竞价排名下的商标侵权探析

随着搜索引擎逐渐成为公众信赖的生活工具，搜索平台服务商推出以竞价的方式优先排列链接的商业服务，付费者可以自行设置关键词，并在该关键词的搜索结果中使自己的链接排在最前位置。但在实际运营中，部分付费者选择将他人的商标作为关键词，来增加自身链接的曝光机会，同时也使得自身的链接和搜索的关键词之间形成了最相关对应结果。此类行为在司法实践中也经常出现不同的主张和判决。本文所选案例中上海梅思泰克生态科技有限公司诉无锡安固斯建筑科技有限公司商标侵权案（下称上海梅斯泰克案） [1]”法院认为被告的关键词设置中包含原告商标的文字与字母不构成商标侵权，而“上海等势线案计算机科技有限公司诉上海星谷科技有限公司侵害商标权纠纷案（下称上海等势线案） [2]”一、二审法院均认为此使用侵犯商标权，因此，这一商业模式的实际定性具有讨论的意义。

一、竞价排名行为的法律性质

竞价排名的法律定性是解决商标侵权和不正当竞争问题的先决条件。有学者认为其不是严格的广告行为，竞价排名服务的提供商并非广告的发布者，而仅仅是通过搜索引擎技术将用户输入的关键词与广告网页相链接，并未提供超出链接的其他任何信息，因此竞价排名并不属于商业广告。 [3]

但笔者认为，通过分析竞价排名行为的本质与实际目的可以得出其仍然属于广告的结论。首先，竞价排名作为一种有偿的商业服务，除了展现出结果外，通过高度的自定义性使其内容易于准确投放于目标人群，并且通过其他标语等形式进行宣传，链接下也往往具有“推广”或“广告”的标识；其次，此时的搜索平台并不是中立的搜索服务提供商，而是以盈利为目的人工干预搜索结果、并作为关键词设置者的技术支持者，为推广行为提供媒介。因此，竞价排名的关键词设定满足《广告法》第二条第一款对于广告行为的定义。在具体的司法判决中，“上海等势线案”与“上海梅斯泰克案”法院均承认了其广告属性。此外，将其定性为广告有利于行政力量介入规制，工商行政管理部门能够对竞价排名市场进行有效的广告监管，以避免市场的混乱和监管不当。

二、竞价排名的商标侵权判定

（一）竞价排名构成商标性使用

对于关键词设置行为能否认定为商标性使用尚无统一定论。在“上海等势线案”中，一审法院认为：“为商标法意义上使用行为的判断关键在于是否将商标作为区分商品来源标识向公众展示，并以此认定因被告并未直接将他人合法商标作为商品标识，故不是商标法意义上的使用行为。”而在“上海梅斯泰克案”中，法院认为：“商标权是一种权力范围内的独占性权利，而被告未经许可使用其商标，即侵犯其权利，具体的使用形式不仅包括视觉上的外部显现，即直接将商标应用在商品或包装上，也包括应用于推广商品的媒介上。由于被告与原告销售相同领域的产品，且被告在广告宣传中使用原告的商标，进而构成了商标性使用。” [4]

商标侵权的判断以存在商标性使用为前提，尽管侵权者并没有在具体的推广中直接将商标用于宣传，但由于其设置行为的存在，使得搜索浏览者在键入关键词后，在搜索结果上形成了关键词商标与推广广告同时出现且最先对应的情况，这种结果来源于侵权者的预设行为，且该商标的出现和存在对于搜索浏览者均是具体可感知的，因此，不论该关键词是否包含于链接中，该行为均构成法条所指的将商标用于广告宣传中，并起到识别商品来源的作用，符合《商标法》第四十八条规定[5]，应当认定为商标性使用。

有学者认为：“关键词设置属于言论自由范围，将他人商标设置为关键词并非为了标示其产品来源，而是作为交流工具。商标权人不能以其权利排除或限制为思想交流或者观点表达而擅自使用商标的行为。” [6]但笔者认为，从关键词设置的技术背景来看，关键词只可能是孤立的词语，不会包含任何的描述与交流的成分，而且由于搜索行为的匹配识别特性，将商标设为关键词实质是利用其标识作用建立新的关联关系，而这种关联关系割裂了商标与权利人及其商品或服务之间的联系纽带。因此不属于对于商标的正当使用行为。

（二）竞价排名行为具有混淆可能性

由于混淆可能性的判断的推论程度较高，实际应用中，以一个假定的相关消费者在选择时的主观认知进行判断，不过高要求以具体的实际混淆证据为前提，因此，对关键词设置问题的混淆可能性进行理论分析十分必要。

1.相似性为混淆可能性的基础

依据我国现行《商标法》第五十七条第二款及TRIPS协议第16条的规定可知，相似是混淆的基础，对于被控侵权者与商标权人之间是否在这两个问题上具有事实上的相似是判断混淆可能性的一个前提，因此对于相似性的分析十分有必要。在商标的相同或近似问题上，竞价排名服务中的关键词设置只能包括文字或字母，但注册商标的形式可以包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，也可以是上述要素的组合，因此，很多情况下注册商标与所设关键词可能并不相同，在具体的判断中可依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款进行判断[7]。而在商品或服务类型是否相似上，关键词设置的商业目的导致了被诉商标的应用领域往往落在原告商标的注册领域内，因此，关键词设置本身就极易满足相似性。

2.竞价排名易造成消费者售前混淆

传统的混淆理论以交易过程中是否产生混淆为判断标准，但随着广告制度的不断发展，商业性目的以及趋利避害的商业行为已经使得混淆不再局限于消费购买之中，侵权者会使消费者在初次接触商品时，误以为该商品为商标权人的商品而产生兴趣，但侵权者并不希望使这种联系持续一定时间，因而会通过具体的方式使消费者在购买以及使用时能够知道该商品的真正来源，以使得其商标及产品能够为更多消费者所了解，在之后的使用中也能够认可其商品以提高自己商标的商誉。虽然其设置行为并不会影响消费者的实际购买，消费者在选购过程中也往往要比初次接触商品时更加谨慎，能够辨别其所选购的商品真正来源，但是其行为仍是对原商标权人的损害。在竞价排名案件中，由于二者之间经营类别的重合，使得消费者在选择过程中，通过搜索进入侵权者的链接，增加了侵权者产品的曝光度，如上海梅斯泰克案二审法院认为：“被告安固斯公司的行为主观上具有利用‘梅思泰克’商标、商誉的故意，使自身获得相关搜索者的浏览机会，在一定程度上抢占了商标权人可能拥有的市场份额，影响了对方利益。”目前关于售前混淆在理论上仍然存在争议。我国有的学者认为应当引入，因为“售前混淆”的意义正是在于认定这些“搭便车”的商标侵权行为。 [8]

在我国的司法实践中已有不少对于售前混淆的肯定判决，美国早在 Helfferich v. Steinway & Sons案中就出现了初始混淆的情形，法院认为混淆的发生不应局限于购买、交易之时。 [9]但是仍有学者认为推行售前混淆理论会赋予商标权人以极强的排他性地位，不论被告主观恶意与损害结果如何，只要被告以吸引顾客为目的使用他人商标，便容易被认定为侵权。 [10]但笔者认为无论侵权者未经允许使用他人商标有没有恶意，其行为均已使侵权者在流量为王的网络时代获得更多曝光率以吸引顾客，满足自身获利的可能，而且其行为可能造成消费者在发现第三方网址并非原告网址后，出于避免再次搜索的麻烦或者价格优势等原因，选择该第三方的服务，从而损害原商标权人的潜在经济利益。在另一方面，以他人商标吸引消费者容易造成市场的混乱，在消费者查找真正想要接触的商标及商品时形成障碍，影响其消费体验。

3.竞价排名易造成赞助混淆

在上海梅斯泰克案中，二审法院认为由于被告设置行为及搜索结果排名的存在，会使消费者认为认为二者之间存在关联关系，因而产生混淆，进入被告网站。由于搜索行为的特性，使用者在键入关键词商标时必然对商标有一定印象，在出现推广链接时，消费者可以辨别二者商标不同，但基于对搜索匹配技术关联性的信任，消费者会认为二者虽为的是自己了解的商标所代表的商品，但由于事实上二者无关联性，在消费者发现自身使用的商品与所期待的商品之间存在差异时，会认为原商标的产品质量有所下降，因而对原商标商誉有所影响。

（三）搜索平台提供商的间接侵权责任

商标和不正当竞争的间接侵权是指行为人的行为本身并不构成直接侵害他人商标权及不正当竞争，但却构成教唆、引诱或帮助他人实施直接侵权行为，行为人客观上为间接侵权提供了条件，且主观上对侵权行为存在过错。竞价排名服务的依托载体是搜索引擎技术服务，尽管司法实践中部分案件并不选择追究平台提供商的责任，由于搜索引擎平台具有获利性，且具有定向审查的可能性，故应当具有监督其服务使用者的义务。另外，由于互联网侵权具有隐蔽性，难以找到求偿对象或求偿成本较高，因此从利益平衡角度而言，引入搜索平台服务商间接侵权责任有助于原商标权人维权。

从总体来看，引入网络搜索者的间接侵权责任是保护商标权人权利的有效措施，但由于我国《商标法》与《反不正当竞争法》立法中并未引入间接侵权的制度，因此大部分的间接侵权责任会适用《侵权责任法》第三十六条进行规制，但间接侵权者与直接侵权者的主观过错存在差异，如果与直接侵权者承担连带责任，会使对侵权结果承担次要作用的服务商责任负担过重。但上海市第二中级人民法院所裁判的“大众交通案”为适用间接侵权责任给予了一定启示，法院依据法条及司法解释判定百度承担连带责任，但法院考虑各方对侵权结果的实际作用作出了三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任的判决。此判决打破了内部求偿关系和外部求偿关系的界限，但在法律范围内的简单突破也使得责任更加具体，更加有利于此类案件的司法审判，也使法律的适用能力更加灵活，具有借鉴意义。 [11]且在司法实践中间接侵权责任也已被较多法院采用，具有适用价值。

尽管在网络侵权中有实质性非侵权用途庇护，但竞价排名服务的获利特性使其不能处于该原则的保护范畴。因为实质性非侵权用途是对于整个搜索技术而言的，但竞价排名属于私人订制的特殊服务，是通过付费改变自然排名、具有人为因素的主观行为，因此应当排除在保护范围之外。 竞价排名是以网络提供服务为基础，因此平台服务商会主张“避风港”原则进行免责。但由于服务商与关键词设置者的之间的商业合作，其作为平台的实际运营者具有提前审查的能力，在竞价排名行为构成侵权后，由于其未尽到审查义务，应当认定其不符合避风港原则的“进港条件”，即应按照《侵权责任法》第三十六条承担责任。