Based on seminal work by Williamson (1967, 1979), Klein, Crawford, and Alchian (1978), Joskow (1985,1988) and Grossman and Hart (1986), the patent hold-up hypothesis asserts that patent holders charge licensing royalties to manufacturing firms that exceed the true economic contribution of the patented technology, thereby discouraging innovation by manufacturers and hurting consumers”. <AN EMPIRICAL EXAMINATION OF PATENT HOLD-UP>，Alexander Galetovic，Stephen Haber，Ross Levine, https://www.nber.org/papers/w21090.pdf, 最后访问时间 2020年2月20日

[6]  张平，赵启杉著，《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》，第62，63页，北京大学出版社，2011年5月第一版

[7] Royalty-free，RF，适用有限，绝大部分知识产权权利人不太接受免费许可

[8] 公平、合理、非歧视（Fair, Reasonable and Nondiscriminatory, FRAND）或合理、非歧视（Reasonable and Nondiscriminatory, RAND），含义相同，现已被主要标准化组织普遍接受。本文探讨的重点就是受FRAND原则约束的标准专利。

[9] Rambus Inc. v. FTC, 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008) ，

https://pacer.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/2A23606FA2211F1885257800004FE379/$file/07-1086-1112217.pdf ，最后访问时间：2020年2月1日

[10] 同上，

[11] 同上，原文为“The most disclosure-friendly of those policies is JEDEC Manual No. 21-I, published in October 1993, which refers to "the obligation of all participants to inform the meeting of any knowledge they may have of any patents, or pending patents, that might be involved in the work they are undertaking."

[12] Broadcom Corp. v. Qualcomm Inc., 501 F.3d 297, 314 (3d Cir. 2007). https://www.courtlistener.com/opinion/1460557/broadcom-corp-v-qualcomm-inc/ 最后访问时间：2020年2月23日

[13] 事实上，从目前的各国判例去考察，大部分案件中，专利权人从法院处获得的标准必要专利的许可费都低于其专利未纳入标准前的许可费用。

[14] 科普中国，WAPI，https://baike.baidu.com/item/WAPI，最后访问时间，2020年2月20日

[15] 《国际标准战争的技术真相》，http://news.iresearch.cn/content/2016/12/265876.shtml，最后访问时间：2020年2月20日

[16] 各国的反垄断法均定义了“安全港”的范围，我国2017年3月23日发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（“反垄断征求意见稿”）第十二条也做出了类似的规定 ，但目前还尚未确定实施。

[17] In re Negotiated Data Services LLC, FTC File No. 051 0094 at 2 (Jan. 23, 2008), available at https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/051-0094/negotiated-data-solutions-llc-matter，最后访问时间，2020年3月9日

[18] In re Negotiated Data Services LLC, FTC File No. 051 0094 at 2 (Jan. 23, 2008), complaint，

available at https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2008/01/080122complaint.pdf，最后访问时间，2020年2月27日

[19] 欧内斯特 · 盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯著，任勇，邓志松，尹建平译，《反垄断法与经济学》第30页，法律出版社，2009年7月

[20] In re Negotiated Data Services LLC, FTC File No. 051 0094 at 2 (Jan. 23, 2008), Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment， https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2008/01/080122analysis.pdf，最后访问时间，2020年3月1日

[21] 同上

[22] In re Negotiated Data Services LLC, FTC File No. 051 0094 at 2 (Jan. 23, 2008), Dissenting Statement of Chairman Majoras，https://www.ftc.gov/sites/default /files/documents/cases/2008/01/080122majoras.pdf，最后访问时间，2020年3月1日

[23] 同上

[24] 同上

[25] In re Negotiated Data Services LLC, FTC File No. 051 0094 at 2 (Jan. 23, 2008), Analysis of Proposed Consent Order to Aid Public Comment， https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2008/01/080122analysis.pdf

，最后访问时间，2020年3月1日

[26] 《美国反垄断法原理与典型案例研究》，沈四宝，刘彤著，第13页，法律出版社，2006年12月版

[27]   欧内斯特 · 盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯著，任勇，邓志松，尹建平译，《反垄断法与经济学》第38页，法律出版社，2009年7月

[28]  欧内斯特 · 盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯著，任勇，邓志松，尹建平译，《反垄断法与经济学》第五版前言，法律出版社，2009年7月

[29] The fallacies of patent holdup theory, Alexander Galetovic, avowable at http://hooverip2.org/wp-content/uploads/ip2-wp16009-paper-1.pdf, 最后访问实践，2020年2月23日

[30] Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH（Case C-170/13）

[31] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二） 》第二十四条第二款规定：推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。

[32] Apple Inc. v. Motorola, Inc., ---F.3d ----, 2014 WL 1646435, at *35 (Fed. Cir. Apr. 25, 2014).

[33] eBay Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388, 391 (2006). 该四项判断标准要求专利权人举证证明：(1) 其遭受不可回复损害（irreparable injury）；(2) 其他法定救济手段，诸如金钱性损害赔偿，并不适合赔偿该损害；(3) 两造所承受负担间的平衡（the balance of hardships between the plaintiff and defendant）；(4) 公共利益不致受损。

[34] Makan Delrahim, Assistant Attorney Gen., U.S. Dep’t of Justice, Antitrust Div., Remarks at the USC Gould School of Law’s Center for Transnational Law and Business Conference 2 (Nov. 10, 2017) (available at https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-usc-gould-school-laws-center). 最后访问时间，2020年3月10日

[35] 同上