作者| 翟巍 华东政法大学竞争法研究中心执行主任，德国美因茨大学反垄断法博士
保持良好竞争生态是在游戏直播行业得以可持续发展的基本前提。竞争机制不仅可以确保游戏直播服务及其衍生服务质量持续提升与价格可承受性，而且将持续推进该新兴行业的技术创新与经营模式革新。在当前游戏直播行业，虎牙、斗鱼、企鹅电竞属于位列前茅的头部企业。
2020年4月3日，腾讯旗下全资子公司Linen
Investment
Limited以约2.626亿美元的收购价向欢聚集团购买虎牙1652.38万股B类普通股，待该项交易完成后，腾讯将成为虎牙最大股东。此前腾讯已成为斗鱼第一大股东，而企鹅电竞本身就是腾讯创设的电竞平台。
因此，腾讯即将形成统一控制游戏直播行业主要头部企业的格局。鉴于腾讯即将控制游戏直播行业三家主要企业，因而首先需要考量的反垄断法问题就是：在游戏直播市场是否因此产生损害竞争生态的封锁效应，进而导致市场机制疲弱化与失效化。
如果游戏直播行业已经产生封锁效应，那么反垄断执法机关就有必要主动启动相关调查，以查明造成封锁效应的原因是否为相关企业实施的经济垄断行为。譬如，如果经过调查确定，造成游戏直播行业封锁效应的原因是相关头部企业之间实施了战略性信息数据的交换或披露，那么该信息交换行为就属于应被反垄断执法机关调查与处罚的垄断协议行为。此处所指的战略性信息数据是指能够减少各个相关头部企业在市场领域实施的经营战略不确定性的数据。
就游戏直播行业内部而言，如果数家头部企业之间缺乏显著竞争，尤其是缺乏价格竞争、质量竞争、创新竞争，那么可认为在该行业已经存在封锁效应。这种封锁效应势必损害该行业的持续创新能力，并损害平台用户的根本利益与长远利益。
就游戏直播行业的市场准入而言，如果虎牙、斗鱼、企鹅电竞的潜在竞争对手无法进入游戏直播行业或者虽可进入该行业但无利可图，那么亦可认为在游戏直播行业已经存在封锁效应。
具言之，由于腾讯在游戏直播行业上游行业的游戏版权与电竞内容行业占据主导性地位，因而如果它拒绝向准备进入游戏直播行业的一家平台企业授予腾讯游戏衍生内容版权，那么可能直接导致该家平台企业无法进入游戏直播行业。
如果腾讯区别对待自身所控股游戏直播企业与其他游戏直播企业，在授予腾讯游戏衍生内容版权时向其他游戏直播企业收取不公平的高价，那么腾讯亦涉嫌超出法律对其专有权规定的保护范围而滥用其权利排除、限制竞争，因而它可能构成违反《反垄断法》第17条与第55条的滥用市场支配地位行为。
当前游戏直播行业的竞争格局已由前期的“千播竞争”转变为由数家头部企业相互竞争态势。只有继续保持游戏直播行业的良好竞争生态，才能促进该行业的经营者不断实施技术创新，并确保平台用户获得优质的直播服务。
由于虎牙、斗鱼、企鹅电竞三家平台具有相同的资本控股背景，因而这三家平台之间是否能够各自独立经营与开展公平竞争，直接决定游戏直播行业既有的竞争机制能否得到正常运作。
如果虎牙、斗鱼、企鹅电竞相互之间协调服务价格标准与服务的应用属性，抑或联合抵制竞争对手，那么这将阻滞游戏直播行业内部的正常竞争，此类行为涉嫌构成违反《反垄断法》第13条的横向垄断协议行为。
进一步而言，腾讯对虎牙、斗鱼、企鹅电竞的控股效力不应逾越界限渗透到游戏直播行业的市场竞争领域；如果在腾讯的控股资本影响下，这三家企业停止独立的市场经营活动与竞争活动，而是采取联合的营销模式，导致彼此不能互相独立地销售服务与展开竞争，那么这一行为无疑应当触发反垄断执法机关的规制。
如前所述，在近年来行业激烈竞争与并购后，游戏直播行业只余下数目有限的平台继续从事经营活动，因而该行业已事实上处于寡头垄断状态。寡头垄断本身并不必然违法。如果寡头垄断企业之间存在激烈竞争，那么这种寡头垄断状态属于合法的垄断状态。
反之，如果寡头垄断企业之间长期“缺乏显著竞争”（no
significant
competition），那么反垄断执法机关就应当引起警觉，并需对引起“显著竞争缺失”的原因展开调查。依据“独立性假定”的反垄断分析工具，在游戏直播行业的每个企业都必须独立做出经营决策。
毋庸讳言，具有相同或类似控股背景的企业之间更容易出现违反独立性假定要求的协同经营决策行为。由于这些企业之间更容易建立隐性联系，而这种隐性联系将使这些企业相互了解各自市场行为内情，从而事实上消弭这些企业之间的竞争。如果具有相同或类似控股背景的寡头垄断企业违反独立性假定的要求实施共谋行为，通过相互固定价格或联合限制创新等方式导致游戏直播行业“显著竞争缺失”，那么此类行为属于严重扭曲竞争机制与损害公共利益的横向垄断协议行为。
依据近年欧美反垄断执法实践，反垄断执法机关对于寡头垄断企业之间订立垄断价格协议等恶性卡特尔的行为采取极为严苛的处罚措施。譬如，依据德国联邦卡特尔局主席安德里雅思·蒙特（Andreas
Mundt）的观点，如果德国电视一台（ARD）与德国电视二台（ZDF）两家企业共同实施固定它们产品价格的协议，那么这个协议行为可以直接被确定为违法行为，而关于这种行为违法属性的确定并不需要以传统的相关市场的界定为前提要件。
依据我国《反垄断法》第18与19条，在游戏直播行业经营的虎牙、斗鱼、企鹅电竞可被视为具有“共同的市场支配地位”（collective
dominance）。具体而言，借鉴欧盟反垄断执法标准，如果具有相同资本控股背景的虎牙、斗鱼、企鹅电竞的市场经营活动具有联动性，那么它们构成狭义的寡头垄断格局。
借鉴欧盟Airtours标准，在这三家企业构成狭义寡头垄断格局情形下，如果它们之间具有“默契协调”（tacit
coordination），并利用这种默契排斥其他竞争对手与侵蚀平台用户的利益，那么它们构成共同滥用市场支配地位行为，该行为涉嫌违反我国《反垄断法》第17条。就行为后果而言，如果虎牙、斗鱼、企鹅电竞构成相互之间缺乏“显著竞争”寡头垄断企业，那么游戏直播行业就属于市场进入障碍明显的行业，其行业的内在竞争机制亦将无法发挥正常效用。
基于HHI值测算，游戏直播行业无疑属于寡占型行业状态，并且该行业集中度日益增高，占有优势地位企业正在不断强化自身地位，形成强者愈强与弱者愈弱的马太效应。譬如，2019年，熊猫直播平台破产后，其绝大多数优质主播就被虎牙、斗鱼、企鹅电竞收归囊中。
由于腾讯控制游戏直播行业三家主要企业，因而腾讯亦可能采取将虎牙、斗鱼、企鹅电竞横向合并为一家直播平台企业的方式，以彻底消除三家控股企业之间的相互竞争。然而，这一假定的并购策略显然违反《反垄断法》的制定宗旨及具体规定，亦不利于维持游戏直播行业的良好竞争生态。
基于经营者集中的反垄断事前规制视角，在游戏直播行业横向合并造成“有效竞争的显著限制”的可能性远超纵向合并与混合合并。其原因在于，横向合并后新成立的垄断性企业通常将具备随意提高收费标准与排挤残余竞争对手的能力。
具言之，如果在游戏直播行业的虎牙、斗鱼、企鹅电竞合而为一，那么它将直接消除这些主要竞争对手之间的竞争，显著降低游戏直播行业的竞争效应，而且这一并购行为并不能提升游戏直播行业的效率优势（efficiency
advantages）与平台用户利益，亦不能带来其他促进竞争的效应。
进一步而言，假设在游戏直播行业各自经营模式、侧重领域略有差异的虎牙、斗鱼、企鹅电竞被合并为一家直播平台企业，那么这家新设企业将在游戏直播行业占有压倒性的垄断地位，它不但将在游戏直播内容的行业核心领域锁定大多数头部主播与大量平台用户，而且亦将在非游戏直播内容的行业外围领域（譬如，户外、娱乐、美食等）黏附大量平台用户，在此情形下，这种并购行为不仅将妨碍平台用户的自由选择权，而且将导致平台用户丧失直播行业充分竞争所带来的经济红利。
基于此，国家市场监督管理总局有必要对将来在游戏直播行业可能发生的大型并购案件持非常审慎与严格的审核态度，以塑造、维持与优化该行业的良好竞争生态。德国联邦卡特尔局主席安德里雅思·蒙特（Andreas
Mundt）在评判Germany's
Gold并购被否决案时就认为，若干平台企业可通过合并方式设定通用的技术平台，但不应在运营这种通用技术平台时实施限制竞争行为，譬如，它们不应在合并规划中内置限制市场准入的协议或其他违反《反垄断法》的经营策略。
基于域外借鉴的视角，在国内寡头垄断型的游戏直播行业，若干寡头垄断企业可以通过联合或合并方式制定通用的技术标准，但它们不应逾越技术标准范畴而追求排除、限制竞争的经营策略，否则就涉嫌违反《反垄断法》。
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