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ciplawyer@163.com浅析“商品销售服务”缺少对应服务商标注册类别问题
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然而，随着社会和科技的不断发展，实践中的商品及服务内容日趋多元化，久而久之就不可避免地出现了某些商品或服务无法在商品分类表中找到对应注册类别的现象。如此一来，在商标权侵权纠纷中，就可能难以判断该商品或服务的类别，从而影响对侵权与否的判断，也一定程度上阻碍了对商标权的保护。其中，商品的销售服务，特别是综合性超市、商场对商品的销售服务就是一个非常典型的例子，也是本文将要着重探讨的问题。
一、我国“商品销售服务”商标注册现状
按照我国相关法律规定，申请人在填写商标注册申请书时，应当按照商品分类表指定使用该注册商标的商品和服务类别。商品分类表是划分商品和服务类别的文件，是商标管理中的重要法律文件，是划分商品和服务类别，确定商品名称的主要依据。[1]
为方便企业于外国申请注册，我国自1988年11月1日起正式采用《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称“《国际分类》”），该文件的全称为《商标注册用商品分类和服务国际分类尼斯协定》，是一个以“建立一个共同的商标注册用商品和服务国际分类体系，并保证其实施”[2]为宗旨的国际公约。而后，我国于1994年8月9日加入尼斯联盟，积极参与对尼斯分类的修改与完善。目前，我国商标注册分类采用的是第十版《国际分类》2016文本以及基于该第十版《国际分类》进行相应修订的《类似商品和服务区分表》（下称“《区分表》”）。
商品销售服务，主要指的是对商品的批发、零售活动，例如各类综合性商场、超市对商品的零售和批发。商品销售服务商标是否具有可注册性曾是学界和实务界的热议话题，过去许多国家认为零售业的主要目的仍是向顾客提供产品而非服务，故对零售业本身不应当提供商标保护，因而国际上一度通行不对商场、超市的销售服务提供商标保护的做法。然而随零售品牌大力发展，商场、超市品牌的专业性、独特性以及与之相关的商业信誉日益显现出其商业价值。同时，要使得某个零售品牌形成并为大众所接受，往往需要一个商业企业投入较长的时间、一定规模的人力、物力和财力。由此可见，零售业品牌具有明显的财产性、专有性、无形性等知识产权特征，而零售企业为其品牌创立所作的投入及因此享有的利益应当受到保护。[3]在这样的背景下，商品销售服务逐渐受到国际重视，开始有国家允许在商品销售服务上进行商标注册，《国际分类》也就商品销售服务做出了一定调整。
2007年1月1日，《国际分类》第九版正式起用，与第八版相比，第九版第35类的注释删去了原有的“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的描述，并在原有内容“本类尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”的基础上特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录或电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目”的描述。此后，在2013年，《国际分类》修改文本在第35类中增加了“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”的项目。
我国作为尼斯联盟的成员国，也基于《国际分类》的这两次修订，结合商标审查工作的实际经验，对《区分表》做了相应的修改。然而，除了这两次修改增加的内容之外，我国使用的《区分表》中再无有关商品销售服务分类的规定。这也就意味着大部分诸如商场、超市等从事批发、零售的商业企业无法在“商品销售服务”上进行商标注册。
事实上，出于实际商业经营和企业活动的需要，现实中包括超市、商场在内的许多从事商品销售服务的商业企业不得不转而在第35类上以“推销（替他人）”的服务项目进行注册，并将所得注册商标用于商场、超市等经营场所，这一做法甚至已经成为默认的行业惯例。但是由于这些注册商标被实际用于商品销售服务中，一旦出现与其相关的商标权纠纷，势必会引发服务商标缺乏对应注册类别的问题，进而导致实际案件中一系列的认定困难和争议。
二、“商品销售服务”与“替他人推销”的关系
本世纪以来商品销售行业发展迅猛，司法实践中不可避免地出现了许多有关“商品销售服务”的服务商标侵权纠纷，例如早年的北京国美电器有限公司诉温州国美机械制造有限公司商标权侵权、不正当竞争纠纷案，近年的梁或等与安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司等侵害商标权、不正当竞争纠纷案，以及张家港市好又多连锁超市有限公司与好又多管理咨询服务（上海）有限公司商标权纠纷案等等。此类案件中，由于提供商品销售服务的一方通常将其商标在替他人推销的服务上进行注册，如何界定两种服务之间的关系往往即是案件的争议焦点，有时甚至成为了决定最终审理结果的关键因素。
然而，因为我国现行法律缺乏对“商品销售服务”商标注册的明确规定，加之在起用第九版《国际分类》前，2004年国家工商管理总局商标局曾在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中明确将商场、超市服务排除在第35类之外[4]，因而时至今日，无论是实践中，还是学理上，对此问题依旧存在较大的分歧。不同观点的支持者各执一词，使得该问题最终成为了一个长期悬而未决的司法难题，也成为了解决销售服务商标注册问题的过程中必须面对的一个困境。目前就该问题，主要有下述三种观点，即“商品销售服务”与“替他人推销”构成不同服务、两者构成相似服务以及两者构成相同服务。
（一）两者构成不同服务
此观点认为，《区分表》第35类“推销（替他人）”所核准的服务项目与诸如商场、超市等企业对商品的销售服务既不相同也不类似，即完全属于不同的服务。
在持有此观点的学者和法院中，很多是基于《国际分类》和《区分表》进行理解的。例如，“好又多”案中，负责一审的广州市中级人民法院认为，被告刘念龙、张家港公司所从事的是商场、超市服务，其主要活动是批发、零售，而此案中有争议的第1397620号商标，虽然是由原告上海好又多公司合法持有并经过核准注册的，但其核定的服务项目为第35类“推销（替他人）”，该类服务的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等。因此，两者二者既不相同，也不构成类似服务。[5]
此外，如前所述，在起用第九版《国际分类》之前，《国际分类》和我国的《区分表》中均有明确注释将主要职能是销售商品的企业，亦即商业企业的活动排除于第35类所包含的服务之外。同时，国家工商管理总局商标局也曾据此做出批复，指出第35类并不包括商场、超市服务。因而，有法院在案件审理过程中，以此作为“商品销售服务”和“替他人推销”服务属于不同服务的理由之一，例如“国美”案的一审法院浙江省温州市中级人民法院即持此观点。[6]在此基础上，也有法院从商标局在注册环节上的态度和销售服务的提供者对商标局关于销售服务注册上意见的信赖利益出发，认为“商品销售服务”不应当与“推销（替他人）”构成相同服务。[7]
（二）两者构成相同服务
此观点认为，“商品销售服务”与“替他人推销”可视为相同服务，或换言之，“商品销售服务”包含于第35类“推销（替他人）”中。
如前所述，《国际分类》第九版删除了将商品销售服务明确排除于第35类的注释，并增加了“……这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介……提供”的说明。有的学者认为，此改变一方面意味着将商业企业的与销售商品有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待；另一方面则可据此推断第35类注释中所指的“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”不单指商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时也包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。[8]在司法实践中，也有法院持类似观点，并据此认定“商品销售服务”与“替他人推销”构成相同服务。例如，2011年四川省高级人民法院曾在案件判决中明确指出[9]，根据第九版《国际分类》的注释说明及修改情况，第35类服务项目应当包括商业企业的销售活动，因而被告在实际使用中将涉案商标用于日用百货商品销售的行为属于分类表第35类核定的服务项目之内。
同时，也有学者从另一方向进行阐述，认为在判断两种服务是否相同或类似时不应当囿于《区分表》，不可将仅具备参考作用的《区分表》上升为认定服务是否相同或类似的唯一依据，而是应当充分考虑市场现状，并以相关公众对商品或服务的一般认识综合判定。其理由在于最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条中均有《国际分类》和《区分表》仅作为判定类似商品或者服务参考的规定，而《区分表》在其编著说明中也指出：“《区分表》不能穷尽所有的类似商品和服务项目。认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判定。”因此，《区分表》对于判断商品是否类似并没有绝对的拘束力，并非必须遵循的依据，而仅能作为判断的参考。在认定是否构成相同服务时，同理。而若属于区分表中尚未明确规定的商品或服务类别，则应结合商标的实际使用情况进行判断[9]。在“国美电器”一案中[10]，浙江省高级人民法院也按此思路，认为一审法院在案件审理过程中忽视了相关公众对家电销售服务的一般认识以及北京国美公司的“国美”商标在相关公众中的知名度，其仅凭《区分表》注释认定北京国美公司对注册商标不正确使用，进而否定涉案商标为驰名商标的行为应当予以纠正。
值得一提的是，在前文提及的“好又多”一案中，广东省高级人民法院通过将上述两种理由结合的方式，在该案的判决中认定了商场、超市的商品销售服务与第35类中“替他人推销”的服务类别属于同类服务。[11]在二审判决中，法院指出实际经营中大多数商家将注册在“推销（替他人）”上的商标实际使用于商场、超市服务范围之内的行为事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务。而于此同时，商家这种行为也明确地向相关公众传达了相同的信息，久而久之也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。
除了通过上述几种理由对“商品销售服务”与“替他人推销”构成相同服务进行论证之外，也有学者从驰名商标认定的角度进行讨论，认为可通过与此相关的一些商标行政管理程序中的实例和司法实践中的判例进一步推导出两者构成相同服务。[12]商标局在商标管理案件公布的驰名商标文件中或是商标异议案件中存在将注册于第35类的“推销（替他人）”但实际知名度产生于商品销售活动的商标认定为驰名商标的情况。而人民法院在审理具体案件的过程中，也存在将类似的涉案商标认定为驰名商标的情况，例如，前面提到的浙江省高级人民法院审理的“国美电器”案，以及北京市高级人民法院审理的“Walmarts”案等等。[13]
（三）两者构成类似服务
此观点认为，“商品销售服务”和“替他人推销”虽不构成相同服务，但构成类似服务。
有学者认为这是这是对前两种观点的折衷处理。[14]通过实际调查不难发现，由于我国商注册管理体系中没有专门用于商品销售服务的商标分类，大部分零售企业只能选择在第35类“推销（替他人）”类别上注册商标，并将该商标实际用于商场、超市等从事商品销售服务的经营场所，其中不乏一些相对出名的零售企业。而这些商标的长期使用势必会让相关公众将商场、超市等的商品销售服务与该商标紧密联系起来，此时若依照《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，认定“商品销售服务”和“替他人推销”构成相同服务，则与国家工商管理总局商标局的相关规定矛盾。但若因此将两者认定为不同服务，则商标权人可能因此无法获得商标法上的救济，不得不寻求商标法以外的方式进行维权。如此一来，非常不利于权利人的商标权益保护，尤其是那些已经在该商标上积累了一定商誉，拥有一定知名度的品牌，也不符合我国目前倡导的知识产权司法政策。据此，有的学者就提出了折衷的观点，认定两者构成类似服务。
当然，在持此观点的学者和法院之中，也有并非出于折衷目的，而是直接将两种服务视为类似服务的情形。在实务中，长沙市中级人民法院曾在不同案件，例如（2014）长中民五初字第203号民事判决以及（2015）长中民五初字第1945号民事判决中就此问题提出明确观点，认为应当结合具体的表示形式来认定是否构成类似服务。法院在这两个案件的判决中并未绝对地认定“商品销售服务”与“替他人推销”构成类似服务，而是提出应当按照案件的不同情况进行分析，着重考虑服务之间的实际关联及相关公众是否会认为两服务之间存在关联等因素，通过比对原告自身的替他人推销项目或商品与被控侵权的具体销售的关联性，进一步判定案件中的两种服务是否构成类似服务。[15]
三、其他国家和地区的相关立法
对于商品销售服务或者说商品的零售批发服务，我国虽然没有明确的服务商标类别准予注册，然而根据国际商标协会（INTA）提供的数据，早于1994年全球已有超过65个国家将用于零售店服务上的商标作为服务商标予以保护，并允许该商标注册。[16]而在2007年《国际分类》修订之后，也有一些国家逐渐开始对商品销售服务商标进行保护。在这些国家的立法中，不乏有一些值得吸收借鉴的内容，可以为我国从根本上解决商品销售服务商标缺乏对应注册类别的问题提供有利的参考和帮助。
（一）我国台湾地区
我国的台湾地区是较早开始受理零售服务商标的地区之一，其智慧财产局早于1997年12月23日即公告受理零售服务申请，并于次年4月20日公告《零售服务标章注册审查要点》，以作为审查依据。在已经通过法律法规给与零售服务商标保护的国家里，台湾地区不仅开始的时间比较早而且相比之下其理论论证深刻透彻、立法技术也是精湛而完美。[17]
台湾现行的《零售服务审查基准》于2012年4月20日修正发布，并于同年7月1日生效。该基准详细说明了零售服务的定义及性质、类型、零售服务名称的审查、零售服务与其他商品或服务类似关系的判断原则，以及零售服务商标的使用，以作为案件审理的参考。与《国际分类》第35类的注释相比，该基准删去了“为他人”的描述，而因此将销售自己生产商品的零售服务纳入准予进行商标注册的范围中来。
该基准将零售服务分为综合性商品零售服务和特定商品零售服务两类，前者指的是凡以非特定专卖形式于同一场所汇集多种商品，以方便消费者浏览与选购之服务者，例如超级市场；后者则指的是凡以特定专卖形式于同一场所汇集特定商品或特定范围之商品，以方便消费者浏览与选购之服务者，例如钟表零售服务和农产品零售服务。[18]该基准还规定为避免零售服务申请范围不明确，申请时应当具体指明服务内容，而这两种零售服务均可经由实体卖场或虚拟店铺来提供。
（二）日本
日本于2007年对其《商标法》进行了修改，在第二条第二款关于商标的定义中明确了“服务包括通过零售或批发为消费者提供便利的服务”。[19]自2007年4月1日起，零售或批发服务可以在《国际分类》第35类上提出注册申请。日本商标审查实践中自此开始受理零售批发服务商标注，标志着日本一改以往仅将零售批发视为生产附属品作法，认可了销售服务可以形成区别于商品生产者的独立的商誉。
与我国台湾地区类似，日本采用了综合商品零售批发售与特定商品零售批发的群组划分的类似方案，即将综合商品零售批发单独设为一个小组，其余根据特定商品的性质、销售对象、销售场所是否类似或关联等因素将特定商品零售批发服务划分为20个小组，这21个小组之间互不类似，但指定特定商品零售批发的，需与相应的特定商品进行交叉检索。 [20]
（三）欧盟
在欧盟对商品销售服务商标准予注册并提供保护的进程中有两个非常重要的案例，一是Giacomelli案，二是Praktiker案。前者的判决确立了零售服务商标作为欧共体商标的可注册性，而后者则确立了零售服务商标在欧盟各成员国的商标可注册性。
1999年以前，欧共体商标注册主管机构——欧盟内部市场协调办公室（Office for Harmonization in the Internal Market，OHIM）长期拒绝承认对“与商品销售有关的活动”通过商标注册予以保护。然而，1999年12月17日，OHIM第二上诉委员会在Giacomelli案的判决中，彻底改变了OHIM此前关于零售服务商标不可注册性的认识。在该案中，第二上诉委员会指出对“服务”的概念应当做广义解释，并提出“影响消费者购买选择的可能是商店提供的服务的总和，而其有可能由不同的因素构成”。最终上诉法院认定，商品销售构成可予共同体商标服务。而后OHIM也正式决定可对零售企业提供的服务进行共同体商标注册。
虽然Giacomelli案后OHIM允许就零售企业提供的服务进行共同体商标注册，但欧盟各成员国对此问题仍未达成一致。因此在欧盟内部出现了对于相同的零售服务商标申请，可能在被OHIM接受并获得欧共体商标注册的同时，被某些不允许零售服务注册的欧盟成员国驳回的情形。这一局面直至2005年7月7日欧洲法院（第二法庭）对Praktiker案做出初步裁决后才得以改变。时至今日，与零售商提供的服务有关的商标保护不仅已被欧盟内部市场协调局（OHIM)）所接受，而且也已被欧盟大多数成员国所接受。[21]
四、结语
与商品销售服务有关的服务商标缺乏对应注册类别，是司法实践正面临的一大困境，也是我国目前亟待解决的一大难题。一方面，我国对与商品销售服务有关的商标仍未有一个完善的注册及保护体系，现实中许多从事商品销售的零售批发企业不得不采用在第35类“推销（替他人）”服务上注册相应商标的方式寻求对自己品牌的保护，据此必须首先厘清现行法律规范下“商品销售服务”与“替他人推销”之间的关系，以保证在具体司法实践中能够给予商标权人合理的救济，防止当事人的商标权益因此收到不合理的损害甚至丧失，以至于只能寻求商标法之外方式进行保护。另一方面，近年来我国零售批发行业增长势头良好，国际商事交往日益频繁，而互联网及相关科技的发展与普及也使得一系列新型销售业态逐步出现并突显其价值，在此背景下，应当考虑借鉴其他国家和地区有关商品销售服务商标注册保护方面的经验，结合我国社会现状，努力在根源上，亦即立法层面寻求该问题的解决方案，进而更好地发挥《商标法》应有的作用，保护商标权人的利益，为销售行业的未来发展提供可靠的法律保障。
[1] 王莲峰著：《商标法学》，北京大学出版社，2014年7月第2版，第61页。
[2] 《商标注册用商品和服务分类说明》，http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/spfl/，浏览时间：2016年12月7日。
[3] 彭磷基：《建议明确保护零售业商标》，《中国产业》，2011年第6期，第19页。
商标申字［2004］第171号。
[4] （2011）穗中法民三初字第10号。
[5] （2004）温民三初字第106号。
[6] （2015）长中民五初字第1945号。
[7] 吴非：《从35类是否包括商场、超市服务看〈尼斯分类〉第九版的变化》,《中国工商报》，2007年10月11日第B03版。
[8] （2011）川民终字第503号。
[9] 陈胜蓝：《论商标侵权纠纷中“同一种商品或服务”的认定标准——以“好又多”商标侵权纠纷案为例》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，2015年，第501页。
[10] （2005）浙民三终字第244号。
[11] （2014）粤高法民三终字第123号。
[12] 姚艳：《“销售服务”商标的困境与解决之道》，《中华商标》，2016年第11期。
[13] （2015）高行(知)终字第1929号。
[14] 邓燕辉、陈胜蓝：《商场、超市服务核定商标注册用类别项目的认定依据》，《人民司法》, 2014年第22期，第66页。
[15] 姚艳：《“销售服务”商标的困境与解决之道》，《中华商标》，2016年第11期。
[16] 李长宝：《“与商品销售有关的商标”的可注册性——基于中国与欧盟的司法实践予以评析》,《知识产权》，2006年第6期，第58页。
[17] 王珂：《论零售服务商标的可注册性》，华东政法大学硕士学位论文，2009年4月，第16页。
[18] 《零售服务审查基准》，第4-5页。
[19] 李扬译：《日本商标法》，知识产权出版社出版，2011版1月第1版，第2页。
[20] 管勇、王玉杰、王潇鸿：《关于零售（批发）服务商标的思考》，《中华商标》，2010年第12期，第14页。
[21] 邹梦涵：《商业企业服务商标注册制度研究》，华东政法大学硕士学位论文，2014年10月，第24页。
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