标准必要专利反垄断诉讼问题研究（四）

       四、本案的几点启示与思考

　　华为诉IDC是我国首例涉及标准必要专利的反垄断案件。在案件审理过程中，法院依据反垄断法，也依据被告IDC对标准化组织所作的FRAND承诺，此外还借鉴了欧美反垄断执法机构以及法院对类似案件进行的分析，认定IDC对华为收取过高许可费的行为是滥用市场支配地位。法院审理这个案件的逻辑合情合理，方法科学，它彰显了法律应当维护的公平和正义，而不是像某些人攻击的那样，该案的审理是中国产业政策发挥了作用。这个案件的审理和判决至少带给我们以下方面的启迪和思考：

　　(一)标准必要专利权的行使会适用反垄断法

　　尽管标准化组织一般要求必要专利权人以FRAND条件实施许可，然而实践表明，专利权人的“专利劫持”与标准开放性之间的冲突仍然不可避免，例如必要专利权人可能以知识产权保护为由提起禁令之诉或者侵权之诉，潜在被许可人或者侵权人则以反垄断为由提起禁令抗辩。在华为诉IDC案，法院分析了标准必要专利的本质和特殊性，认定IDC在其必要专利许可市场占支配地位，进而判定IDC索取不公平的许可费和在美国提起禁令之诉是滥用市场支配地位，这就使一个看似专利法的案件依据反垄断法进行了审理。这说明，当知识产权法和竞争法出现冲突的时候，特别是涉及标准必要专利的情况下，竞争法往往可以得到优先适用的地位。因此，标准必要专利权人应当认识到，不当行使专利权的行为会遭致反垄断执法机关的查处或者反垄断私人诉讼，也即是行使专利权得考虑反垄断法。

　　美国有些法院将必要专利权人的FRAND承诺视为权利人与被许可人之间的协议，认为这样的案件适用合同法。其实，不管必要专利权人是否做出FRAND承诺，考虑到技术标准化排除了相关技术市场的竞争，必要专利权人实施许可必须得依据反垄断法，即以公平和无歧视的条件实施许可。当然，笔者也不主张涉及标准必要专利的案件必然就是反垄断案件，因为在“反向专利劫持”例如潜在被许可人无故拖延许可谈判或者不愿支付许可费的情况下，必要专利权人的救济应当适用专利法。这即是说，一个案件适用什么法律，取决于案件的本质和具体情况，而不是取决于审理案件的机构是谁。

　　(二)我国《反垄断法》第55条存在问题

　　知识产权法和竞争法本质上没有冲突，因为它们都是鼓励竞争与创新，提高经济效率，扩大社会福祉，因此二者具有互补性。然而，华为诉IDC案表明，它们两者之间的互补并不意味着相互之间完全没有冲突。为了明确二者之间的关系，我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这里的问题是，经营者的“滥用”行为一定得超出知识产权保护的范围吗？华为诉IDC案表明，权利人依法行使知识产权的行为不能保证这种行为得到反垄断法的豁免，例如IDC要求华为支付高额许可费以及在华为未支付许可费而使用专利的情况下到法院请求禁令之行为，依据专利法并不违法，但是依反垄断法则是滥用市场支配地位。这说明，《反垄断法》第55条第1句在适用中存在问题。

　　德国2005年第7次修订前的《反对限制竞争法》也存在类似问题，即该法第17条和第18条仅是禁止超出知识产权法保护范围的限制竞争，而知识产权保护范围内的行为则可以得到《反对限制竞争法》的豁免。然而，该法2005年的第7次修订摈弃了这些规定，修订后的整部法律没有提及知识产权这一概念。德国著名学者德雷克舍教授解释说，尽管人们不断要求竞争执法机关和法院明确界定知识产权法和竞争法之间的关系，但与这个问题的重要性和复杂性不相符的是，竞争法很少有关于知识产权的专门规定，而且即便有规定，一般只涉及两者的特性，而知识产权专有权和竞争法之间如何划界的问题则留待未来的实践。华为诉IDC再次提出了这个问题，因此，我国法学界也有必要就《反垄断法》第55条关于知识产权豁免的规定进行讨论。

　　(三)本案待解决的问题

　　华为诉IDC案的最大亮点是，法院以IDC的FRAND承诺为分析起点，强调IDC有义务以公平、合理和无歧视的条件向华为许可其必要专利，进而根据案件的具体情况，比较了IDC向苹果公司的许可条件，计算出IDC应向华为索取的FRAND许可费率。这个分析和判定具有创新性，而且也很合理。我们随之思考的问题是，如果IDC未向苹果或者三星等公司许可其必要专利，法院该将如何确定IDC必要专利的许可费？尽管法院考虑过很多因素，如许可费的高低应考虑实施该专利或类似专利所获的利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或者销售收入中所占的比例等，但审案法官承认，这是理想化的FRAND许可费，实践中很难把握。鉴于反垄断执法机关和法院确定一个标准必要专利比较准确的许可费有时难度很大，与技术标准相关的机构如标准化组织是否可以在这方面多作些努力？

　　还有一个问题是，根据本案判决以及国外实践，尽管必要专利权人的禁令请求权或者停止侵害请求权应当受到限制，但是提起禁令抗辩的潜在被许可人或侵权人也应处于善意状态。鉴于不同国家的法院或反垄断执法机关对侵权人的“善意状态”有不同要求，如德国的橘皮书标准案提出了很高的要求，欧盟委员会关于三星公司的决定则仅要求侵权人“不是不愿意按照FRAND条件订立许可协议”。那么，“愿意按照FRAND条件订立许可协议”应当是一种什么样的状态?口头同意接受FRAND许可条件是否满足了“善意状态”?如果口头表达不足以表现“善意”，潜在被许可人还应当作出什么样的努力？考虑到高科技行业出现了越来越多的涉及标准必要专利的争议，这在实践中是一个迫切需要解决的问题。