第三方电子存证及其证明力问题

传统的存证方式，一种是自行存证，比如自行通过录像、截屏、下载等方式固定并保存电子证据，该方式虽操作简单、成本甚微，但证明力低，其真实性往往难以被法院认定；另一种是公证，根据民诉法，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”不过公证费用较高，且难以满足对网络环境下电子证据快速取证的效率需求。而第三方电子存证，则是由当事人发起取证需求，通过第三方平台所利用的网络技术来确保电子证据真实性。第三方电子存证的成本较低、可操作性强，便于当事人及时取证，不过由于技术的复杂性和当前平台层次不齐，其证明力仍然值得商榷。

第三方电子存证并非一个正式的法律概念，而事实上是对当前存在的诸多利用第三方网络平台进行电子证据存证这一新模式的笼统概括，不同平台所采取的技术原理和运营模式存在差异，直观上的取证操作方式亦有所不同，笔者就此简单梳理如下。

1、 哈希值校验

哈希函数，又称散列函数，是指一种从任何一种数据中创建小的数字“指纹”的方法。任何一个电子文件数据通过哈希函数计算后只能得到唯一一个确定的值，也就是哈希值，如果电子文件数据内容发生变动，那么再计算一次所生成的哈希值就会不同。哈希值的唯一性和不可逆性，保证了电子文件的不可篡改性，这一特性使得哈希值校验成为电子签名、数据加密保护和区块链的底层技术，目前所有的第三方电子存证平台都必然使用了这一技术。

2、 电子签名

电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名一般是通过权威认证机构对用户进行身份审核并由其签发数字证书，同时应用哈希值校验来保证电子签名的不可篡改性，利用可信时间戳确认电子文件的生成时间，从而实现电子签名与手写签名和盖章具有同等法律效力的目的。

3、 可信时间戳

可信时间戳，是指当事人将取证形成的电子证据文件上传至时间戳服务中心(TSA)，由该中心出具一个“可信时间戳认证证书”，用于证明该电子数据文件的产生时间和完整性。具体而言，通过权威时间源授时，确保电子证据形成时间的准确性；通过哈希值校验，确保诉争时当事人提交给法院的电子证据文件与其在平台存证的电子证据文件的一致性，从而确保电子证据真实性。

4、 区块链

区块链，是指由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一种技术方案。具体而言，区块链网络是由多个机构或公司服务器作为节点所构成的网络，该网络上某节点会对一个时间段内所产生的数据打包形成第一个块，然后将该块同步到整个区块链网络。网络上的其他节点对接收到的块进行验证，验证通过后加到本地服务器。之后，某节点会将新产生的数据及本地服务器内已有块的信息放在一起打包形成第二个块，其他节点接收该块并验证通过后，将第二个块加到本地服务器，第一个块与第二个块相连，之后的网络内部的数据均经上述相同方式打包成块，块与块首尾相连形成链，该链即为区块链。依赖于共识机制和去中心化存储，若需要修改块内数据，则需要修改此区块之后所有区块的内容，并将区块链网络所有机构和公司备份的数据进行修改。因此，存储于区块链的电子数据有难以篡改、删除的特性，从而实现存证效果。

当前第三方电子存证平台均是综合利用了上述多项技术，从而确保存证效果。但不同平台的运营模式，仍然存在如下差异：

1、 当事人取证的介入程度

取证需求由当事人发起，不同存证平台对当事人在取证活动中的介入程度不同。介入程度最高的当属“联合信任时间戳”，取证用户需要根据该平台发布的《可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引(V1.0》在自己的取证计算机上完成一系列计算机安全性及清洁性、互联网连接真实性检查，操作步骤的缺失甚至顺序错误，都会直接影响到取证的证明力。时间戳取证可以通过权威时间源授时和哈希值校验确保电子证据在提交至平台这一时间节点的时间准确性和证据完整性，但因为当事人在提交前的取证操作问题而导致电子证据不具有证明力的司法案例并不少见。

鉴于当事人操作导致的不可控因素太多，大多数第三方电子存证平台通过系统自动执行程序或者云服务器端取证的方式尽可能减少当事人的取证介入。比如对于静态网页取证，以“保全网”为例，当事人只需要在平台内输入侵权网页URL地址，系统会自动调用谷歌开源程序puppeteer对目标网页进行抓取生成网页截图，同时通过调用curl获取目标网页源码，整个操作过程是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动执行和记录。比如对于视频、音乐等动态过程取证，以“IP360”为例，当事人在平台输入侵权网页URL地址，系统将从真相保全云系统中自动分配给用户一个清洁安全可靠的云主机。用户自进入系统，系统即自动启动录屏程序，记录用户的所有操作过程，完成过程取证后，点击提交证据，系统自动关闭云主机，并将录制视频文件加时间戳。所有操作在云上运行，从而避免本地网络的安全性及清洁性问题。系统自动执行程序或者云服务器端进行取证的方式尽管可以降低当事人的介入程度，但由于后台自动运行的方式无法直观的展示操作过程，也往往在诉争中成为对方当事人的抗辩点。在多起案件中，对方当事人即抗辩使用电子存证平台形成的电子证据文件无法不能证明取证过程进行过计算机安全性及清洁性检查、网络环境真实性检查。

2、 与公证或鉴定机构的合作关系

少数诸如“联合信任时间戳”的存证平台采用独立运营的模式，当事人在平台进行存证，诉争时则通过平台验证证据的完整性。这一模式不依赖于公证处或鉴定机构等权威机构背书，如何确保存证电子证据的真实性完全依赖于平台存证所使用的技术原理，而这需要平台自身释明或者法官主动了解。

绝大多数平台为提升自身的证明能力，往往会选择与公证处或者鉴定机构进行合作，不过具体的合作模式仍有所差异，笔者以目前主要的第三方电子存证平台为例，介绍如下：

3、 电子数据的存证位置

当事人取证后，电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠，是审查电子证据真实性的重要因素。通过第三方电子存证平台取证，其存证位置是否安全可靠直接影响到电子证据的真实性。笔者针对目前主要的存证平台，整理如下：

《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(法释〔2018〕16号，以下简称“《互联网法院审理案件规定》”)第十一条规定，“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”据此，第三方电子存证形成的电子证据具有证据资格，应无疑义。不过，第三方电子存证无论对于当事人还是法官均具有较高的技术门槛，同时由于当前平台参差不齐，具体应用的存证技术与运营模式亦多有差异，如何在具体各案中对第三方电子存证的证明能力有无及证明力大小进行认定，司法实践存在着较大分歧。就此问题，笔者结合相关司法案例，分析如下。

在第三方电子存证操作过程中，当事人通过平台对互联网环境下相关事实进行取证，形成电子数据文件并存证于平台，之后平台出具《电子数据取证证书》、《电子数据存证公证函》等类似名称的电子证明文件，这些电子证明文件有些是以平台运营主体的名义签发，有些是平台和合作机构共同名义签发，也有些则是由公证处或鉴定机构等合作机构单独名义签发。比如：

“保全网”由平台运营主体单独签发的《网页取证保全书》

“百度取证”由平台运营主体和合作鉴定机构共同签发的《电子证据保全证书》

当事人在涉及诉争时，往往以取证形成并存证于平台的电子数据文件及平台出具的电子证明文件来举证侵权事实。就电子证明文件的法律性质问题，根据《公证法》第二条规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”显然，当事人自行在第三方存证平台进行取证操作的行为，并不属于法定的公证或司法鉴定行为。由平台运营主体签发的，或者由平台合作的公证处或鉴定机构单独签发的相关存证的电子证明文件，亦不属于经由法定程序且由专门机构出具的公证书或司法鉴定意见。

司法实践上，在原告使用“易保全”存证的(2019)川01民终1050号案件中，成都中院即认为“出具涉案《电子数据保全证书》的重庆易保全网络科技有限公司并非公证机构，故涉案《电子数据保全证书》并非公证文书，其所记载的事实和文书，不属于《民事诉讼法》第六十九条所规定的经过法定程序公证证明的法律事实和文书。”在同样使用“易保全”存证的(2019)湘知民终648号案件中，湖南高院亦认为“与公证机构的公证行为相比，重庆易保全网络科技有限公司取证的证据并不具有法律预设的证明力。因此，仅凭该《电子数据取证证书》尚不足以认定其所保存电子数据的真实性和客观性”在原告使用“公证云”存证的(2018)京0491民初239号案件中，北京互联网法院认为“关于保管函上所附声明，根据声明内容来看，应是公证处表明其承接的是电子数据保管业务，并非公证保全证据业务，应系公证处在开展新业务之初作出的提示性声明。”

综上，电子存证所形成的电子数据文件以及平台出具的电子证明文件均属于电子证据，电子存证所反映的内容仍然是一个待证事实，需经查证属实，才能作为认定事实的根据。

根据传统证据理论，证据的证明力应当从合法性、真实性、关联性三个方面进行审查。就第三方电子存证所形成电子证据的证明力，其合法性与关联性审查相较传统证据并无特殊之处，重点在于真实性审查。

就电子证据的真实性审查，根据《电子签名法》第八条规定，“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；(二)保持内容完整性方法的可靠性；(三)用以鉴别发件人方法的可靠性；(四)其他相关因素的规定。”此外，《互联网法院审理案件规定》第十一条及新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号，2020年5月1日起施行，以下简称“《民事证据规定》”)第九十三条亦详细列举了审查电子证据真实性的考虑因素。

司法实践上，对于第三方电子存证所形成电子证据的真实性审查存在多种裁判思路。在“区块链”存证第一案(2018)京0491民初239号案件中，杭州互联网法院从存证平台的资质审查、侵权网页取证的技术手段可信度审查和区块链电子证据保存完整性审查三个方面，认可了电子存证的效力。在(2018)京0101民初3835号案件中，北京东城法院从存证平台的资质、电子数据生成及储存方法的可靠性、保持电子数据完整性方法的可靠性等方面予以审查，认可了电子存证的效力。而在(2019)川01民终1050号案件中，成都中院则从(1)涉案《电子数据保全证书》属于电子证据，需经查证属实，才能作为定案根据；(2)涉案《电子数据保全证书》无法反映其形成时间、形成方式、形成环境等形成过程的具体信息，无法确保计算机清洁性及安全性、网络环境真实性，从而否认了电子存证的效力。此后湖南高院审理的(2019)湘知民终648号案件，亦遵循了相同的裁判思路。除了上述就电子存证真实性审查进行详细论述的典型案例外，涉及不同存证平台的司法案例裁判思路往往依其平台运营及技术特点而有所差异。在多数案件中，法院对第三方电子存证尤其是最常见的“联合信任时间戳”的真实性则采取了直接认定其效力的思路。关于第三方电子存证证明力的司法案例汇总，请见本文附录。

结合相关司法案例，总体而言，第三方电子存证所形成电子证据的真实性审查，重点有以下方面：

1、第三方电子存证平台的资质

对于平台资质的审查，具体包括了利害关系审查及电子存证资质审查。

就利害关系审查，电子存证平台经营者应当与诉争的双方当事人均不具有利害关系，具体表现于不具有股权关系及重大经济往来、经营范围相互独立、人员不存在混用等。值得注意的是，当前的电子存证平台均具备盈利性，取证当事人基于大量取证需求可能会与平台签署《存证服务合同》等民事合同，平台也可能会为客户制定针对性的存证服务，比如目前有些存证平台会与p2p网贷平台开展针对性的存证合作，由此会产生一定的商业关系。笔者理解，与取证当事人签署《存证服务合同》和提供针对性存证服务是存证平台发展盈利的需要，不能以此认定具有利害关系关系。

就电子存证资质审查，存证平台如具备相关网络安全方面的认证资质，无疑可以增加对其电子存证业务能力的确信。比如在(2018)京0491民初239号案件中，法院认为“保全网”通过国家网络与信息安全产品质量监督检验中心完整性鉴别检测，具备作为第三方电子存证平台的资质；获得公安部第三研究所与国家网络与信息系统安全产品质量监督检验中心授予的网站安全一级认证证书、信息系统安全等级保护第三级的备案证明，具备进行电子数据存储的安全环境。

值得注意的是，根据《电子签名法》第十八条及《电子认证服务管理办法》相关规定，从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，取得《电子认证服务许可证》。司法实践中，当事人往往抗辩第三方存证平台不具有从事电子认证资质，以此否认存证效力。就此，笔者理解，首先，电子认证不等于电子存证。根据《电子认证服务管理办法》，电子认证服务，是指为电子签名相关各方提供真实性、可靠性验证的活动。电子存证业务尽管涉及电子签名技术，但事实上是进行证据取证的活动，而非电子签名的活动。虽然目前的电子存证平台很多也在同时开展涉及电子签名的电子合同业务，但单就开展电子存证业务，并不需要取得《电子认证服务许可证》。在(2018)粤0304民初32560号案中，深圳福田法院即认为“目前法律、行政法规并未对电子数据存证行业的准入设定资质要求，也未规定进入该行业需要获得行政许可，对第三方电子数据平台并无特定资质要求。”；其次，电子认证资质属于行政法上的行政许可，并不能以此否认相关证据在民事诉讼法上的证据资格。在2019京0491民初798号案中，北京互联网法院即认为“存证平台是否获得电子认证许可证书，属于行政管理法规调整的范畴，不能直接以此否定存证平台的资质以及存证平台存证的合法性、真实性。”

2、取证阶段的取证环境清洁性及安全性、网络环境真实性

无论是当事人主动操作还是存证平台系统自动运行，无论是在当事人计算机上进行取证还是在存证平台提供的云服务器端进行取证，均应当满足取证环境清洁性及安全性、网络环境真实性的要求，从而确保整个取证过程是在真实可信的互联网环境下进行。

对于以“联合信任时间戳”为代表的需要当事人主动进行计算机清洁性及安全性、网络环境真实性检查的第三方电子存证，参考“联合信任时间戳”发布的《可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引(V1.0》，计算机清洁性及安全性、网络环境真实性检查的具体步骤如下：

操作步骤的缺失甚至顺序错误，都会直接影响到电子存证的证明力。比如在(2019)京0491民初1212号案件中，北京互联网法院即认为“首先，没有点击‘局域网’设置查看代理情况，存在设置虚拟代理网站的可能；其次，‘ipconfig’没有加上‘/all’，就不会显示DNS等关键信息，无法排除存在虚拟网站的可能；最后，没有执行“tracert目标网页域名’，无法查看目标页面网络服务器的真实路径，进而无法确定接入网站的真实性。……上述关键步骤的部分缺失，导致原告提供的可信时间戳证据存在重大缺陷，不足以取信。”又如在(2018)浙01民终6346号案件中，杭州中院认定原告“在计算机安全及清洁性检查完成前即进行了检查Hosts文件和‘ping目标页面域名’步骤，且未进行‘ipconfig/all’命令，显示完整TCP/IP配置信息，无法保证互联网连接真实，不符合电子证据生成的可靠性”。

一些第三方存证平台会在当事人使用的取证计算机上自动执行清洁性及安全性、网络环境真实性检查的一系列程序，比如“存证云”，当事人可以使用桌面端软件自动执行本地环境及清洁性检测的内容。还有一些第三方存证平台以让当事人在真实可信的云服务器端进行操作的方式，来替代在当事人取证操作的计算机上进行相关检查操作。但上述对当事人主动操作的取代方案仍然面临着取证过程是否具有真实性的疑问。

司法实践上，部分法院认可存证平台自动执行程序或者云服务器端取证可以确保取证环境清洁性及安全性、网络环境真实性。比如：

亦有部分法院并不认可，比如：

笔者理解，第三方存证平台自动执行程序或者云服务器端取证的方式究竟是否可以确保取证环境清洁性及安全性、网络环境真实性，这本质上是一个技术问题，对这一问题的审查，需要在各案中针对涉案存证平台所使用的技术进行具体分析，而无法一概而论。鉴于法官的技术知识局限，应当结合存证平台出具的技术说明、存证电子证据勘验结果，必要时还可通过司法鉴定或者“有专门知识的人”进行技术审查的方式，加以认定。

3、存证阶段的保持电子证据完整且可验证的可靠性

当事人在取证完成后，将取证所形成的电子证据文件存证于第三方平台。诉争时通过验证当事人提交给法院的电子证据文件与存证平台所存证的电子证据文件的一致性，以证明在存证阶段涉案电子证据完整且未经篡改。

所存证的电子证据文件在第三方平台的存证位置，关系到存证可靠性。如前所述，部分平台将电子证据文件单独存证于自己的服务器上，比如“联合信任时间戳”、“存证云”；部分平台将电子证据文件同时存证于自己的服务器与合作的公证处或鉴定机构的服务器上，比如“百度取证”、“公证云”；部分平台则利用区块链技术，以存证平台、互联网法院、公证处、鉴定中心、CA中心等机构为节点构建区块链存证，比如易保全、IP360。笔者理解，同时存证于平台与合作机构服务器的存证方式较之于单独存证于平台服务器，数据修改的难度更大，因此具有更高的存证可靠性。区块链存证依赖于共识机制和去中心化存储，若需要修改块内数据，则需要修改此区块之后所有区块的内容，并将区块链网络所有机构和公司备份的数据进行修改，因此具有最高的存证可靠性。

对于如何验证提交给法院的电子证据文件与存证于平台的电子证据文件的一致性，目前各大平台均使用的是哈希值校验技术。如前所述，如果当事人提交给法院的电子证据文件发生任何内容上的变动，那么计算生成的哈希值将会与存证在第三方平台的电子证据文件所计算出的哈希值不一致。值得一提的是，哈希值在理论上仍然存在破解的可能性，比如安全级别较低的加密为128位信息摘要的MD5值即已被破解，但破解需要强大的计算机运力，在现行技术条件下，哈希值的唯一性和不可逆性仍然达到了民事举证的“高度盖然性”标准。总的而言，哈希值校验技术，使得存证平台具备了保持电子证据完整且可验证的技术可靠性。司法实践上，目前法院也均以哈希值校验是否一致来认定存证的电子证据文件是否未经篡改。

4、综合利用电子证据的认定规则

首先，新修订《民事证据规定》第九十四条规定，“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；(三)在正常业务活动中形成的；(四)以档案管理方式保管的；(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。”因此，第三方电子存证所形成的电子证据在存在上述五种情形时，可以确认其真实性。比如目前电子存证在网贷等互联网商业业务中亦有广泛应用，如果没有相反证据，一般应认定其真实性。

其次，杭州互联网法院发布的《民事诉讼电子数据证据司法审查细则(试行)》第四条规定，“提供电子数据的当事人应对电子数据形成、传输、提取等过程中运用的技术手段进行解释说明，必要时应提交技术提供方的认证说明。”因此，采用电子存证的当事人应当就第三方电子存证的技术可靠性负有技术说明义务。无法自己说明的，可以申请存证平台进行技术说明。若无法自己说明亦不申请平台说明电子存证的技术可靠性，则应当承担举证不能的法律后果。在部分电子存证的司法案例中，第三方存证平台会出具相关技术说明，此类技术说明往往成为法官认定存证技术可靠性的重要因素。

再次，就与公证处或鉴定机构合作的第三方电子存证平台，其所存证电子证据的证明力应当高于没有权威机构信用背书的平台。在诉争时，若当事人对所存证电子证据文件的哈希值校验申请司法鉴定，此类鉴定意见的证明力应当高于当事人自行进行的哈希值校验。对于区块链存证，若以互联网法院作为节点，其存证电子证据的证明力应当高于其他存储位置。

第三方电子存证是互联网时代法律的一次新变革，依托法律与科技的完美结合，其不仅仅只是简单的证据保全方式的改变，同样也助力了法律意识的普世化。对于第三方电子存证的证明力问题，应当坚持技术中立、各案审查的原则，在不断的技术运用和司法实践中，形成认定的逻辑与规则。