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虚拟偶像带货广告中的法律主体认定

日期:2020-04-10 来源:知产力微信 作者:侯帅 浏览量:
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在3月27日播出的某节目中,歌手周深表演了一首由虚拟歌姬洛天依、言和原唱的歌曲《达拉崩吧》。周深的表演恰逢该歌曲三周年生日期间,同时也推动了虚拟偶像突破圈层进入大众视野。目前,关于虚拟偶像相关的法律讨论多集中在著作权问题上。然而,随着技术的发展,虚拟偶像代言与带货已成为现实。因此本文将立足于虚拟偶像的特点,分析虚拟偶像带货广告中的法律主体认定问题。


| 来自“2.5次元”的虚拟偶像

 

按照《动漫大辞典》的说法,“虚拟偶像(Virtual idol),是人为制作出来的架空偶像……一般是通过电脑图形技术等手段来生成角色,并让她/他在网络上或其他场所进行歌手和平面偶像的活动。”其中,典型例子是基于日本VOCALOID语音合成技术开发的初音未来、洛天依等。


让虚拟偶像从“幕后”走到“台前”主要有两个环节:一是软件开发,即采样制作声源库并设计人物形象,之后将二者结合形成可以“唱”出人声的软件;二是用户二次创作,即对声源库中的声音进行制作和调试(业界称为“调教”),进而演绎特定作品,例如:《达拉巴崩》由UP主ilem创作词曲,最终由洛天依、言和“唱”了出来。


因为用户参与创作,所以虚拟偶像自诞生起就具有强互动性,若同时结合全息投影技术,还可以实现演唱会等线下互动。可见,虚拟偶像具有传统二次元形象难以企及的商业优势。另外,人为打造的虚拟偶像可塑性强,人设稳定不易崩塌,可以契合品牌方的代言诉求。基于此,来自“2.5次元”的虚拟偶像也逐渐被用于广告和带货活动,例如:初音未来与谷歌浏览器、红米手机等产品的合作,以及洛天依与维他柠檬茶的合作等。


| 虚拟偶像带货广告的法律主体认定


一般情形


为说明虚拟偶像带货广告涉及的法律关系,我们设想一个商业场景:品牌方A希望让虚拟偶像(运营方为B公司)代言,于是委托广告公司C安排B公司制作广告,并发布在虚拟偶像在自媒体平台D开通的账号中,同时附上品牌方A在电商平台E上的网络店铺产品链接,以便消费者点击购买。为便于理解,我们先假设自媒体平台D不参与广告收益分成。各个主体关系可参见下图:


微信截图_20200410091926.png

在该场景中主要涉及三种并行不悖的法律关系:一是虚拟偶像授权关系;二是广告法律关系;三是电子商务法律关系。具体而言:


1. 虚拟偶像授权关系


本质上,虚拟偶像带货活动是针对虚拟偶像相关权益的一种授权行为。该等权益主要包括著作权、商标权等,授权方式可以是权益的许可使用或转让。


其中,虚拟偶像运营方B是授权方,品牌方A是被授权方。此外,如存在品牌方A以外的其他利用主体,应设置转授权等相应合同安排。鉴于本文旨在分析法律主体认定,囿于篇幅限制,本文不再展开分析具体授权事项。


2. 广告法律关系


现行广告法中,广告活动相关的法律主体身份主要包括:广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人和互联网信息服务提供者。


(1) 品牌方A


在上述场景中,广告推销的是品牌方A的商品或服务,同时广告也是由其委托制作并出资,所以品牌方A应为广告主。


(2) 虚拟偶像


作为带货的核心,虚拟偶像虽然被称为“代言人”,但不构成法律意义上的广告代言人。


根据《广告法》第2条,广告代言人应同时具备三个要件:(1)身份要件,以代言人自己的名义或形象; (2)行为要件,在广告中对商品或服务做推荐或证明;以及(3)主体要件,系广告主以外的自然人、法人或其他组织。


首先,就行为要件而言,按照现有技术,虚拟偶像依附于人类创作,无法表达其独立意见,不能实质地进行推荐或证明。其次,就主体要件而言,虚拟偶像不具有主体身份,不属于“自然人、法人或其他组织”中任何一类。因此,虽然来自“2.5次元”的虚拟偶像具有自己的名义和形象,但虚拟偶像仍无法作为法律意义上的广告代言人。


(3) 虚拟偶像运营方B


虚拟偶像运营方是虚拟偶像的权利主体,有权基于虚拟偶像进行商业开发并获取因此产生的收益。在上述场景中,运营方B存在两项广告行为:(1)制作虚拟偶像参与的广告;(2)将广告发布在虚拟偶像的自媒体账号上。此时,根据《广告法》第2条,运营方B 应被认为是该广告的广告经营者和广告发布者。


需说明的是,不能“穿透”虚拟偶像认定其运营方为广告代言人。原因在于,虽然虚拟偶像推荐或证明产品是源于其运营方的意志,但是虚拟偶像的名义和形象是独立于其运营方的,因此在广告中,运营方并未采用其自身的名义或形象,不满足广告代言人的身份要件。所以,如果运营方未曾制作或发布广告,则其不是广告活动法律主体。但运营方仍应履行法律规定的其他义务,例如:《商标法》第43条规定,许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。


(4) 广告公司C


广告公司C接受品牌方A(广告主)委托,设计、制作广告,根据《广告法》第2条,其应被认定为广告经营者。


(5) 自媒体平台D


自媒体平台D是否参与广告活动决定了其具有何种法律身份。我们先来看一种最简单的情形——平台D并未参与产品推广和销售,仅为自媒体号主(如:虚拟偶像运营方)提供技术服务,此时其应被认定为《广告法》第45条项下的互联网信息服务提供者。


实践中,平台D可能通过置顶、弹窗、榜单排行等方式参与推荐,此时该平台可能与虚拟偶像账号运营方共同被认定为广告发布者。另外,平台D还可能因为外链第三方电商平台账号而参与广告费分成,此时该平台可能被认定为广告经营者。


3. 电子商务法律关系


除广告活动外,上述场景还涉及通过互联网销售商品或服务的电子商务活动。此时,根据《电子商务法》第9条,电商平台E应被认定为电子商务平台经营者,品牌方A因其运营网络店铺进行销售应被认定为平台内经营者。


更复杂的情形


实践中,同一主体可能兼具不同身份,此时法律主体认定也更为复杂。常见的两种情形如下:


第一,品牌方自主运营虚拟偶像账号


品牌方可能自主运营虚拟偶像或虚拟形象用于“带货”(例如:肯德基的虚拟上校形象、虾米音乐的“虾仔”和“米仔”),同时为其开通自媒体账号发布自家产品广告。


根据《互联网广告管理暂行办法》第10条第3款规定,广告主可以自行通过自设网络(如:官网),或拥有合法使用权的互联网媒介(如:第三方平台上的官方自媒体账号)发布广告。此时,广告发布者的身份被广告主身份吸收,不再认定广告发布者。


第二,自媒体平台与电商平台合一


目前,电商平台不乏可供带货的直播或者短视频服务(如:淘宝直播),此时自媒体平台与电商平台系同一个运营主体。在认定时,应根据其不同行为分别认定其在广告活动及电子商务活动中的身份:


就广告行为而言,如果该平台参与推荐或发布,则其应被认定为广告发布者;如该平台参与广告收益分成,则其可能被认定为广告经营者;如该平台未参与广告活动而仅提供技术服务,则其应被认定为互联网信息服务提供者。就电子商务行为而言,该平台应被认定为电子商务平台经营者。


| 结语:超越“联名款”的另一种可能?


总结一下,虽然虚拟偶像是带货活动的核心,但其并不具有法律主体身份,不能作为广告法意义上的广告代言人。在文中所述的场景中,各法律主体身份可见下表所示:


微信截图_20200410091815.png

由此观之,按照现有技术程度和法律规定,即便虚拟偶像已经迈入“2.5次元”,但在法律上其仍是“没有灵魂”的存在,带货行为也只能向一般的“联名款”看齐。但随着AI技术的发展,不排除虚拟偶像可能独立表达,此时法律是否还会按照技术中立原则一以贯之,还是可以赋予虚拟偶像带货一种超越“联名款”的可能?目前犹未可知,但值得关注。