商标代表着商品和服务的质量和信誉，是企业重要的无形资产。近年来，随着人们对于商标的重视程度不断提高，注册商标的数量激增。国家对注册商标的保护力度不断加强。在刑事法律政策上，《刑法》设置专条对严重侵犯注册商标的犯罪予以惩处，《刑法》第三章第七节之第213条（假冒注册商标罪）、第214条（销售假冒注册商标的商品罪）、第215条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）。最高司法机关陆续制定了一系列办理侵犯注册商标刑事案件的司法解释，颁布了相关指导性案例，为实践中的法律适用提供了有力遵循。
近年来，市场上出现了一种与传统生产、销售假冒注册商标商品不同的现象，即部分经营者“以假卖假”，部分消费者“知假买假”。实务中，在办理此类案件时，司法机关一般以“假冒注册商标罪”或者“销售假冒注册商标的商品罪”对行为人定罪处罚[1]。
但刑法打击侵犯注册商标犯罪所要保护的法益包括商标专用权人和消费者的利益，而在“以假卖假”“知假买假”场合下，要根据行为人所侵害的法益，比较假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪构成实质，来选择法条适用，不能机械适用罪名。
犯罪的认定需要同时具备主客观要件，且主客观要相一致。刑法法条和最高司法机关的司法解释在规定侵犯注册商标罪的犯罪构成要件时，将注意力主要集中在对该罪的客观方面上，即对行为方式、犯罪对象的界定和具体化上。而对行为人主观心态上的描述则“惜墨如金”，刑法第213条、第215条，均未规定主观方面的构成要件，第214条仅概括性地规定行为人主观上要“明知是假冒注册商标的商品……”。“明知”是“认识因素”，而非“意识因素”。仅仅规定行为人主观“明知”，并不能使我们得出行为人在主观上到底是积极追求结果发生的“直接故意”抑或是放任结果发生的“间接故意”。因此对于侵犯注册商标犯罪行为人的主观心态不能大而化之，要区别“以假充真”和“以假卖假”的场合分别讨论。之所以假冒他人的注册商标，行为人看中的无疑是注册商标的品牌价值，即它会给商品和服务带来的“增值”。标明了“注册商标”的商品更易为社会所认可，销路也会更宽广。注册商标侵权行为人为获取此种不当利益，明知自己没有商标专用权，在销售、提供标明该注册商标标识的商品或服务时，隐瞒真实情况，欺骗消费者，导致消费者对商品及服务的来源、质量产生混淆或误解，并基于该认识错误进行了相关交易。“隐瞒”“欺骗”是行为人的主动作为，足以体现其积极追求的心态。行为人在生产、销售商品及提供服务时“以假充真”，行为人所实施的行为对结果发生起到了正相关的促进作用，其主观上只能表现为直接故意[2]。（二）“以假卖假”行为人的主观心态是直接故意与间接故意复合商品的价值在于其使用功能，如提包能装东西，笔能写字。而在商品上标明注册商标，则是因为商标标识具有“来源识别功能”，可以让消费者清楚了解商品的生产者是谁，并基于对注册商标的信赖，对该商品的质量、商誉有所判断。《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”根据该条规定，商品的经营者有义务让消费者知悉商品和服务的真实情况。消费者在知情的情况下，对是否购买商品和服务作出判断。如果说“以假充真”是向消费者提供了虚假商品信息。那么，“以假卖假”的经营者在销售假冒注册商标的商品或提供相关服务时，则并不隐瞒其没有注册商标专用权的事实，不论其是明说还是暗示，总会将相关产品不是“正品”的信息传递给消费者，因而消费者并未对假冒注册商标的商品的来源产生混淆或误解，也不会陷于错误认识而进行相关交易。也就是说，消费者对假冒注册商标的商品和服务的真实情况是知情的。就社会一般观念而言，消费者正常情况下会拒绝购买“假货”，“以假卖假”交易成交的可能性是很低的。可是，“以假卖假”的经营者一方面想把商品更多地卖出去，另一方面却并不向消费者隐瞒“假冒和仿制品”的真实情况，这难道不是悖论吗？笔者认为，“以假卖假”行为人主观心态上是一个复合形，即对于出售商品是持积极追求的态度，希望靠产品在质量和功能上与正品的高度一致性吸引消费者，但对于是否有人以及有多少人会“知假买假”，这点是无法由行为人的行为决定的，行为人对于自己行为会给注册商标专用人利益造成何种损害，以及损害结果大小，持听之任之的态度，通俗讲就是“姜太公钓鱼愿者上钩”。在这里，本文将在“以假卖假”的情况下的假冒注册商标的商品做了一个区分，即将商品本身与注册商标标识区隔开来。“知假买假”的消费者明知是假冒注册商标的商品却执意购买，一方面是因为产品本身质量和功能与正品相似，另一方面更为重要的原因是该商品上的“注册商标”所带来的的品牌价值。在他们看来，如果不是因为有注册商标的“标识”，哪怕这件商品在质量和功能上与“正品”再高度相似，也不会购买。“以假卖假”者深谙此类消费者的心理，知道能否将商品卖出去，关键问题不仅在商品本身，而在商品上标明的“注册商标”标识。“以假卖假”行为人卖的实际是两样货物，一样是商品本身，一样是注册商标的标识。正是因为卖的是两样东西，所以行为人的主观心态是包含了直接故意和间接故意的复合体。
如上文所述，“以假卖假”经营者把“注册商标标识”作为了营销的噱头，吸引特定群体客户。这类客户群体不但“知假买假”，有的人甚至主动要求商家在某一个件商品上“贴牌”，以彰显身价。在办理这类案件时，司法实务常以“假冒注册商标”或“销售假冒注册商标的商品罪”定罪处罚。笔者认为，不论从行为人的主观心态，还是从法益保护的角度出发，如此处理都过于笼统，有“一刀切”之嫌。如前文所论，在特定消费群体“知假买假”的场合下，经营者与购买者之间均对商品的商标虚假性有清楚的认识。之所以“知假买假”，购买者在大多数情况下，看重的是该商品上假冒注册商标的“来源识别功能”，也就是品牌价值。我们可以将购买假冒注册商标商品的消费者群体做一区分，即分为“普通消费者”与“特殊消费者”。普通消费者是对于所购商品的功能性有清楚的认识，但对通过商标识别的商品来源有错误认识；特殊消费者与普通消费者的区别在于对于所购商品的功能性和通过商标识别的商品来源均有清楚的认识。普通消费者和特殊消费者对于商品的功能性认识是一致的，所不同的是“商标”真实性的认识。对于普通消费者而言，其因被商品经营者误导，基于标明在该商品上的“假冒注册商标”的信赖，而对商品来源产生错误认识，其实在不知情的情况下购买了假冒注册商标的商品，其作为消费者的权益受到了侵害。对于特殊消费者而言，其对商品来源不存在错误认识，是在完全知情的情况下，购买了假冒注册商标的商品，其作为消费者的权益并未受到侵害。举例而言，比如，在一个案件中，有个别商家将自己生产的或者从其他途径获得的“西洋参”装进标有了某知名中药品牌“某某堂”注册商标标识的礼品盒中，对外出售。在“以假充真”的场合下，普通消费者并不了解真相，自以为所买的是正品的“某某堂”牌西洋参；在此情形下，行为人侵害的法益就是注册商标专用权人的利益和消费者的利益了。对相关经营者，可以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等定罪处罚。而在个别商家“以假卖假”的场合下，“知假买假”的特殊消费者明知其所买的西洋参并非是“某某堂”生产的正品，之所以仍然购买，看中的是外包装的盒子上贴有“某某堂”的商标。换言之，“知假买假”特殊消费者买的实际是两样商品，分别是其他厂家生产的西洋参、带有“某某堂”商标的盒子。如果西洋参本身无质量优劣的问题[1]，实际上该犯罪中，只有注册商标专用人的利益受到了侵害。“以假卖假”行为人侵犯了权利人的商标专用权，其危害结果损害了权利人品牌商誉，直接或者造成造成其经济损失。还需要说明的是，“知假买假”的特殊消费者并不在意正品与仿品在的质量和实际功能的差异（如果有明显差异的话），他们实际看中的是正品的“品牌价值”，外化于注册商标标识。分析了法益之后，让我们回头审视侵犯注册商标罪的三个罪名，即第213条“假冒注册商标罪”、第214条“销售假冒注册商标的商品罪”、第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。这三个罪名的构成要件中，涵盖了消费者对商品、服务使用利益的是“假冒注册商标罪”和“销售假冒注册商标的商品罪”这两个罪名，也就是说要构成这两个罪名，必须要将“注册商标标识”与商品、服务结合起来。由此可见，这两个罪名所保护的法益就包括了购买商品和服务的消费者的权益。相关司法解释规定，行为人生产、销售假冒注册商标的商品，同时触犯这两个罪名时，按照假冒注册商标罪定罪处罚，足可见这两个罪法益保护是相同的。但是，“以假卖假”的行为人向“知假买假”的特殊消费者出售假冒注册商标的商品，促成买卖双方成交的主要原因是因为该商品上标明的注册商标标识所带的品牌价值，故此时我们应当将商品本身与注册商标标识分开对待，而不能将两者视为一体。简单而言，特殊消费者的购买标的分别是商品和假冒的注册商标。如果商品本身无质量优劣问题，则对销售假冒注册商标商品的行为人以“销售非法制造的注册商标标识罪”的罪名归责才更为妥当，也体现了主客观相一致和罪责刑相适应的原则。三、小结：“以假卖假”“知假买假”的场合下，行为人的犯罪客体是假冒的注册商标标识
在打击侵犯注册商标犯罪时，对“以假卖假”的行为准确归罪，要从行为人主观心态和法益保护两个角度来审视。“知假买假”的消费者清楚地知道自己所购买的实际并无关联性的两个标的物，即标记在该商品上的注册商标并不具有识别来源标识的真实作用。在商品质量无明显优劣的情况下，行为人“以假卖假”犯罪侵犯的法益不包括消费者的利益，而是注册商标专用权利人的利益。从行为人的主观认识和刑法法益保护的角度出发，基于主客观相一致的立场，审视侵犯注册商标罪的三个罪名之间的区别，可以得出以下见解：如果销售假冒注册商标的商品犯罪行为，仅侵害了注册商标权利人的法益，即便其中有销售商品的事实，也应当从犯罪构成中剔除，对行为人以“销售非法生产的注册商标标识罪”定罪处罚。参考文献：
[1]《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集）——如何区分销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，以及如何认定“以假卖假”尚未销售情形下假冒注册商标商品的销售金额、非法经营数额和犯罪停止形态
[2] 林安民：《销售假冒注册商标的商品罪主观罪过的认定》，载于《上海金融学报》（2005年第3期总第69期）
[1] 2020年12月29日颁布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
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