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ciplawyer@163.com论中国企业的商业秘密保护
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【摘要】 本文探讨了当今亟待解决的中国企业如何建立严密的商业秘密保护系统这一重要课题，揭示了当前窃取企业商业秘密直接手段和间接手段，提出了中国企业必须建立、完善一套严密的商业秘密保护系统来保护企业商业秘密不受非法侵害、正确适用法律手段依法护权的建议。如果中国企业没有采取严密的商业秘密保护措施来保护自己的商业秘密，那么，中国法律就不予保护。并且，呼吁中国的《商业秘密法》早日出台，更有效地保护中国企业的商业秘密。
【关键词】商业秘密 保护措施 法律保护
引言
美国的商业秘密保护已经过100多年历史，《统一商业秘密法》、《1996年反经济间谍法》等法律的颁布实施，促进了美国企业的商业秘密保护，美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，“商业秘密是企业的生命，是企业的无价财富”。英国、瑞典、日本、加拿大、德国、法国等国家也经过多年的努力，基本形成了商业秘密保护的法律框架，国外企业不但采取严密、有效的商业秘密措施，而且把窃密与反窃密作为商业秘密战的核心。
中国长期处于计划经济体制，企业缺少市场竞争的磨炼，商业秘密保护意识和商业情报意识普遍比较薄弱，许多企业因失密、窃密而蒙受了巨大的经济损失，有的甚至因此而遭受灭顶之灾。有代表意义的“千年绝活景泰蓝生产技术”和“纸中之王──中国宣纸技术”被日本企业窃取，其损失难以估量。随着中国市场经济体制的逐步建立、改革开放步伐的不断加快、国际经济全球化的逐步形成，竞争突然激烈，中国企业才意识到商业秘密的重要，意识到企业也存在着国家秘密。自1991年修改颁布的《民事诉讼法》将商业秘密作为一个法律术语予以确立和1993年《反不正当竞争法》实施后，中国企业才真正感觉到需要运用法律手段来保护自己的商业秘密。
中国企业如果没有采取严密的商业秘密保护措施来保护自己的商业秘密，那么，中国法律就不予保护。如何建立严密的商业秘密保护系统，已成为当今中国企业亟待解决的重要课题，本文就中国企业如何采取严密、系统的商业秘密保护体系来保护自身的商业秘密，仍至国家秘密作一探讨。
一、当前窃取企业商业秘密手段之剖析
当前，窃取中国企业商业秘密的，既有国内企业的竞争对手或专业窃密人员，也有国外经济间谍或情报人员， “欢歌笑语”、“友好窃密”成为窃密的主要途径，其手段多种多样，既有合法的，也有非法的，从形式上看，分成直接手段和间接手段。直接手段主要有：
1、跳槽手段。利用跳槽侵犯商业秘密，其主要形式有：
（1）、跳槽者钻原企业未建立商业秘密保护措施的空子，有意识地进行周密安排，“出嫁”带“嫁妆”，合法拿走商业秘密；
（2）、在原企业已采取严密的商业秘密保护措施的情况下，非法窃取，无故离开，跳槽到同行；
（3）、跳槽者将窃取的企业商业秘密出卖给跳入的企业，或作为个人技术股参股到新企业，坐收红利，甚至被“重金收买”；
（4）、跳槽者利用窃取的原企业的技术图纸、工艺决窍、工艺流程、配方、原料来源、客户名单、营销渠道等商业秘密，招收职员，自立门户，进行生产经营。
（5）、经过蓄谋的侵权人或跳槽者策划、实施，促成高层管理人员、技术专家、甚至熟练操作雇员集体跳槽。
2、乘虚手段。抓住企业没有采取商业秘密保护措施或“有名无实”的有利时机，利用企业职员的利益心、虚荣心理、自满心理、松懈心理、反叛心理，公开或隐瞒情报人员身份，获取企业的技术图纸复印件、试制成功的产品模型复制品、半成品、电脑软件、设备照片、经营计划、客户名单等商业秘密，甚至高价购买。
3、黑客手段。以先进的技术进入计算机网络或信息库进行窃密以及在网上突破企业防火墙，非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密。
4、目标手段。先行掌握竞争对手现行高级管理和技术人员、中下层干部、熟练操作工人或技工、保安人员名单、地址、联系电话，有的放矢地进行贿赂、收买、刺探、获取商业秘密。
5、兼职手段。“星期天工程师”业余兼职，泄露本企业的技术攻关难点、核心专业技术图纸、工艺决窍等，被竞争对手高薪聘用或有偿高额获取。
6、刺探手段。派人打入竞争对手从事临时性工作，利用所见所闻和接触商业秘密的机会，刺探一定范围的商业秘密。
7、安插手段。以委派人员的技术或营销策略策划专长吸引竞争对手，而被竞争对手聘用，长期从事某专业工作，通过长期的努力，取得深信、任用，乃至重用，此时挖取重大的商业秘密或组织集体跳槽或进行有计划的、系统地破坏，给企业以沉重的、甚至毁灭性的打击。
8、许诺手段。挖取竞争对手的人才，许以重金及丰厚生活条件，换取商业秘密。
9、利用手段。利用竞争对手高层管理人员出差、观光、考察的愉快心理或松懈心理，选定合适人选与其接近，得到商业秘密。
10、引诱手段。以关心生活处境、许以高就、介绍对象为诱饵与竞争对手职员交谈，套取商业秘密。
11、假聘手段。 采取公开招聘或向竞争对手被选定的职员表示想聘他(她)的方式，在与其面谈或要求阅示相关资料时窃取，其实质并非真聘请。
12、考察手段。借助地方政府官员的行政权力和热情好客的优良传统，在政府官员的陪同下进行参观、考察、学习，当前已经异化为窃取他人商业秘密的一种重要手段，也是国外经济间谍窃密的重要途径。
13、攀拉手段。利用外交官、国外专家身份，采取举办各种招待会、交流会、舞会等形式，攀拉关系，有目的地套取商业秘密。
14、派遣手段。以商人身份为掩护，以技术交流、贸易、巨额投资为方式，派遣国外情报人员至中国窃取技术秘密。
15、借名手段。以回国探亲、旅游观光为“新式武器”，窃取中国企业的商业秘密；掌握国家秘密（被确定为国家秘密的科学技术）的中国企业，也将成为同业竞争对手、国外谍报机构 窃取其商业秘密的重点目标。
16、假借手段。以新闻采访为幌子，以记者的特殊身份采访掌握并采取商业秘密措施企业，套取情报，有的企业毫无保留地赠送涉密的文件资料。
17、许愿手段。以许愿出国为饵，与掌握企业商业秘密核心的高层管理人员、总工程师拉关系，套取商业秘密，或复印技术图纸、营销计划等文件资料。
18、策反手段。建立出国人员档案，秘密策反。
19、借机手段。采取联营方式，与竞争对手进行技术、销售的合作，借机窃取商业秘密。
20、合同手段。以与竞争对手签订有效大幅度优惠的合同为诱饵，在谈判中或考察生产条件、能力过程中获取商业秘密。
21、雇佣手段。雇佣不是竞争对手的人员，通过其人际关系，获取竞争对手的专有的制造技术或其他商业秘密。
22、物色手段。物色代理人，了解竞争对手的在职人员名单、工资发放数额、工资发放的计件形式、生产品种、规格，进行综合评析，获取商业秘密。
23、借权手段。利用海关、商检等行政执法人员掌握进出口企业报关、商检商业秘密的职权，通过帮忙、利诱等方式窃取进出口企业报关、商检的商业秘密。
24、访问手段。掌握竞争对手原雇员的通讯号码、地址，上门访问，特别是离、退职者，有偿聘请或有偿获取商业秘密。
25、座谈手段。借助参观、考察机会，与竞争对手技术、经营人员座谈，设法套取商业秘密。
26、交流手段。在各种学会、协会等有关会议上向竞争对手发出诱导性提问，套取经济情报。
27、勾结手段。与竞争对手联系的或定点的复印、打字商店勾结，搜集涉密的、有意或无意废弃的复印件或打印校对件。
28、设饵手段。抓住竞争对手高层管理或技术人员乱搞男女关系的把柄，有的以女色为饵，将其摄像或抓住，迫其合作，源源不断地窃取企业商业秘密。
29、垃圾手段。以捡垃圾为名义，专业搜集被商业秘密权利人废弃的、未加碎纸处理或销毁的涉密资料、样品等，加以综合分析整理。
30、偷摄手段。采取秘密方法，偷看、拍摄生产设备、生产方式。
31、摄制手段。用微型照相机、摄像机摄制竞争对手的厂区、生产区、设备、工艺流程、文件等。
32、偷窃手段。派人偷窃竞争对手的生产设备标牌、工艺流程操作图、日计划表、设计草图、样品、文件、秘密材料等。
33、窃听手段。将电话子机带入重要会议会场，母机录音、记录，目前，已发展为以小型的、灵敏的、精密的窃听器进行窃听。
34、破译手段。用先进的无线电设备监听电话、手机，拦截和破译电传、传真内容。
35、抢劫手段。组织抢劫，目标主要是手提电脑、装有密级的技术、文件资料、产品样品等。
36、卫星手段。运用卫星窃密，既应用于军事，也应用于科学技术的窃取。
间接手段则是以与竞争对手及其职员有联系的人员为对象，间接获取商业秘密，目标主要针对下列相关人员：科研单位的科研人员；各种顾问和律师；原材料供应商；模具制作商、半成品生产商；销售商；仓储公司；创意策划、设计者；广告商；计算软件开发商；印刷业主；新闻记者；税务、海关、商检等行政执法人员；政府涉密人员；银行职员；中介服务、评估、审计机构；废品回收者；小偷等，通过这些人员的走访、了解、有偿服务(交换)，来达到预定的目的。
二、企业必须建立、完善一套严密的、系统的商业秘密保护措施，保护商业秘密不受非法侵害。
首先，从思想措施入手，提高企业领导决策层对商业秘密、国家秘密的保密意识，加强职员的保密教育。
１、企业领导决策层必须组织保守本企业商业秘密，保守涉及科学技术的国家秘密的法律、法规、规章学习，学习、掌握其精要，剖析国内外企业管理商业秘密的成功经验和被窃密造成巨大经济损失的失败教训的案例，从领导层解决重视的深度，要从国家经济安全的高度来认识对商业秘密、国家秘密的保护，认识自身保护的重要性，视商业秘密为企业的“心脏”，视商业秘密为企业独有的宝贵财产，视商业秘密为企业价值连城的财富。
２、重视对职员的保密教育，在企业各种会议、培训上强调，宣传保密知识。每年可定期或不定期召开全体职员大会，专门就商业秘密保护进行宣传教育，不定期对中层职员进行重点保密知识讲解、案例剖析、法规学习、保密研讨等活动。
３、组织各级保密人员进行专业培训，提高保密管理技能。
４、向职员发放适宜公开的《保密手册》，强调必须严格执行，同时教育职员做到《保密十不准》，严格遵守各种保密制度，履行《商业秘密保护合同》，保守企业的商业秘密。
５、运用闭路电视、内部报刊、墙报、标语进行保密宣传，可有针对性地穿插典型案例，进行形象的、直观的教育，形成加强保密、提高意识的良好氛围。
其次，建立、完善切合本企业实际的商业秘密保护机构。
设立企业商业秘密保护机构，包括商业秘密保护委员会、商业秘密保护部(科、室)、商业秘密责任人、保密督察，直属企业最高管理层管理。
１、商业秘密保护委员会由董事长(经理、厂长)任主任（最高行政首长担任），由技术、科研、生产、经营、财务、人秘、法律等内设部门负责人组成，负责制定企业商业秘密保护制度，建立和完善保护组织，确定和修改商业秘密范围，确定商业秘密保密员和直属部门责任人。
２、商业秘密保护委员会下设商业秘密保护部(科、室)，负责企业商业秘密(包括被确定为国家秘密的科学技术)的管理、保护工作，为主负责，确定专人为保密员，从事保密工作。
３、技术、科研、生产、经营、财务、人秘、法律等部门负责人为企业商业秘密责任人(保密员)，负责管理本部门的商业秘密，向商业秘密保护部(科、室)负责。
４、确定参与重大科研项目攻关的技术人员、电脑管理员和涉密的电脑操作员、保密区门卫等人员为保密员，直接对商业秘密保护部(科、室)负责。
５、保密督察对企业商业秘密保护活动进行监督检查。
６、配置合理、实用的管理工具，系统化、规范化地管理本企业的商业秘密。
第三，颁布商业秘密保护的制度，指导全体职员签订《商业秘密保护合同》，采取有效措施管理商业秘密。
依照我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》和国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律、法规、规章规定，结合企业实际，为防止社会第三人或职员非法获取、披露、使用或允许他人使用本企业掌握的商业秘密，必须制定《商业秘密保护暂行规定》，并广泛征求雇员的意见，而后与其他配套制度一并实施。高新技术工业企业必须制定《技术秘密专项规定》，将承担保密义务的事项向县、市保密局、科学技术委员会申报，经批准后，专项技术即被定为“秘密” 级国家秘密， 上升为“机密”级、“绝密”级的国家秘密应逐级上报审批。
《商业秘密保护暂行规定》(下称《规定》)是企业管理商业秘密的主要依据，也是保护系统的支柱，主要包括：
１、适用范围，即企业的全体职员和其他从事企业业务的人员。
２、商业秘密保护的范围，即技术信息和经营信息，包括：设计、程序、配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、财务情报、各类合同、货源情报、产销策略、客户名单、诉讼情报等；
３、全体职员必须订立《商业秘密保护合同》。
４、实行严格的门卫管理制度。
５、设立特别保密区，实行严格的进入审批制度和专人负责管理，谢绝参观制度。
６、设定特别保密设备，保密原材料，严格管理。
７、对商业秘密资料的复印、复制、拍摄、摄像必须经严格的审批，履行审批、核准手续，未经批准，即视为盗窃商业秘密行为。
８、所有计算机必须加密，专人管理，责任明确。
９、严厉禁止5种侵犯商业秘密的行为，列举表述。
10、职员无论何原因离开企业，必须返还一切商业秘密资料，办理返还手续，未返还的，视为盗窃商业秘密行为。
11、对做出职务成果的，予以一定的奖励。
12、职员在企业商业秘密公开之前，仍然承担保密义务。
13、签订有竞业限制条款的合同，作出竞业限制规定。
14、视情作出奖励或处罚，并一一列举说明。
15、违约者应承担违约责任和赔偿责任，依法由工商行政管理机关追究行政责任，直至追究刑事责任。
16、属于国家秘密的，遵守《国家秘密保密规定》。
与此，由企业法定代表人与股东(合伙人)、管理人员、技术人员、熟练操作工、雇员、其他从事企业业务的人员分不同的合同格式、合同要求，逐一签订《商业秘密保护合同》。
而后，应采取有效的措施管理自身的商业秘密及国家秘密。
一是：采取物理性保密措施，包括：厂区或生产区域的保密措施；生产设备、过程的保密；原材料、模具的保密；文件类的保密；计算机的保密；废弃物的管理等。
二是：管理好雇员，包括：外来人员驻留管理；内部各类人员管理；离职雇员资料管理；与离职雇员谈话的记录管理；聘用人员的管理和有无商业秘密的调查等。
三是：对外交流中的商业秘密管理，包括新闻报道、会议材料的审查；经验交流的材料审查；技术合作的材料审查等。
四是：与模具制作、专用设备制造、软件开发等企业签订保密合同，并加强管理。
五是：商业秘密保护部加强对电脑、图纸、技术资料、策划、客户名单等商业秘密及载体的管理。
六是：采取商业秘密保护的辅助手段。
第四：适用法律手段依法护权。
企业以采取的商业秘密保护措施和《商业秘密保护合同》为依据，依法追究侵权者的法律责任。
一是：追究侵权者的民事责任。权利人因损害赔偿问题向工商行政管理机关提出调解要求的，工商行政管理机关可以进行调解。权利人也可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。承担民事责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二是：追究行政责任。商业秘密权利人在已采取商业秘密保护措施和符合商业秘密条件的情况下，认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为；侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的有关规定，责令侵权人停止违法行为，处以1万元以上20万元以下的罚款；同时，工商行政管理机关对侵权物品可以作如下处理：责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。
三是：追究刑事责任。商业秘密权利人在已采取商业秘密保护措施的情况下，认为其商业秘密受到侵害并造成重大损失的，向公安机关申请，要求追究侵权人的刑事责任。公安机关侦查后，认为侵权人给商业秘密权利人造成重大损失的，对侵权人追究刑事责任的，由人民检察院依法提起公诉。
人民法院依据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，对侵权人触犯刑律的，追究刑事责任：
1、给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2、 给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的， “造成 特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
4、明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
5、对经县级保密委员会的上级保密工作部门或市级科学技术委员会确定为国家秘密的科学技术被以窃取、刺探、收买方法非法获取的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。并对非法持有属于国家秘密中绝密、机密文件、资料或者其他物品的，且拒不说明来源与用途的及从事间谍活动的追究刑事责任。
第五：呼吁《商业秘密法》尽快出台，更有效地保护中国企业的商业秘密。
随着WTO的加入，随着经济全球化的发展，随着商品、人员、资金、技术的跨国流动，市场竞争越来越表现为经济实力的竞争，表现为国际竞争，国内外众多典型案例表明：国际经济间谍活动的触角伸向中国企业的经济活动，构成对中国企业的威胁，构成对国家经济安全的威胁。
我国现行对商业秘密的保护，仅仅是《反不正当竞争法》、《刑法》、国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律、法规、规章中的少量条款，而全方位的、系统地保护商业秘密的法律，恰恰是国家经济安全的需要，是中国企业与国外企业竞争的需要，是中国企业保护自身合法权益的需要。因而，呼吁尽快立法，出台《商业秘密法》。
通过中国企业的自觉行为，有效地采取商业秘密保护措施，通过立法步伐的加快，中国企业必将正确面对竞争，在窃密与反窃密这场没有硝烟的战争中赢得主动权，赢得企业的兴旺和跳跃发展。
参考文献
1、唐海滨 主编：《美国是如何保护商业秘密的》
2、张玉瑞著：《商业秘密法学》
3、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》
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