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ciplawyer@163.com遗传资源与知识产权保护
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遗传资源的获得和利益分享及其与知识产权保护的关系问题，源于《生物多样性公约》，该公约于 1992年6月5日在里约热内卢签订，并于 1993年底生效，现有186个成员国。缔结《生物多样性公约》的目标是：保持生物多样性、持久利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源所产生的利益。为达到这一目标，该公约确立了遗传资源国家主权、获得遗传资源的事先知情同意以及对利用遗传资源所产生的利益进行分享的原则, 简称为遗传资源国家主权原则、事先知情同意原则和利益分享原则。
《生物多样性公约》引发的遗传资源问题是目前正在进行的有关保护传统知识问题的起因之一，也是传统知识保护的重要组成部分。
二、遗传资源的获得
《生物多样性公约》第15条明确规定，各国对其拥有的自然资源享有主权，因而可否采集遗传资源的决定权属于各国政府；采集遗传资源应当经资源提供国的事先知情同意；当某个国家利用其他国家提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究。由于发展中国家在遗传资源方面占有绝对优势，因而《生物多样性公约》的这一规定维护了发展中国家的权益。
得到资源提供国的事先知情同意是合法获得源于他国的遗传资源的先决条件，也是尊重它国主权的表现。由于《公约》明确规定各国政府有权决定是否提供遗传资源，同时《公约》授权各国可以酌情采取立法、行政或政策性措施，因此，要想获得源自他国的遗传资源，就应当按照资源提供国的有关规定提出申请，明确说明意图，经同意后方可采集所需遗传资源。《生物多样性公约》没有进一步规定不履行“事先告知”义务的责任，这一点留待国内立法去解决。事先知情同意原则是防范生物海盗行为的措施之一。
关于获得遗传资源的方式，目前探讨的可行方案是遗传资源的需要方与提供方签订有关获得遗传资源或者基因材料的转让协议，并在协议中按《公约》规定的原则及国内立法细化双方的权利和义务，特别是提供资源一方的后续权利和利益，即利益分享问题，以确保资源提供方能够获得公平的回报。
三、利益分享
如何进行利益分享，目前在《生物多样性公约》的框架下还处于探索阶段。 关于利益分享的原则，《生物多样性公约》在第15条、第16条和第19条都有相应的规定，归纳起来有以下两点：1、保证资源提供国参与科学研究，即利用其他国家提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究；2、向资源提供国转让技术，即各国应当酌情采取立法、行政或者政策措施，以期根据共同商定的条件向遗传资源的提供国，特别是其中的发展中国家，提供并转让利用其遗传资源的技术，包括受专利和其他知识产权保护的技术。
关于涉及知识产权的利益分享的具体方式问题， 在目前的讨论中主要有以下设想，即：
1、对实施所获收益按比例分享，即将实施发明的收益或者许可他人实施发明的许可费按一定的比例返还提供资源方；
2、知识产权共享，即按照协议的约定，提供资源方作为共同权利人直接享有有关的知识产权。
3、作为利益分享的保障措施，应当在有关文件中载明遗传资源的出处，即在源于遗传资源和传统知识的发明中记载资源提供方的身份，例如在专利申请文件中标明完成发明所利用的遗传资源的来源地，同时出示从主管机关和遗传资源所有者那里获得事先知情同意的证明。如果不符合这一要求，其后果可能导致驳回专利申请，即便授予了专利权，也可以此理由将专利权宣告无效或者撤销。
关于公开遗传资源来源地的规定，有些地区和国家已经有所实践，例如，喀塔赫那协议（适用玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁和委内瑞拉）委员会1996年7月2 日通过的第391号决定、1998年4月24日哥斯达黎加的《生物多样性法》就采用这一方式；
在南非“保护和促进本土知识”的法律草案中也有类似规定：所有印刷出版物以及在与向公众传送的信息内，凡是涉及可确认的本土知识的，都应当用适当的方式指明其来源，即提及产生知识的群体和地理位置。违反这一规定将受到罚款；
印度专利法规定，对于在印度申请专利的发明，申请人必须公开发明中使用的生物材料的来源和原产地；如果没有公开或提供错误信息，则可以异议和无效专利；如果发明使用了印度或其他地方的当地或土著群体的传统知识，包括口头流传的知识，则异议和无效专利。
以上三种设想方式，第一和第二种方式看似没有法律上的障碍，只要作出发明的一方同意与资源提供方进行利益或者权利共享即可，但实际上如果在国际层面上没有达成共识及采取有效的制约措施，单凭双方协议很难解决不同国家之间的利益分享问题，因此，需要借助第三种方式，通过相应的立法或者修改相关法律包括国际公约来实现利益分享这一目标。 为此，广大发展中国家在新一轮WTO谈判中提出要修改TRIPS协议中的有关规定。
TRIPS协议第27条规定对所有领域的发明提供专利保护，不论其是产品还是方法，只要具备新颖性和创造性并且能够在工业上应用。第 27条还规定，各成员应当对植物品种或者提供专利保护或者提供单独立法保护。TRIPS协议的这些规定与《生物多样性公约》的规定并无直接的冲突。但是，如果能够在TRIPS协议及各国专利法中增加有关“遗传资源来源地”的规定，则可以在一定程度上保障“事先知情原则”和“利益分享原则”的有效实施。
四、知识产权保护的作用
《生物多样性公约》第16条规定：为实现该公约确立的保持生物多样性、持久利用和利益分享的目标，各国应当对包括生物技术在内的技术取得和转让提供便利条件，当所述技术处于专利或者其他知识产权的保护之下时，取得和转让技术所依据的条件应当承认且符合知识产权的充分有效保护；各国应当酌情采取立法、行政或者政策措施，以期根据共同商定的条件向遗传资源的提供国，特别是其中的发展中国家，提供并转让利用其遗传资源的技术，包括受专利和其他知识产权保护的技术；为防止专利和其他知识产权影响到《生物多样性公约》的实施，各国应当遵照国家立法和国际法进行合作，以确保专利和其他知识产权不违反《生物多样性公约》的公约目标并且有助于其实现。
知识产权保护对《生物多样性公约》来说，应当有助于而不是阻碍其目标的实现。首先，知识产权制度鼓励和促进发明创造，而新发明、新技术对保持生物多样性有着不可或缺的作用；其次，如果能够做到在专利申请文件或者相关文件中标明遗传资源的出处，则有助于限制非法获取他国遗传资源的生物海盗行为和保障利用遗传资源的后续利益分享；再次，知识产权保护能够促使和便利有关生物发明技术的实施和商业化，进而能够从物质方面保障利益分享。
因此，作为履行《生物多样性公约》的措施之一，也正如发展中国家所期望的那样，可以考虑在TRIPS协议中增加相应的规定，以保障《生物多样性公约》目标的实现。但是充分行使《生物多样性公约》赋予的权利，履行其义务，关键问题还在于各国都要有配套的专门履行《生物多样性公约》 的相应立法和行政措施，否则，单一在TRIPS协议中增加有关规定，并不一定能够实现《生物多样性公约》确立的目标。
五、WIPO所作的努力
WIPO在2000年底专门成立了遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会，讨论的议题包括：（1）遗传资源的获得和利益分享；（2）传统知识的保护，无论是否与遗传资源相关联；（3）民间文学艺术的表达的保护。
目前，政府间委员会已经召开了5次会议，但在遗传资源方面的磋商举步维艰，可以称之为“成果”的仅有一个有关“遗传资源的获得与利益分享的知识产权合同条款数据库”构思和样本。在以往的讨论中涉及的一个重要问题就是，在知识产权法律中要求公开遗传资源和传统知识（以及相关信息诸如事先知情同意）的来源地，是作为一种强制性义务还是作为一种引导性措施，亦即在申请文件中没有公开有关信息或者当公开的信息不正确时，是否导致知识产权被撤销或者无效。对这一问题的态度，发达国家与发展中国家截然对立，很难达成一致。
应《生物多样性公约》秘书处的要求，WIPO政府间委员会第三次会议决定就有关在专利申请中公开相关信息方面进行技术调查，并将调查报告提交给《生物多样性公约》成员国大会。
在WIPO政府间委员会第四次会议上，秘书处提出了初步的技术调查报告。从报告分析的内容来看，在国际公约及各国专利法中增加有关公开遗传资源来源地的规定，需要先行解决复杂的法律和技术问题，并从可操作性上作进一步考虑。
按预定计划，该报告将在2003年9月的WIPO成员国大会上讨论决定是否提交给《生物多样性公约》秘书处。
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