徐新明：“乔丹”商标案引发的法律思考

日期：2016-07-18 来源：中国知识产权律师网作者：徐新明浏览量：

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　　引言

　　2016年4月26日世界知识产权日，中国最高人民法院（以下简称最高院）公开审理再审申请人迈克尔·乔丹（英文姓名：Michael Jeffrey Jordan）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）、一审第三人乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹公司）10件商标争议行政纠纷系列案件（以下简称“乔丹”商标案¹）。庭审现场有众多媒体和旁听人员，其中，最高人民法院官方微博进行现场图文直播，中国法院庭审直播网、新浪法院频道进行同步视频直播。庭审从上午九点开始，除中间休庭五分钟之外，前后共持续了将近四个小时。三方当事人你来我往、唇枪舌剑，法庭辩论异常激烈。

　　由于“乔丹”商标案的相关行政程序最早开始于2012年，至今已持续数年。而对于该案的再审，最高院选择了一个如此特殊的日子——世界知识产权日，由二级大法官、主管副院长陶凯元女士领衔组成五人合议庭，向媒体开放庭审且全程直播，规格之高，实属空前。加之乔丹本人的知名度，所以，此案吸引了社会公众的广泛关注，可谓举世瞩目。鉴于此，本文不再赘述有关案情。

　　问题的提出

　　每一个关注“乔丹”商标案的人，或许都会从不同的角度对此案进行不同程度的思考，笔者作为一名知识产权律师，当然也不例外。“乔丹”商标案所涉及的如下问题引发了笔者的思考：本案中，迈克尔 · 乔丹对其中文译名“乔丹”是否享有姓名权；迈克尔 · 乔丹是否具有怠于保护其主张的姓名权的情形；乔丹公司对于争议商标的使用是否已经形成稳定的市场秩序。

　　一、迈克尔 · 乔丹对其中文译名“乔丹”是否享有姓名权

　　本案中，再审申请人迈克尔 · 乔丹主张，一审第三人乔丹公司注册争议商标违反了2001年修订的《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定，损害了其姓名权。被申请人商评委认可申请人关于姓名权保护客体不限于本名的基本观点。第三人乔丹公司则认为：（1）申请人的中文姓名应是“迈克尔·乔丹”，而不是“乔丹”，申请人从未使用过“乔丹”，申请人和“乔丹”无法建立对应关系。（2）即使申请人和“乔丹”可以建立对应关系，根据《民法通则》第九十九条有关“ 公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”的规定，申请人也只能通过自主决定、使用“乔丹”而对其享有姓名权，由于申请人并未自主决定使用“乔丹”，因而对其不享有姓名权。

　　因此，本案的一个核心问题就是，申请人迈克尔 · 乔丹对于中文译名“乔丹”是否享有姓名权。

　　我们都知道，人具有社会属性，每个人或多或少、或深或浅地与家庭、亲友、同学、同事、同乡、同行、学校、单位、商家等不断发生或维系着某种关系，每个人均存在于社会之中，与置身其中的社会息息相关。简言之，人是社会性的存在。“姓名”则是对社会群体中不同的人进行区分的符号。试想，如果一个人没有姓名或等同于姓名的其他符号，为了指称该人，我们就不得不详细描述其个体特征及相关信息，诸如：性别、身高、胖瘦、年龄、籍贯、父母、兄弟姐妹……等等，语句之冗长、效率之低下，将令人不胜其烦。也势必导致围绕该人所发生的社会成本过度膨胀。反之，假设有这么一个人，远离社会，离群索居，独处山林，切断了与外界的任何联系，一个人过着最为原始的生活，那么，姓名或符号于其而言将变得毫无意义。可见，一个人的姓名，首先是为了便于社会中的其他主体对该人进行指称、确认，并进一步作为其人格权益的载体。因此，就特定自然人的姓名或符号而言，其他社会主体的认知和使用比其本人的认可和使用更为重要。

　　本案中，关于迈克尔 · 乔丹，存在两个不争的事实：（1）迈克尔 · 乔丹在中国享有很高的知名度。（2）在篮球运动领域乃至整个体育运动领域，“乔丹”与迈克尔 · 乔丹形成了对应关系。

　　作为一代NBA巨星、篮球飞人，迈克尔 · 乔丹创造出了非凡的成就，其声誉早已超出篮球运动领域，延伸至整个体育运动领域，并超越国界。在全世界许多国家（包括中国在内）和地区，迈克尔 · 乔丹均享有非常高的知名度，而承载其知名度的载体，则是其姓名以及相应的译名。不同的国家和地区，往往使用不同的语言，相应的，与迈克尔 · 乔丹相对应的译名也各不相同。这是语言文化的差异性使然。事实上，作为迈克尔 · 乔丹本人，也不大可能一一知晓其在全世界各地的准确译名。在中国，首先是基于媒体的广泛报道，然后是相关社会公众的口耳相传，约定俗成的称呼迈克尔 · 乔丹为“乔丹”。一方面，对于“乔丹”这一中文译名，迈克尔 · 乔丹本人很显然最初并不知情，更谈不上经其本人的决定、认可和使用。另一方面，如果在中国仅仅提及乔丹的英文姓名“Michael Jeffrey Jordan”,恐怕只有极少数的人知道这就是NBN巨星、篮球飞人乔丹，而绝大多数相关社会公众将难以将Michael Jeffrey Jordan”与篮球飞人乔丹联系起来。因此，在中国，承载迈克尔 · 乔丹巨大声誉的载体，恰恰是其中文译名“乔丹”，而非其原始的英文姓名或其他称呼，尽管迈克尔 · 乔丹本人在很长时间内对此并不知情。

　　基于以上分析可知，中国的相关社会公众给篮球飞人迈克尔 · 乔丹起了个中文名字（译名）——乔丹，而译名“乔丹”所承载的巨大声誉，则是由迈克尔 · 乔丹本人所创造的，“乔丹”仅仅是一个载体而已。假如当初中国的相关公众使用了其他的中文译名如“约丹”、“杰弗里”、“乔旦”等指称迈克尔 · 乔丹，那么，承载迈克尔 · 乔丹巨大声誉的，将是“约丹”、“杰弗里”、“乔旦”等中文译名。因此，“乔丹”作为迈克尔 · 乔丹的中文译名具有一定的任意性、偶然性，这就好比是，中国的相关社会公众建造了一个仓库，里边储存了价值高昂的珍贵货物，同样的货物可以更换不同的仓库，但货物的主人始终未变。 “乔丹”等中文译名是载体、是仓库、是形式，其承载的声誉及其他人格权益则是价值高昂的货物，是内涵，只能归属于迈克尔 · 乔丹，即迈克尔 · 乔丹对中文译名“乔丹”享有姓名权。否则，如果仅仅因为中文译名“乔丹”未经迈克尔 · 乔丹本人确认和使用即否认其享有姓名权，那么，无异于本末倒置，无异于以仓库决定货物的归属、以形式决定内涵，无异于在中国姓名权的领地内，将迈克尔 · 乔丹放逐山林，令其一无所有。这无论是对于迈克尔 · 乔丹还是对于中国相关社会公众，都是一种巨大的伤害，都是不公平的。因为，中国相关社会公众在习惯于将迈克尔 · 乔丹称呼为“乔丹”的同时，也对“乔丹”这一名字倾注了相当的热爱和敬仰之情，人为割裂“乔丹”与迈克尔 · 乔丹的联系，势必割伤中国相关社会公众指向迈克尔 · 乔丹的情感纽带，强行扭曲中国公众的情感指向。

　　因此，基于公平原则、诚实信用原则，中文译名“乔丹”所承载的人格权益应当归属于迈克尔 · 乔丹，迈克尔 · 乔丹对其中文译名“乔丹”享有姓名权。关于《民法通则》第九十九条有关“ 公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”的规定，笔者同意迈克尔 · 乔丹代理律师的观点，即对于姓名的“决定、使用”显然属于姓名权的权能，而非其成立要件。

　　二、迈克尔 · 乔丹是否具有怠于保护其主张的姓名权的情形

　　最高院庭审的公开资料显示，2000年，第三人将企业字号变更为“乔丹”，2004年开始申请注册“乔丹”商标并大规模使用。并且，第三人乔丹公司还于2009年在NBA赛场做了一个赛季的广告宣传。但是，直到2012年，迈克尔 · 乔丹才开始主张姓名权。由于迈克尔 · 乔丹未能及时、尽早的主张自己的权利，以至于乔丹公司注册的大部分“乔丹”商标都已超过了《商标法》规定的5年时效期。耐克公司曾对其中数件商标提出异议、复审申请，但在受挫后均未进一步提起诉讼。对于乔丹公司而言，经过了长达二十年的宣传、使用，已经取得了巨大的商业成功，其持有的“乔丹”商标已经具有了较高的知名度，“乔丹”系列产品占有了相当的市场份额。

　　从上述情形看，迈克尔 · 乔丹的确未能及时、尽早的主张自己的权利，似乎可以顺理成章的认定迈克尔 · 乔丹怠于保护其姓名权。然则，何谓怠于主张权利？判断权利人怠于主张权利的标准是什么？具体到本案，在判断迈克尔 · 乔丹是否怠于主张权利之前，我们不得不解决一个横在面前的问题：判断迈克尔 · 乔丹是否怠于保护其姓名权的标准究竟为何？

　　（一）是否怠于主张权利的判断标准：时效制度

　　民事权利，即民事主体依照法律所享有的利益或为满足自己利益的行为自由。权利人享有一项权利的同时，也就意味着他人负有不得侵害该项权利的义务。就某些种类的权利（如财产权）而言，由于权利资源的有限性，如果权利人迟迟不予宣示、主张、行使自己的权利，那么，法律赋予特定主体的权利势必遭到无端废弃，法律对于该项权利的设置将失去意义，立法宗旨也将无从实现。就某些种类的权利（如撤销权）而言，由于事关相对人的行为决策和利益，如果任由权利人迟延宣示、主张、行使自己的权利，那么，可能会导致相对人无所适从，难以决策，致使财产关系、社会关系长期悬而未决，从而迟滞正常的市场交易进程，阻碍社会的发展。就某些类型的权利（如商标权）而言，当侵害权利的情形发生后，如果权利人迟迟不予主张、保护自己的权利，那么，无异于鼓励侵权，并且，侵权产品的蔓延又会进一步损害消费者的利益。更有甚者，随着社会经济、文化、科技的发展，社会分工日趋精细，社会关系日益复杂，各项法律所规定的民事权利种类繁多，不可避免的会产生权利冲突，这就更加要求权利人及时主张权利，否则，冲突日久，将会形成令人难以取舍的利益格局（如本案）。

　　可见，“怠于主张权利”，是私权制度运行的一种病态情形，为预防这种“病”、诊断这种“病”、并在这种“病”发作时予以及时治疗，几乎自法律创制之初，立法者便创造性的发明了时效制度²。因此，时效制度几乎与私权相伴而生，可谓孪生兄弟，设定各项民事权利的法律制度，如欲产生正常之功效，实现立法之宗旨，时效制度不可或缺。判断权利人是具否有怠于主张权利的情形，仅需依照法律规定的时效制度予以判断即可。反之，如果离开了法律规定的时效制度，漫无边际的臆断权利人“怠于主张权利”，并以“法律不保护躺在权利上睡觉的人”为由将其排斥于法律保护之外，无异于脱离科学的诊疗技术而以莫须有的理由认定某人有病。

　　基于时效制度，当事人可以清晰的预见到时效届满的法律后果——时效期届满将确定无疑的带给不同当事人相应的得与失。因此，时效制度发出的警鸣之声能够唤醒“躺在权利上睡觉的人”，促使其及时主张权利。如果有人无视时效制度的存在，沉睡在权利之上不愿醒来，迟迟不予主张权利，那么，其将承受相应的不利后果。怠于主张权利者，在时效届满后将失去权利，或不得不容忍加诸权利之上的种种限制从而丧失主动行使权利的机会。

　　在某些情况下，如果权利人在法律规定的时效期内怠于行使权利，时效制度所产生的后果往往是终结一种在先权利同时又生成另一种新的权利。时效制度，如同转换权利的平衡器，平衡不同权利之间的冲突，维护稳定的社会关系。

　　（二）作为在先权利的姓名权

　　《民法通则》第九十九条对于自然人的姓名权作出原则性规定。如上文所述，姓名作为一种符号，是自然人的人格权益载体，承载了人格尊严、名誉、荣誉等人格权益。名人的知名度则如同生在载体上的翅膀，将名人的姓名连同其所承载的声誉向四方传播，知名度越高，翅膀则越强壮，传播范围就越广。身处商品社会，无人能够游离于市场经济之外，何况是名扬天下的名人。于是，有人便试图将某种产品置于名人的姓名这一载体之上，借助其超乎常人的知名度和良好的声誉，短短时间之内就让自己的产品广为人知，为广大公众顺利接受。这是典型的“不劳而获”。因此，将名人的姓名作为商标附着于相关商品上，其本质不是将该商品作为姓名商标的载体，而是将姓名作为该商品的载体，借助于其强壮的翅膀向四方传播。

　　法律对此当然不会坐视不管。《商标法》和《反不正当竞争法》均属于市场经济时代重要的部门法。《商标法》规定了一套成熟、严密的规则体系和程序以规制商标的申请、异议、复审、授权、使用、无效及侵权等行为，同时借助于几乎包罗万象的商品分类表，划定了商标权的基本界限。《反不正当竞争法》则确立了自愿、平等、公平、诚实信用的市场交易原则，对一系列不正当竞争行为作出禁止性规定。如上文所述，没有哪个自然人能够真正游离于市场经济之外，名人姓名经常被他人作为商标或其他商业标识使用，于是，姓名权和商标权等竞争性权益经常纠缠在一起，冲突便由此产生。因此，作为自然人一项基本民事权利的姓名权，断无被排斥于《商标法》、《反不正当竞争法》等法律保护之外的道理。根据2001年《商标法》第三十一条（2013年《商标法》第三十二条）规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。虽然《商标法》仅仅概括性规定了在先权利，而未如《反不正当竞争法》那样明确列出姓名权，但是，这绝不意味着《商标法》未将姓名权纳入其中。

　　首先，《民法通则》与《商标法》相比较，《民法通则》是由全国人民代表大会制定，属于上位法，《商标法》是由全国人民代表大会常务委员会制定，属于下位法。法律体系是一个有机的整体，彼此呼应，上下有序，上位法的效力高于下位法，下位法则须服从上位法。囿于时代背景和基本法地位，《民法通则》仅对姓名权作出了原则性规定。随着社会经济的发展，商品市场的成熟与发达，既然市场上出现了将他人姓名作为商标进行注册、使用的情形，那么，作为下位法的《商标法》，即应责无旁贷的对以“注册商标”这一特殊形态出现的使用他人姓名之行为予以规制。这是《商标法》所处的法律位阶使然，也是商标法立法宗旨的内在要求。因此，自法律体系考察，2001年《商标法》第三十一条（2013年《商标法》第三十二条）所规定的在先权利应包括姓名权。

　　其次，让我们再来分析一下2001年《商标法》第三十一条（2013年《商标法》第三十二条）规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如欲依据该条款主张在先权利，申请注册商标的情形须符合以下要件：（1）须有在先权利的存在；（2）申请注册商标损害了在先权利。从字面意思看，“在先权利”包括了争议商标注册申请日之前与之有关的所有权利。具体到本案涉及的姓名权，笔者实在想不出什么理由能将其排除于“在先权利”之外。“申请注册商标损害了在先权利”，这一要件非常关键。尽管有在先权利的存在，如果他人申请注册商标并未损害该在先权利，则该申请注册商标的行为不违反上述法律规定，他人也无权依据该规定主张在先权利。就姓名权而言，商标申请人将他人的姓名作为商标进行申请注册，是否会损害他人的姓名权，就要看该姓名是否具有较高的知名度以及姓名权人是否具有良好的声誉，他人将该姓名作为商标注册、使用是否有可能导致相关公众产生混淆。如果被用于注册商标的姓名具有相当高的知名度并且姓名权人具有良好的声誉，以至于相关公众有可能误认为将该姓名作为商标的商品或服务来源于姓名权人或与姓名权人具有某种联系，即意味着商标注册人不正当地利用了承载于该姓名之上的良好声誉，同时也减损、剥夺了姓名权人正当利用自己良好声誉从事相关商业活动的机会，那么，损害姓名权的要件即已具备。具体到本案，如果乔丹公司注册使用涉案的系列“乔丹”商标有可能导致相关公众产生混淆，误认为使用“乔丹”商标的商品来源于迈克尔 · 乔丹或与其具有某种关联，那么，乔丹公司就借助于“乔丹”商标不正当地利用了承载于中文译名“乔丹”之上的迈克尔 · 乔丹的良好声誉，从而损害了迈克尔 · 乔丹对于“乔丹”的姓名权。

　　（三）迈克尔 · 乔丹是否怠于保护其姓名权

　　本案庭审中，商评委认为，如果因在先权利人懈怠或者其他原因未能在《商标法》规定的5年时效期内主张权利，5年时效届满，商标注册人将对其商标权利产生合理信赖。

　　同时，商评委又认为，乔丹公司已有数十件“乔丹”系列商标取得注册超过5年，耐克公司曾对其中数件商标提出异议复审，失败后放弃了后续的行政诉讼程序。在此次大规模提出争议之前，迈克尔 · 乔丹本人从未对乔丹公司的“乔丹”注册商标提出异议或争议。乔丹公司注册并开始大规模持续使用乔丹商标的时间可以追溯到2000年前后，至2012年迈克尔 · 乔丹提出姓名权主张时，乔丹公司使用乔丹商标的产品已经在行业内名列前茅。乔丹公司对商标法律的信赖、持续大量使用乔丹商标，使其形成显著价值，相关利益应归属于商标使用人。基于以上事由，商评委认为迈克尔 · 乔丹存在怠于保护其姓名权的情形。

　　商评委的上述观点自相矛盾。

　　一方面，商评委强调权利人应在《商标法》规定的5年时效期内主张权利，否则，商标注册人将因在先权利人怠于主张权利而获得稳定的商标专用权。对此，笔者表示赞同。而依此观点，相应的，如果权利人在《商标法》规定的5年时效期内主张权利，提出了商标撤销（无效）申请，那么，怠于主张权利一说即属无稽之谈。但是，另一方面，商评委又超越商品的类别界限，将本案之外其他类别商品上的“乔丹”系列商标因迈克尔 · 乔丹怠于主张权利而由乔丹公司最终享有商标权的事实，作为迈克尔 · 乔丹对涉案的10件商标怠于主张权利的事由加以认定，从而认为本案中迈克尔 · 乔丹存在怠于主张权利的情形。

　　对于商评委的上述逻辑，笔者实在不敢苟同。

　　根据中国《商标法》之规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起算，有效期届满，可以依法续展，续展次数不受限制。如此看来，从理论上讲，一件注册商标可以通过不断续展实现无限期存续。但是，在社会实践中，商标注册人经常会因为各种原因而主动放弃或被动失去其注册商标。当一件注册商标有效期届满但未能依法续展，或在有效期内被依法撤销、宣告无效，或因其他原因被商标注册人主动放弃，那么，存在于该注册商标之上的商标权即告终止，或被视为自始不存在。此后，他人或原注册人可就同样的标识在同样的商品或服务上依法定程序另行申请注册商标，经商标局核准后，该标识上即成立一项新的商标权。可见，就一件注册商标而言，其有效存续期间从时间维度划定了商标权的界限，构成了商标权的时间要素。如果说商标权的时间性是纵向的，那么，不同商品或服务类别的区分则是横向的。无论是国际上通行的尼斯分类表，还是中国商标局颁布施行的商品和服务分类表，均将形形色色、各种各样的商品或服务划分为45个类别，然后再逐类细分为不同的群组。同样的标识核准注册在互不类似的商品或服务上，就形成了不同的商标权。因此，对于一件注册商标而言，包括了纵向的时间要素与横向的商品或服务类别要素，二者相辅相成，缺一不可，共同划定了特定商标权的权利界限。

　　2001年《商标法》第四十一条第二款规定：已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标权人不受五年的时间限制。

　　根据上述规定，在先权利人主张权利的时效期为5年，自商标注册之日起算。上述规定中的5年时效期为不变期间，不因任何事由而延长，因此，通说认为，该5年时效期属于除斥期间。

　　如上文所述，时效制度是判断权利人是否怠于主张权利的标准及处理怠于主张权利情形的有效机制，《商标法》规定的5年时效期同样属于纵向的时间要素，对于涉嫌损害他人在先权利的商标注册人而言，5年的时效期犹如悬挂于其上的达摩克利斯之剑，随时有可能因在先权利人主张权利而使其注册商标自始无效。

　　基于以上分析可知，在评价一项商标权时，无论是忽略了纵向的时间要素，还是忽略了横向的商品/服务类别要素，均难以对该项商标权作出客观、准确的界定。

　　本案中，商评委在评价迈克尔 · 乔丹是否存在怠于主张权利之情形时，强调了5年的时效期这一纵向的时间要素，这无疑是正确的。但是，商评委将迈克尔 · 乔丹对本案之外乔丹公司注册使用的其他“乔丹”商标怠于主张权利的情形，作为其对本案10件注册商标怠于主张权利的事由，是刻意忽略了注册商标横向的商品或服务类别要素，属于张冠李戴，这无疑是错误的。因为，正如上文所述，同样的标识核准注册在互不类似的商品或服务上，构成了不同的商标权。事实上，商评委在评价之前乔丹公司已经有数十件“乔丹”系列商标核准注册超过5年的时效期从而稳定取得相应的商标权时，也隐含了注册商标横向的商品或服务类别要素，认可同样的标识核准注册在互不类似的商品或服务上成立不同的商标权。既然如此，商评委在评价迈克尔 · 乔丹及乔丹公司的权利冲突时，就应当将同样的评价标准同等适用于双方当事人，否则，即有失公平。

　　综上所述，笔者认为，本案中，迈克尔 · 乔丹在《商标法》规定的5年时效期内主张权利，向商评委提出了撤销申请，就涉案的10件注册商标而言，迈克尔 · 乔丹不存在怠于保护其姓名权之情形。

　　三、乔丹公司对于争议商标的使用是否已经形成稳定的市场秩序

　　《最高人民法院关于审理授权确权行政纠纷案件若干问题的意见》第1条规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

　　根据上述规定，只要诉争商标已经建立起较高的市场信誉，形成了相关公众群体，并且相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来，即应当予以维护，至于商标注册人当初对诉争商标的申请注册是否出于恶意，在所不问。此举一是为了保护消费者的利益，尊重消费者业已形成的客观认知，二是为了维护稳定的市场秩序。

　　然而，上述规定的适用范围是有局限性的，即仅限于在先权利客体为商业标识的情况下所发生的权利冲突。当在先权利客体同为商业标识，商标注册人主张的商标权与在先权利人所主张的权利之间的冲突，其实质在于双方当事人现实的商业利益冲突。如果注册人经过长期使用，已经围绕注册商标建立起较高的市场信誉，形成区别于在先商业标识的相关消费群体，在注册商标与在先商业标识之间已不可能发生混淆、误认，或者，即使两商业标识所标识商品或服务的相关消费群体有所重合，如果重合部分的消费群体微乎其微可以忽略不计，或者，重合部分的消费群体仍然能够将二者区别开来，那么，在这种情况下，消费者的普遍认知应予尊重，稳定的商标格局及市场秩序应予维护。

　　至于在先权利客体不属于商业标识的权利冲突，如在先权利为姓名权，在此情形下，能否依据上述规定对乔丹公司所谓的因使用“乔丹”注册商标而形成的“稳定的市场秩序”予以保护，殊值探讨。

　　首先，姓名权与商标权具有本质的区别。姓名权属于人格权，其客体是权利人的人格利益。名人的姓名因被社会公众广泛知晓而具有较高的知名度，如将其姓名作为商业标识用于相关的商品或服务之上，该姓名的知名度即可转化为相应商业标识的知名度，由此衍生出商业价值。因此，本属于人格权的姓名权可进一步衍生出将姓名进行商业性使用的权利。但是，需要强调的是，商业性使用的权利仅为姓名权衍生权利的一部分，远不是姓名权的全部。姓名权作为一种人格权，人格自由是其永远不变的要义。对于由自己姓名衍生出的商业性使用权利，姓名权人可以自由处分，既可自己行使，亦可许可他人使用，或者干脆束之高阁，远离市场之喧嚣，亦无不可。在姓名权人不愿将自己姓名作为商业标识使用的情况下，自然不存在将在先商业标识与在后注册商标进行比较的前提，亦不存在衡量两种商业利益孰轻孰重的必要。因此，在这种情况下，最高院的上述规定应无适用余地。本案中，迈克尔 · 乔丹尽管已经许可耐克公司使用其英文姓名，迄今为止，尚未自行使用或许可他人使用其中文译名“乔丹”，当然也就不具备和乔丹公司注册使用的涉案“乔丹”商标依照上述规定进行比较的前提和必要。因此，笔者认为，基于不同的权利性质，本案应不适用最高院的上述规定。

　　其次，根据《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第十五条第一款之规定，如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。2013年修订的中国《商标法》第五十七条有着同样的规定。因此，最高院的上述关于维护稳定市场秩序的规定，仅可能适用于以下情形：（1）在相同或类似商品或服务上的近似商业标识之间的权利冲突；（2）在类似商品或服务上的相同或近似商业标识之间的权利冲突。而不适用于在相同商品或服务上的相同商业标识之间的权利冲突。

　　由于迈克尔 · 乔丹在体育领域具有极高的知名度，对其中文译名“乔丹”进行商业性使用的权利将毋庸置疑的覆盖与体育相关的商品或服务，而本案中乔丹公司是将“乔丹”商标注册使用在与体育相关的商品上，因此，即使比照适用最高院的上述规定，结论也只能是“推定已有混淆之虞”。

　　再次，当在先权利客体同为商业标识时，在先权利人已经拥有现实的消费群体及商业规模，其权利空间是有限的，鉴于在后注册商标的注册人已经形成了相当的消费群体及稳定的市场秩序，法律不可能无视商标注册人长期的商业投入及相关消费群体的认知而一味的考虑在先权利人的利益，这也是最高院上述关于维护稳定的市场秩序之规定的理据所在。而在本案中，迈克尔 · 乔丹尚未自行或许可他人使用其中文译名“乔丹”，鉴于其在在体育相关领域具有极高的知名度和良好的声誉，在相关的商品或服务上，具有以“乔丹”为标识进行商业经营的无限的可能性。因此，法律应为其预留足够的权利空间，禁止他人侵入。这就好比是，有人拥有一片土壤肥沃的园子，园子的主人尚未种植树苗，邻居未经许可便擅自将自己的树苗植入园子里，浇水施肥，树木茁壮成长。不过，园子的主人有权要求邻居将树移走。道理很简单，邻居的树长在这里，园子的主人自己还怎么栽树？因此，对于擅闯权利领地者，尤其是恶意闯入权利领地者，法律应毫不犹豫的将其清理出局，而不予考虑所谓的“市场秩序”。当然，前提是权利人应在法定的时效期间内主张在先权利。否则，超出时效期间，邻居的树苗可能已经长成“合抱之木”，不可再移动了。

　　四、结语

　　迈克尔 · 乔丹与乔丹公司围绕“乔丹”系列商标的争讼已长达数年，此前大部分案件均以迈克尔 · 乔丹败诉而告终。对于本案，迈克尔 · 乔丹最终能否如愿以偿的实现惊天逆转，尚属未知，笔者也无意揣测最高院对本案的判决结果。但无论如何，最高院以前所未有的规格在知识产权日当天公开审理此案并允许媒体现场直播，必将产生良好的示范效应，增强社会公众对知识产权的保护意识。这不能不说是一种法治的进步。

　　注释：
　　【1】本文仅限于探讨注册在与体育相关之商品或服务上的“乔丹”商标。为行文便利，将合并审理的各案合称为本案。
　　【2】最早的时效制度始于罗马法。

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