被诉侵权外观设计的评价报告对近似认定是否具有参考价值

部分制造商出于防御的目的申请外观设计专利，认为只要申请的外观设计专利得到授权，就可以保护自己制造的专利产品免受被他人起诉侵权的风险。但对于外观设计专利而言，还存在外观设计专利权评价报告这一法律文书，会将被评价的外观设计与现有设计相互比较然后得到结论，假如评价报告认为未发现不能授予专利权的情况，是否意味着实施该外观设计的专利产品，与评价报告中的比对设计均不构成近似，从而不落入评价报告中任一比对设计的保护范围呢？

专利法实行至今，制造商已经大概了解专利的功能和作用，并围绕专利法构筑自己的知识产权贸易壁垒，将自己的产品设计向国家知识产权局申请授予外观设计专利权，据以获得保护。部分制造商还出于防御的目的申请外观设计专利，认为只要申请的外观设计专利得到授权，就可以保护自己制造的专利产品免受被他人起诉侵权的风险。

虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条[1]（以下简称为“二十三条”）中否定了这种抗辩，但该法律规范否定的是在后专利权的授予本身不会降低专利产品的风险。对于外观设计专利而言，还存在外观设计专利权评价报告这一法律文书，会将被评价的外观设计与现有设计相互比较然后得到结论。假如评价报告认为未发现不能授予专利权的情况，是否意味着实施该外观设计的专利产品，与评价报告中的比对设计均不构成近似，从而不落入评价报告中任一比对设计的保护范围呢？

一、裁判情况介绍

笔者尝试针对被告提交被诉侵权外观设计方案的评价报告，然后主张与涉案外观专利不近似的相关案例。法院在裁判文书中展示了三种态度，一是没有对评价报告的参考价值予以评价的，如（2017）粤73民初2628号、（2016）浙03民初370号及其二审（2017）浙民终22号，最终被诉侵权是否落入保护范围的结论与评价报告结论相对应；二是引用二十三条不予参考的，如（2016）粤73民初2237号[2]、（2021）粤民终236号，或如（2018）粤民终2240号认为不是判定被诉侵权产品是否构成侵权的依据；三是在被告提交的评价报告中，使用了涉案专利作为对比设计，而被法院参考，如（2020）粤73民初4799号。据笔者检索的结果看，第三种态度属于少数。

如前所述，二十三条排斥的只是在后专利的授权据以对抗在先专利，法院的第二种态度，在笔者看来过于简单粗暴。然而在后专利的评价报告，如果正好出现了涉案外观设计作为对比设计，是否可以参考甚至作为比对结论的依据？笔者认为，应该从授权条件及侵权认定的标准着手，如果标准完全相同，则第三种态度才是正确的；如果标准有重合之处，那应当具有一定的参考意义，但不能作为依据使用，如（2018）粤民终2240号一案中专利权人所主张之看法。

二、授权比对与侵权比对标准的异同

前文已经有所阐述，讨论的条件，设置有被告提交的评价报告以涉案专利外观设计作为对比设计的条件。因此，在比对对象方面的相同，毋须多言，只需要讨论比对标准、时间点基准即可。

外观设计专利的授权标准见于专利法第二十三条。其中第一款要求授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；第二款要求授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；第三款要求不与他人合法权益冲突。《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第十七条第一款规定：外观设计与相同或者相近种类产品的一项现有设计相比，整体视觉效果相同或者属于仅具有局部细微区别等实质相同的情形的，人民法院应当认定其构成专利法第二十三条第一款规定的“属于现有设计”。第二款规定：除前款规定的情形外，外观设计与相同或者相近种类产品的一项现有设计相比，二者的区别对整体视觉效果不具有显著影响的，人民法院应当认定其不具有专利法第二十三条第二款规定的“明显区别”。假如侵害外观设计专利权纠纷中，被告提交的在后专利评价报告，称未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，根据上述司法解释，意即在后专利与涉案专利相比，整体视觉效果上否定相同、仅具有局部细微区别等实质相同，二者的区别对整体视觉效果不具有显著影响的情形，对应上述司法解释第一、第二款的要求。

外观设计的侵权认定标准见于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”由此可见，外观设计侵权的比对对象是被诉侵权外观设计与涉案专利之间进行的比对。因此，与外观设计专利授权标准比较，重合之处只可能是根据二十三条第一款不属于现有设计的比较，或二十三条第二款中与一项外观设计比较的情况。字面上，比对的标准是“相同或者近似”。

因此，比对标准上，笔者认为还应当从具体规则考察“相同、实质相同、不具备显著影响”与“相同或者近似”是否为相同标准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条对被诉侵权外观设计与涉案专利相同或者近似标准考量因素作出规定，其中第三款规定：被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。也就是说，相同或者近似，其标准，是整体视觉上“无差异”或者“无实质性差异”。笔者认为，“无实质性差异”的文字含义本身，也表明侵权比对的标准与授权比对的标准——不存在“不具备显著影响”，二者是相同含义的。

最高人民法院在侵害外观设计专利权纠纷的裁判文书中使用了前述授权比对标准中“显著影响”的词语，也印证了这一点。比如指导案例85号“除喷头出水面形状这一设计特征之外，喷头及其各面过渡的形状、喷头宽度与手柄直径的比例等设计特征也对产品整体视觉效果产生显著影响”，公报案例（2013）民申字第29号“区别特征1对整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权产品与涉案外观设计专利既不相同也不近似”，距本人撰稿之日较接近的裁判文书（2021）最高法民申47号“上述差异均属于细节方面的差异，对二者的整体视觉效果并不产生显著影响”，均展现于被诉侵权外观设计与涉案专利之间作出比对的判词中，印证了笔者上述观点。即，评价报告中采用的授权比对标准，跟侵害外观设计专利权纠纷中，侵权比对标准二者是相同含义的。

三、授权比对与侵权比对时间点的异同

参见上文引用的《专利法》第二十三条第一、二款，以及第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”由此可见，授权比对的时间点基准，是申请日。结合上文提及的，被告提交的被诉侵权外观设计评价报告，评价报告作出比对结论的时间点基准为被诉侵权外观设计的专利申请日。

侵权比对的时间点，同样可以根据相关法律规范确定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间……”由此可见，设计空间上，侵权比对考虑的时间点，考虑的是“侵权行为发生时”。当然，明确了侵权比对中考量的时间点，也仅针对了设计空间这一方面，比如涉案专利某一特征是否为惯常设计/常见设计，考量的时间点则没有提及。但设计空间这一方面，笔者认为属于比较重要的考量因素。

在被告提交了被诉侵权外观设计评价报告的情况下，评价报告考量的时间点，虽然未必与被诉侵权行为发生之日，即被诉侵权产品制造、销售、许诺销售行为的时间点相同，但一般情况下，不但晚于涉案专利的申请日，还更接近上述被诉侵权行为起始日的时间。

四、小结

综合上述分析发现，被告提交的被诉侵权外观设计评价报告，假如使用了涉案专利外观设计作为对比设计，那么，比对对象是相同的，比对标准是相同的，比对的时间点是一般情况下略有不同，但具备参考意义的。因此，笔者更赞同第三种裁判观点的看法，认可被诉侵权外观设计评价报告的参考意义，如前所述，第二种观点适用二十三条直接不予参考，过于简单粗暴，没有细致分析评价报告的依据，以及对授权条件的分析和逻辑。

注释：

[1]被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

[2]二审撤回上诉。