（一）修法任务和指导思想
2012年底，国务院法制办公布著作权法修改征求意见稿，该意见稿由版权局起草。8年后，人大常委会公布的送审稿是司法部修订的。前后二稿，差距之大，显而易见。8年间，除了前几年在系统内对一个草稿有过一次征求意见外，外界对修订工作一无所知。此次的送审稿，与8年前大相径庭，很多人表示失望与不解。我们提前几天看到了草案，因时间仓促，在4月26日常委会开会当天，第一时间把简要的意见送到了会议上。
经过近期研究，我们认为，送审稿和2012年的征求意见稿之所以有如此大的距离，根本原因在于修法目标和指导思想未能一以贯之，中途转向，产生了不同的工作原则、设计方案和修改稿。这种现象对于法律的修定工作而言，是不正常的。我们认为，此次的送审稿内在的修法思想，值得商榷。因此，如果不顾根本问题，而把注意力直接引入对具体制度和条文设计问题的关注，不做根本的调整，或有不妥。送审稿的问题不是具体制度、个别条文、法律术语、利益取舍等局部问题，而是基础性、全局性的问题。现送交立法机关主导，是个转机，我们建议法律委员会、法工委从基础和战略出发，系统审视，通盘考虑。
首先，是修法背景。著作权法颁行于1990—1991年，2001年为加入WTO做了简单改动，2010年又因执行WTO诉讼裁决做了个别条文修订。概括起来，大有“懵懂立法，被动修法”的意味。因此，严格讲，这部著作权法实则为30年来的第一次有实质意义的修订。既必要，又及时，且主动。修订时与30年前的背景发生了根本转变：
1.著作权法颁行于计划经济时期，经济体制、社会环境和市场经济迥异。今天的中国，经过自1994年开启的经济体制的根本转变，已经基本转型为市场经济体制。
2.著作权法颁行时，中国还是一个相对封闭的社会，尚不具备融入国际社会的物质、文化、思想与制度准备。今天，自2001年加入WTO起，中国已经在经济上融入国际社会，成为国际经济重要的一员。
3.著作权法颁行时，中国还没有完成工业化。知识界和公众的思想习惯还停留在“杀青”“付梓”等以雕版印刷为标志的农耕时代。立法参与者的知识、眼界、能力，也不足以把握未来的转型社会需求。30年间，中国不仅完成了工业化，而且同时跨入了以互联网为标记的数字经济时代，这是一个数百年不遇的大转型，其结果使中国人的存在、思维、行为等生活方式等发生了翻天覆地的变革。今天的中国经济、技术水平，已经与发达国家处于同一个时代。
4.国际法律环境发生了变化。30年中，发达国家为了应对数字经济时代的挑战，纷纷对著作权制度进行了革命性的改革，美国索性直接以数字经济为对象修改了版权法。
其次，是修法任务。以历史发展眼光看，30年不变，用一个在计划经济的、封闭的、落后的农业文明时代、传统印刷技术背景下制定的著作权法，来应对一个市场经济的、工业化加数字经济的、开放的、融入国际社会的超大型经济体。横向比较，同处一个技术经济时代，中国的著作权法律制度却和其他国家相差一个时代。如同赶着马车上高速公路，和别人的赛车比拼，任你跑死马，累死人，更换什么配件也无济于事。中国著作权法面临的不是小修小补，小打小闹，而是需要与上述变化相匹配的设备体系“更新换代”。另外，如果说以往几次微调、小改是外力之下，不情愿被动为之的话，这次修改则是客观要求，主动作为，既有必要性，也具紧迫性。因此，修改工作的指导思想应当取决于修改任务。2011年启动著作权法修改时，国家版权局指导思想明确，因而修改目标十分清楚、明确，就是与时俱进，打造一部与数字经济相匹配的、符合实际、面向国际、面向未来的新时代著作权法，以服务于创新驱动发展战略。为达此目的，事实上决定了“能改的尽量改”的原则。故此，遵循上述指导思想和修订原则，国家版权局做了广泛认真的调查研究，还委托三个学术机构分别设计了不同的专家意见稿，在此基础上，提交了一个基本架构和运作体系合理的、积极进取的、可上“高速公路”的跑车。后面的工作，是具体制度的取舍、形式结构的调整、利益平衡的拿捏或规则细目的“打磨”。总之，这个草稿的方向是正确的，价值取向是积极的，为改好著作权法提供了一个好的基础。本送审稿与版权局的草稿大相径庭，反映了对修法任务、目标、指导思想和原则的态度，发生了重大的变化。总的感觉是，迷失了方向，滞后于中国的技术经济发展，滞后于中国的社会转型，滞后于全球化的大趋势，难膺大任。如同赶着马车上高速公路，迫不得已修修补补，局部更换配件。如，用“视听作品”替代“电影和类似电影......”的规定称得上是“大手笔”，很震撼，就像是马车换上了“保时捷”的车轮，但是太孤单，不配套。或者是如同用4G配上更先进的配件，充其量是个“4G
+”，永远成不了“5G”。修法的任务、指导思想、目标和原则，是纲，是重中之重。它们反映了著作权制度的灵魂，决定了法律制度作为技术；它们作为“器物”的价值和社会功能，决定了这部法律的全貌，也决定了它在我国民法体系中的地位、作用和发挥其功能的效果。鉴于我国著作权法已经成为中国民法体系、全球著作权及知识产权制度体系的组成部分。按照送审稿的设计，该草案与中国目前的文学艺术、科学创新规模和发展趋势、经济规模和国际地位不相匹配，滞后于技术进步、经济发展、社会繁荣和国际化的现实；滞后于司法实践的需求；滞后于我国创新驱动发展以及各项战略目标愿景，难以承担法治面向未来的任务。故此，建议法工委乃至宪法与法律委员会调整思路，组织业内专家、法官和各产业界代表等，听取他们的意见，就上述问题认真讨论，科学判断，统一思想，确定目标、指导思想和修订原则，有必要换个思路，宁缺毋滥，重启修订工作。在弄清实际情况的基础上，著作权立法应当重视专家的力量，这也是40年来著作权法的立法经验，且具有可行性。我国已经较好的基础，有一支相当不错的专家队伍，有国际条约和先进国家的前例，有30年的实践经验，无论理论，还是设计、构建能力，相比30年前，完全是“换了人间”。我们认为，有2012年国家版权局讨论稿的良好基础，加上立法资源和能力，只要充分运用，完全可以在短时间内构建一部新的著作权法修订草案。因此，与其审议这个花费了近10年功夫、千呼万唤才推出的“马车”式的修订稿，并让它“鸡肋”般的继续耽误10年甚至更长的时间，相信大家都会心有不甘。我们建议：索性另起炉灶，集中力量攻关，再用一到二年，推出一部能上高速路的“跑车”，这反而是能大大节约时间、人力等成本。
在知识产权诸单行法律中，著作权法完成于1986年的《民法通则》之后，因而与民法关系处理得较好。《民法典》目前虽然没有知识产权编，但事实上已经成为《民法典》的有机部分，法典当中规范知识产权的内容，应有尽有。因此建议著作权法修改应注意与民法的融合，强调著作权法的民法属性。司法部长的送审说明称，著作权是知识产权的重要组成部分，这一说法并不准确，没有说到根本上。准确说，著作权是重要的民事权利。强调著作权的私权属性，并非杞人忧天。个别机构和学者，一方面承认知识产权是私权，一方面又主张“知识产权也具有公权力属性”的错误观点。如果不加澄清，中央要求制定知识产权基础性法律，很可能被弄成“私法与公法融合”的怪物。因此，在立法意识上，必须牢牢立足于民事立法，以规范表达坚持民法思维，注意著作权法与《民法典》的融合。国务院的送审报告称，修改是为了“保护创作者、传播者、使用者的合法权益”。这个提法是不准确、不恰当的。著作权法坚持以规范与保护著作权人的利益为宗旨，这是该法的核心价值所在。“保护作者的合法权益，调动知识分子的积极性”，是立法过程、司法过程一以贯之的原则。欧洲大陆国家，甚至直接将该法名之曰“作者权法”。传播者、使用者的利益属于由著作权人传来的权利，不应当成为著作权法规范的主体，更不应当被提升为著作权法的保护宗旨。例如，同为知识产权法律的专利法、商标法也是以保护专利权人、商标注册人的权利为核心，并非把权利的受让人、使用者规范为法律的主体。
以下就送审稿中的部分具体问题的意见和理由说明如下：
（一）第三条。关于作品定义表述建议。总体评价：用原本实施条例中的表述替代正式法律条文，是一个退步。我们需先弄清事实，关于什么是作品，就像模糊数学，具体模糊，抽象确定，是一个人类大体有共识，但却不能达成确切共识的恒久话题。而作品要表达的思想与情感处于主观状态，是抽象的、无形无体的，大家无据可凭，没有支点，没有杠杆，也没有抓手，无处发力，争不起来，反而有共识。但是，作品作为思想和情感的表达，既是行为的，也是结果的，是内心思想情感世界客观对象化后的可知对象。因此，法律第三条对作品的描述，是“基因”级别的问题，类似市场经济中的“商品”概念，是全部问题的基础和起点：第一，“有形形式”的表述语法有逻辑错误。这里原本想要表达的是物质材料和作为形式的作品的关系，即通常说的物质载体和作品，或称“表现形式”与“载体”的关系。作品即形式。“形式”已是有形的意思，是各种具体形式的抽象表达，具体形式则可以加上限定，如语言形式、文字形式、图像形式、时间形式、空间形式、音乐形式、绘画形式、戏剧形式......等等。“有形形式”的表述一是同义反复，有违逻辑；二是实践无操作性。形式的本质，是一种时间、空间，或是其他维度的比例关系，而关系因其无实体性，故可以用数字表达。所以形式既无法再用形式来表达、也无法用形式来固定形式。就如同数字不可以再用数字表达，物质不可以再用物质表达一样。这里涉及两个层面的关系，一是主观层面，即思想与感情，它们是抽象的，既无体，也无形；二是客观层面，客观层面包含两个要素，一个是“形式”，或简称“形”。“形”是具象的，它才真正的创造成果，创造本身就是构形活动。无一例外，任何创作成果都呈现为一定形式。另一个是“体”或曰载体，由于创造是大脑构思的产物，它要从主观呈现为客观外在的“形式”，从“胸中之竹”变成“手中之竹”，就必须在客观世界找到可以作为形式、得以“栖身”的合适载体材料。众所周知，客观世界是物质的，物质材料是可以呈现形式并为人感知的唯一载体。此时，具象的“形”投射到物质上，就从具象转化为具体，完成了创作。物质材料又是多样化的，除去形式的构思，选择何种材料作为形式的载体，也是一种资源配置行为，也属于创造过程的一部分。送审稿“有形形式”这个表述可能意在强调，无论何种作品，都表现为一定的形式。要想获得著作权法的有效保护，必须是可以固定下来、可为人感知的一定形式，“形式”必须完成和物质载体的结合，呈现为“物质和形式”的统一，否则，实现保护存在技术障碍。弄清楚上述关系是表述的前提，至于如何表述，是可以设计的。本文建议：如果我国著作权法采用作品固定才予以保护的退步政策，就可以参考伯尔尼公约第二条第1款关于“文学和艺术作品”为“表现形式”的描述和第二条第2款关于“本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品除非以某种物质形式固定下来，否则不受保护”的规定来表述。但是，必须了解，固定不是获得《伯尔尼公约》保护的条件，而是公约的妥协，一个允许成员国国内法作例外规定的变通做法。这种做法是对公约的倒退，因此，国内法有关作品固定才予以保护的要求之效力不应当及于公约其他成员国的作品。也就是说，不可以拿对本国作者的作品的要求来要求外国作者的作品。按照公约，外国作者的作品无论固定与否，都应给予保护。如此一来，就会造成所谓的“超国民待遇”，反而造成对本国国民的不公平。美国就有这样的例子，美国版权法要求作品在其出版物上印上版权标记才获得著作权保护，但对公约其他成员国的国民就不得有此要求。（二）新增第四条和第五十条。对“不得滥用”的规定，以及对违反该规定的罚则规定之意见。有关“权利不得滥用”是民事法律的一项重要的一般原则，是作为民事权利法律的《著作权法》的应有之义。在一部旨在保护私权的民事单行法律中出现这样的规定，且意在着眼于行政规制，很是突兀，尤欠允当。第一、尽管人类社会建立了著作权制度，但在一个商品社会里，出版商处在资本和创作者之间，“店大欺客”永远是常态，而“客大欺店”的事极为罕见，难得有作者或权利人滥用权利的土壤。在我国著作权法近30年的实践中，“鲜有作者或著作权人滥用作者权行为的实例”就是明证，就如同30年时间里，民间文学艺术作品法律纠纷屈指可数的情况一样。有一法律原则为法律不管小事情，在著作权法中花费如此多的文字规定此事，不合法理，违反常理。第二、送审稿有关“权利滥用”的制度设计，违反“权利滥用”的基本法理。权利滥用，是指权利人的行为以损害他人或公共利益为目的，而非以自己牟利为目的的行为。第五十条所列举的情况，权利人的行为基本上都以牟利为目的。与民法上的“权利滥用”原则大相径庭。第三、现行著作权法，无禁止权利滥用规定，此前几稿草案中也未见提及。浏览他国著作权法，查阅著作权保护国际条约，也无相应规定。原因很简单，文学艺术、科学等作品，主要满足人类的知识层面的精神消费，任何作品都不可能成为生活方式的刚性需求，很难形成权利滥用的局面。当然，只要有需求，符合“特色”，我国也不是不可以规定。但是理由第一已经明确回答，我国经济社会实践并无此需求。第四、在我国，著作权人权利相对弱，权利保护欠缺，是短板。无视法律，侵犯著作权现象相对猖獗是问题的主要方面。修法的任务是取长补短，而不是刻意压制短板，客观上放纵长板。不当的放大不成问题的问题，无异于无病呻吟，或为全国县市遍设版权局、方便其行政执法设计场景。（三） 第五条。著作权法不保护的对象之（二）单纯事实消息。这个规定脱离实际，是对作品的认识局限于文字的老旧思维所致。随着技术发展，“单纯事实消息”的描述和表达手段，早已超出文字，其他如摄影、录音、录像、电影摄制、电视录制、手机拍摄、现场语言直播与录制后的转播、互联网线上直播......等，都可以作为描述单纯事实的手段。而这些描述手段，仅就某一特定事实而言，因受描述者的教育和训练背景、认知能力、理论水平、思想境界、专业眼光、道德情操、个人阅历、关注重点、政治立场、观察角度、即时情绪等等复杂因素的影响，不同记录者、描述者对同一客观事实的记录，其中既有相同的描述，也会有不同、甚至大相径庭的解读。这些记录，都不是举手之劳，一蹴而就，而是注入了描述者多方面的价值取向的。这些描述与解读往往互为表里，融成一体。这在描述自然、社会现象中是常态，不是个案。比如，报道海湾战争、中东乱相、伊拉克战争、反恐战争、自杀式爆炸、颜色革命、飓风海啸、环境恶化、武汉抗疫、欧美疫情，以及因美国黑人在警察执法中死亡而发生的骚乱事件......描述几乎没有雷同者，事实上各国媒体之间对这些极具新闻性的作品的商业性使用与传播，早就有成熟的交易习惯，都是有偿，甚至高价使用的。比如，CCTV和各国各地新闻机构，对视听新闻也采用商业手段，相互付费。而且，现行著作权法规定于90年代，参照40、50年前的70年代版的《伯尔尼公约》，时过境迁，早已不反映现实。送审稿的这一规定有点脱离实际，有必要认真调查研究，审时度势，重新设计。（四）第七条。对著作权管理机构扩大到县一级的建议。2010年修改著作权法时，曾在法制办提出的一稿意见中出现过，后经征求意见被否。否定的主要理由是，政府从中央到地方专设系统部门对著作权实行行政管理，不合法治。著作权属于私人财产（无论属于自然人、法人，非法人组织，乃至于国家），私权的归属依据法律；行使按照意思自治；营商行为根据契约；遇有法律纠纷可以通过协商、调解、仲裁、司法解决。其间有关著作权修订、政策制定、对外关系以及对著作权登记的管理，可以设立政府专业机构统一管理上述事务。各国一般通过在国家层面设立“版权局”“作者权局”之类的机构承担这些职能。此外，作为具体的著作权，纯属私权事务，并不需要政府部门管理，更没有哪个国家的地方政府设有这种机构。尽管中国著作权法诞生于计划经济时期，但除了国家版权局，并没有必要在省市自治区政府设置著作权管理部门，这已经被多年实践所证明。本送审稿的这一设计再次加码，无形中徒增3000多个“版权局”，而全世界一共才有100多个版权局。这种诉求，既荒唐，又滑稽，建议删除。（五）第八条。著作权集体管理是一项专门的制度，在著作权法中有必要规定其性质、法律地位和基本原则。现行法律的规定疏密有度，并无不妥，基本可行。新增内容手伸得太长、管得过细，过问了集体管理组织条例和章程的事。例如，要求收费和分配情况向社会公布，既规定得过细，又管得不当。相关情况本属于该组织和会员之间的内部事务，和公务员、公司职员、法官、教员、警察，以及各行各业人员的收入情况一样，是个人私权范围的事，是否向社会公布作者的收入，是他们的权利，不是义务，更不应当由著作权法做出规定。这种与著作权法调整对象和制度安排的巨细程度不匹配，既不系统实用、又不得当的新增内容，应当删除。建议相关问题放到著作权集体管理条例中，具体操作则可由集体管理组织章程规定。（六）第十二条。本条增加的第二款与第一款的规定逻辑上自相矛盾。对已有作品进行改编、翻译、注释、整理，属于再创作行为，需取得原作著作权人的许可。经再创作所完成的结果是演绎作品，该作品是一个新的、独立的作品，前款已经规定该再创作作品的著作权属于再创作人，也就是说，再创作作品的完整的著作权的权利由再创作人独自拥有，而不是与被演绎之前的原作著作权人共有。既然规定演绎者拥有完整的著作权，新增第二款中又做出否定前款的规定，要求使用该再创作作品，既要取得演绎者的许可，还要取得并不拥有此项权利的原作品的著作权人的许可，也就人们常常以讹传讹、所谓的“双重授权”，这是自相矛盾，是硬伤。除非第一款修改为，再创作的作品的著作权由原作著作权人和再创作作品的作者共同拥有，否则，第十二条不能这样设计。此外，这一规定的做法，无论在国外的著作权法中，还是国际条约中，都找不到类似的先例。（七）第十三条。现行法法条文第一款的功能是规定合作作品著作权归属。新增文字规定的是合作作品的权利行使，它拦腰截断，插在归属条款的中间，破坏了该款的系统性。建议调整顺序，把新增部分作为该条第三款，单独列出。（八）第十五条。根据中国音乐著作权协会的反映，由于对现行法十五条规定存在曲解，尤其是在实践中对该规定存在滥用，导致长期以来对原创音乐的词曲作者的权益造成严重伤害。比如，电影制片人请词曲作者为其电影创作主题音乐，法律上看，是约稿，付酬方式有两种，一种情况是，制片人向词曲作者支付的是稿费，他所获得的是限于该音乐作品在电影作品中使用的权利，将音乐作品与电影的其他部分合成为完整的电影作品、复制、发行、放映，以及在电视台播放等的权利。这是目前国内电影音乐的主要付酬方式。另一种是付版税，这种方式相对陌生，如果双方约定按版税付酬，则既可以按复制数量、或复制件的销售量付版税。此外，由于家庭影院的涌现，播放的数字之大，是惊人的。也可以按电影商业放映的收入的一定比例付酬，此外，互联网技术使得线上播放成为电影作品的重要的消费方式，这种放映也应当给音乐作品著作权人付版税。多年前，据谷建芬老师介绍，电视剧《三国演义》，中央电视台台长杨伟光出面邀请她创作主题曲，开出的稿费是2万元人民币，并称是给谷老师找了个“肥差”，谷老师也很满意。几年后，谷老师收到香港一家电视台40万元港币，被告知该台播放《三国演义》，这笔钱支付的是主题音乐作曲的表演权版税。总之，如果没有特别约定，无论固定稿酬，还是约定版税，电影、电视剧的制片人所获得的音乐作品的权利，仅限于对该电影、电视剧的使用之中。超出该电影、电视剧的使用，比如使用音乐作品制作唱片、制作卡通，在其他商业性演出中使用音乐作品，用音乐作品制作MTV，或用于卡拉OK......等等，无论何种方式，都要经过著作权人的许可。但是，实践中却容易走样。电影、电视剧制片人，通过一次性付酬，可以任意行使其授权以外的各种商业行为，现行法第十五条较为模糊的规定，给部分人以曲解法律和侵害音乐作品作者权利的可乘之机。这是一个漏洞。有鉴于此，应当借由法律修订之机，弥补缺失，做出配套规定，实现充分有效保障作者合法权利的功能。此次修订，改用“视听作品”概念，是进步。但在其他部分应当予以配套规定完善，以避免给扩大侵犯音乐作者权利的范围提供了可能。建议：法条须明确规定，强调约定行为是权利行使的首选。使用视听作品中各项要素，都应当明确约定使用的方式、授权的范围，没有约定而使用的是侵权行为；或者征求音乐词曲作者和电影、电视剧制作人的意见，参酌外国法律、国际条约，以及国际同行业惯例，做出合理安排。（九）第二十二条。之（六）建议限于“普通学校”，对那些名之曰“学校”的商业性培训机构，不宜赋予合理使用的权利；之（十一）是否考虑删除。我国是多民族国家，各民族法律地位平等，尤其国民个体人人平等，个体私权人人平等。一个是基本法的法律问题，一个是政策问题，把汉族个体国民的私权权利用于政府对其他民族优惠的政策的倾斜工具，道理上有疑问。（十）新增的第五十四条。这一内容显然是参照商标法而来。援引商标法，这条规定看来最容易通过。但是，它的问题也最大。这一规定兹事体大，看似在加强主管部门对侵权行为的执法权力，实则会涉及企业、社会组织、公民个人的财产权进而人身权等宪法基本权利，恐怕与法治不合。国家在其漫长的历史演进中，最终把立法、行政、司法权力集于一身的王权，改为设立独立的机构分别行使，其优越性妇孺皆知，这无疑是国家建设，也是人类文明的巨大进步。《民法典》的颁布说明，私权利是市民社会的事务，必须遵照意思自治和司法决讼的法治原则。我国有关职能部门却反其道而为之，总想要把归于司法的权力夺到本部门。法律学专业的入门常识是，法律是由国家强制力保障的行为规则。古今中外，无数的事实告诉人们，没有强制力保障，法律不过是一只空麻袋，立不起来的。即便这次改法通过这一规定，随着公民、企业法律知识和法治意识的提高，怕也越来越难以实行。司法、执法是一件十分专业，十分严肃的国家级别的大事，直接影响国家的公信力，决不可轻率而为之。在知识产权领域，有的地方，对没有系统法律知识训练的转业人员培训四、五天，就颁发给行政执法证，上街去知识产权执法。没有强制手段，就没有执法能力。如果做点调查，了解一下近些年来商标法、专利法地方行政执法类似规定在实践中的尴尬，就可以明白这个道理。法治是一种基础的、全局的、长远的、战略性的安排，是让国家长治久安的治国良策，且是现代国家的基础设施。执法是何等严肃的事情，个别职能部门仅凭善良愿望，急于求成，而不顾理性，很可能为一时的得失而动摇法治的根本。望认真考虑。二零二零年六月十六日
13910160652
ciplawyer@163.com
点击关闭