知识产权侵权诉讼中，合法来源抗辩的适用及审查标准

导读：合法来源抗辩是知识产权侵权案件中被告经常使用的抗辩手段之一，相较于其他的不侵权抗辩形式，如专利法上的现有技术抗辩、商标法上的正当使用抗辩、著作权法上的合理使用抗辩等，显得具有更低的证明标准或适用条件，而且往往被被告作为兜底性的抗辩策略使用，因而在司法实务中被主张的频率非常之高。随之而带来的实务难题是，如何正确的认定构成合法来源抗辩的标准及界限？

最早中国的知识产权三大单行法《专利法》、《商标法》、《著作权法》并没有规定合法来源抗辩制度。2000年我国加入WTO后，由于需要遵守入世谈判时的知识产权保护承诺以及《Trips协定》的要求，而《Trips协定》对于侵害知识产权的善意第三人有免于承担赔偿责任的规定，所以入世后我国对相应的知识产权法律进行修改的过程中逐渐增加了合法来源抗辩制度。

关于“合法来源抗辩”的法律规定最早出现在2000年《专利法》的第63条，该条规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。” 2008年《专利法》第70条将可以主张合法来源抗辩的行为，在原“使用、销售”的基础上，增加了“许诺销售”。2020年现行《专利法》第77条保留了该条法律规定，未作变化。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（目前现行有效）第25条对于该条款作了进一步细化规定，包括对于“不知道”、“合法来源”的认定，以及对于具体责任承担的形式都作了规定。

2001年《商标法》也随着入世修法的背景加入了合法来源抗辩的条款。该法第56条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”2013年《商标法》以及现行的2019年《商标法》的64条都保持了该规定，没有变化。

相较于《专利法》、《商标法》明确对合法来源抗辩作出规定不同，对于《著作权法》中是否设定了合法来源抗辩，以及具体如何进行著作权侵权诉讼中合法来源抗辩的适用，目前存在争议。2001年《著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”现行《著作权法》第59条维持了这一规定，未作变化。该条的前半款应该说与合法来源抗辩无关，因为合法来源抗辩不要求产品上附带的知识产权是经合法授权的，而“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的”这一规定明显是要求具有合法授权，即附加的著作权本身是获得合法授权的。至于该条的后半款“复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”是否属于合法来源抗辩的规定，主要争议在于这里所说的复制品的“发行者”与《商标法》、《专利法》等意义上的“销售者”是否是同一概念？根据《著作权法实施条例》对于“发行”的解释，即以出售或者赠与的方式提供作品的原件或复制件的行为，笔者认为宜可以将这里的“发行”等同于“销售”而将该后半款理解为著作权法上的合法来源抗辩制度。

比较这三部单行法对于合法来源抗辩制度的规定，基本都包括主观要件与客观要件这两个条件。主观要件要求侵权人是主观善意，即不知道侵权产品是侵害权利人知识产权；客观要件是侵权产品是合法取得，而不能是非法或不正当途径获得。这实际也是合法来源抗辩制度最重要的基本适用条件。具体而言，三部法律各自规定的合法来源抗辩制度又有差别，如行为主体（商标法规定是销售者，专利法规定是使用者、销售者以及许诺销售者，著作权法规定是复制品的发行者或电影作品等的出租者）、具体适用行为、主观状态以及责任后果等方面都不尽相同，但本文无意讨论该些差异，而重点讨论三部法律规定的合法来源抗辩的公约数，即最重要的基本适用要件问题。

合法来源抗辩的主观要件是指侵权人不知道所销售的产品是侵害权利人知识产权的产品，这是合法来源抗辩制度适用时最困难的地方。

首先，此处的“不知道”是仅仅指事实上确实不知道，还是也包括“可能”的状态，即“不应当知道”？对此，《商标法》与《专利法》以及相关配套的司法解释并没有作出明确的规定，但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（目前现行有效）第25条对此作出了明确的规定。该条规定，“不知道”是指实际不知道且不应当知道。根据该规定，侵权人如果具有以下两种主观状态，都无法主张合法来源抗辩：（1）实际上知道侵权；（2）实际上不知道但是应当知道侵权。第一种主观状态需要以客观证据予以证明，比如侵权人曾经是权利人员工、双方曾经存在合作关系、侵权人属于重复侵权、侵权人事先知悉权利人的知识产权等。第二种主观状态“实际不知道但应当知道”则更像是一种事实推定，更依赖于法官的自由心证，需要法官结合本案的具体案情、双方的举证、产品本身的特点等作出合理的内心确信。笔者在代理的过往案件中，发现实际上要证明侵权人属于“实际上知道”侵权的主观状态的情形很少，大多数情况下需要证明侵权人“虽然事实上不知道但应当知道侵权”这种主观状态，而这也恰恰是司法实践中适用合法来源抗辩时最为复杂和不确定的地方。笔者认为，在缺乏直接证据证明的情况下，法院应当至少结合如下事实因素，来作出侵权人是否“不应当知道”的推定：

（1）知识产权本身的知名度，尤其是涉及商标或著作权形象等。商标法领域，知名度一直是推定第三人“知情”的重要考量因素，如《商标法》第32条对于商标注册中他人在先权利的保护、第13条对于未注册驰名商标的保护等，都是以知名度作为推定行为人知情且具有恶意的基础。因此如果一项商标权或著作权形象具有较高的知名度，此时应当更倾向于推定侵权人“应当知道侵权”。

（2）双方是否存在竞争关系。如果侵权人与权利人处于相同或近似的业务领域，则应当负有比普通人更高的注意义务。

（3）双方是否处于同一地域。如果双方处于相同或相近的地域，则理应更容易知悉权利人的知识产权情况。笔者代理的一件案件中，侵权人销售的被控侵权产品与权利人的正版产品共同在多家大型商超进行销售，结合该美术形象具有非常高的知名度，如果仍然允许侵权人以“不应当知道”为由进行抗辩，则实在难以让人信服。

（4）侵权人本身的性质、规模及实力。一般来说，规模越大、经营越规范的侵权主体，如国有企业、上市公司或者其他较大规模的企业等，应当比小微企业、个体工商户甚至个人负有更高的核查能力去审查是否侵权，所以也理应负有更高的合理注意义务。

合法来源包含两方面的含义，即来源明确与来源合法。来源明确是一个客观事实判断，而来源合法则有事实认定兼具法律评价的色彩。 [1]

首先，如何认定“来源明确”？行为人仅需要提供产品来源的线索是否满足“来源明确”的要求，还是一定要侵权人提供具体提供者的身份信息？如有些情况下中间销售商或者个体工商户通过小商铺、微商等购买侵权产品后，很难提供具体的提供者信息，而仅能提供来源的线索和渠道，此时可否认定属于“来源明确”？此时我们需要结合合法来源抗辩制度设计的初衷来寻求答案。该制度设计的初衷之一便是鼓励善意销售者供出真正的侵权生产者、制造者，以有利于权利人针对他们进行维权。因此，如果侵权人仅仅能够提供产品来源的渠道或线索，而无法提供具体供货商的身份信息，则无法达到“供出真正的侵权制造商”的效果，而且容易鼓励侵权性销售的泛滥，不利于市场经济的正常秩序维护，此时不宜认定为“来源明确”。此外，仔细研究《商标法》第56条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定可知，该条款本身就明确规定了侵权人必须同时“说明提供者”的义务。

其次，何谓“来源合法”？《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（目前现行有效）第25条规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。” 江苏高院、北京高院等对此有进一步的阐释，即“来源合法”应当包括合法渠道、正常交易、合理对价。[2] 合法渠道是指正常的市场销售渠道，不能是黑市、明显缺乏经营某种产品或服务的经营资质的经营者以及其他非正常渠道。关于正常交易，一般是指以双方签订买卖合同为判断标准，此处的买卖合同应充分考虑国内商品经济的现实，不应苛求每起交易都提供完备的书面合同，如果能以其他相应的证据链条（如进货凭证、转账记录、发票、收据、维修记录等）予以佐证的，也应当认定买卖合同成立。在再审申请人刘洪彬与北京京连发数控科技有限公司等侵害专利权纠纷案件[（2015）民申字第1070号]中，最高人民法院同时指出，销售行为的认定应当以销售合同的成立为标准，而不应以合同生效、价款支付、标的物交付或所有权转移为判断标准，这里应当注意有所区分。关于合理对价而言，因为民法上的保护善意第三人的制度（如善意取得）本身都有善意第三人支付“合理对价”的要求，这有这样才不会导致善意第三人与知识产权权利人之间的利益失衡，因此此处应当也需要有合理对价的要求，即如果侵权人未支付对价或明显以低于市场的价格获得侵权产品的，一般不能主张合法来源抗辩。