“微信”域名案：域名转让等同于全新注册？

日期：2016-04-20 来源：作者：汪正浏览量：

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　　关于“微信”域名案，知产力于2016年2月刊发了笔者的两篇文章《“微信”域名案裁决：你看懂了吗？》①、《“微信”域名案：腾讯为啥首选香港仲裁？》②，对该案基本案情及背景进行了介绍。笔者认为，“微信”域名案最核心的争论焦点就在于：争议域名的“转让”是否应当认定为独立于初始注册的“全新注册”，即，域名转让是否等同于全新注册。本文拟针对该问题进一步进行纯粹的学术讨论，供各位同行参考。

　　一、“微信”域名案专家组裁决：多数意见及少数意见

　　针对域名转让是否等同于全新注册这一问题，“微信”域名案专家组形成截然相反的多数意见和少数意见。

　　专家组多数意见认为：被投诉人受让争议域名的时间（2015年）应被视为登记/注册域名的时间，作为新的域名注册，被投诉人注册域名时间（笔者注：争议域名转让给被投诉人的时间2015年）并未早于投诉人商标注册时间（2011年）。专家组裁决引用了《WIPO关于WIPO专家组针对部分UDRP问题的意见概述》（WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions，简称《WIPO意见》）第一版第3.7条以及WIPO第 D2004-0230号、第D2004-0338号、第D2006-0964号、第D2007-0062号等在先案件的专家组裁决。在此基础上，专家组多数意见认为：证据显示，被投诉人是明知投诉人的商标而重新注册（笔者注：专家组使用“重新注册”字样来替代“转让”）争议域名，从而构成恶意注册。总结归纳专家组多数意见，主要有以下四个方面的理由。

　　第一，《WIPO意见（第一版）》第3.7条概述已经表明WIPO专家关于域名转让等同于全新注册及其时间节点的一致意见。“微信”域名案专家组多数意见引用《WIPO意见》第3.7条及其引用的案例指出，WIPO专家的一致性意见是：域名续展并不等同于可以认定恶意意义上的注册；但是，域名向第三方转让则等同于域名的全新注册，前提是恶意注册的认定时间节点需限定在当前域名持有人获得该域名的时间节点。

　　第二，域名先前持有人的善意注册并不免除域名后续转让的进一步审查。第D2007-0062号案专家组引用第 D2004-0230号案专家组裁决指出：如果被投诉人辩称争议域名的先前持有人的善意注册免除了后续取得该争议域名的进一步审查（further scrutiny），那么被投诉人根本性地错误理解了《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，简称《UDRP政策》）及其目的。《UDRP政策》终极目的（overriding objective）在于抑制域名持有人为搭乘他人商标的声誉寻求牟利而恶意注册域名（abusive registration）。

　　第三，善意的初始注册带来的权益具有一定期限的限制。第D2007-0062号案专家组引用第D2004-0338号案专家组裁决认为：基于《UDRP政策》的目的进行考量，域名的续展并不等同于域名的“注册”，因而，注册域名时并无恶意但后续使用时具有恶意的被投诉人应当排除在规制范围之外；但是，善意的初始注册带来的权益（benefit）不能没有期限，即，在初始注册期限已经届满很长一段时间后，争议域名所有权或“持有状态”的继承者（successors in title and successors in “possession”）不再受到保护。

　　第四，域名受让方应尽到一定程度善意的勤勉义务。第D2007-0062号案引用第D2006-0964号案专家组裁决指出：《UDRP政策》第2条明确要求域名持有人应尽到一定程度善意的勤勉义务（some good faith effort），以避免注册和使用与商标有关的域名可能违反《UDRP政策》。同时，第D2007-0062号案专家组认为：本案被投诉人未能证明其在注册和使用该争议域名之前已经排查过是否有第三方权利的存在。本案被投诉人不能仅基于先前持有人对争议域名的善意注册，而不提供更多的证据证明被投诉人对该争议域名享有权利或者合法利益（rights or legitimate interests）。在被投诉人未能尽到一定程度善意的勤勉义务以避免注册和使用与他人商标有关的域名可能违反《UDRP政策》的情况下，被投诉人亦不能基于其是对先前持有人使用该争议域名的延续而主张其对该争议域名享有合法权利。

　　专家组少数意见则认为：《WIPO意见》或专家组裁决先例将“转让”认定为“新注册”是有条件的，即争议域名的注册存在明显恶意（例如将他人驰名商标或商号注册为域名，而被投诉人简单以“转让”对抗投诉人“不享有合法权益”或“注册恶意”的主张）。笔者理解，专家组少数意见认为：如果域名初始注册恶意，那么域名的后续转让并不改变恶意的性质，在此情况下的“转让”才应视为“新注册”。

　　针对上述专家组裁决，一方面，专家组多数意见似乎尚不足以让人完全理解；另一方面，专家组少数意见似乎并未构成实质性的、有针对性的反驳理由。笔者认为：第一，可能是因为持多数意见的专家偏重于判例法，所以未进行进一步说理。公开的《WIPO意见》也仅仅是结论性概述，并未涉及具体内容及内在逻辑。尽管《UDRP政策》字面上的内容不难理解，而关于《UDRP政策》基本原则及宗旨等上位概念的讨论则很少。因此，“微信”域名案专家组多数意见似乎尚不足以让人完全理解。第二，争议域名转让可分为两种情形。第一种情形，域名初始注册为善意，后续发生转让；第二种情形，域名初始注册为恶意，后续发生转让。初始注册与后续转让的关系，类似于源与流、源头与支流的关系。源头不清洁，支流一般也受污染。当然，还存在支流处建立大坝进行截流、改道、净化的可能和特例。“微信”域名案专家组多数意见讨论更多的是第一种情形；而专家组少数意见则认为，域名转让等同于全新注册仅适用于第二种情形（域名初始注册为恶意，后续发生转让）。可见，专家组多数意见针对的第一种情形与专家组少数意见针对的第二种情形并没有形成交集或位于同一平台，因此，专家组少数意见似乎并未构成实质性的、有针对性的反驳理由。正因为如此，笔者认为：非常有必要对《WIPO意见》的具体内容及内在逻辑和《UDRP政策》的基本原则及宗旨进行深入探讨。

　　二、《WIPO意见》第3.7条：具体内容及内在逻辑

　　《WIPO意见》第一版及第二版第3.7条讨论的题目是“域名续展是否等同于（amount to）认定恶意注册意义上（for the purposes of determining whether the domain name was registered in bad faith）的注册？”笔者理解：《WIPO意见》第3.7条从以下五个方面对“域名转让等同于全新注册”这一问题进行了概述。

　　第一，总的结论：域名转让等同于全新注册及认定恶意注册的时间节点。《WIPO意见》第一版及第二版第3.7条第2段均概述：“域名转让给第三方，等同于全新注册。（The transfer of a domain name to a third party does amount to a new registration.）”“域名的恶意注册通常必须发生在域名当前持有人获得该域名的时间节点。（Registration in bad faith must normally occur at the time the current registrant took possession of the domain name.）”相比《WIPO意见》第一版，《WIPO意见》第二版的唯一不同之处在于增加了“通常”一词。笔者认为：上述概述第一句（域名转让等同于全新注册）针对的是《UDRP政策》第4a(ii)项。换言之，第4a(ii)项规定的他人商标权的时间节点系域名当前持有人受让争议域名的时间节点。第二句（认定恶意注册的时间节点）针对的是《UDRP政策》第4a(iii)项。“域名当前持有人获得该域名的时间节点”包含两个方面的含义：一方面，在该时间节点前（包含域名初始注册时）域名当前持有人不可能知晓他人在先商标权，但是域名当前持有人受让域名时应当知晓或实际知晓，则认定第4a(ii)项和第4a(iii)项规定的全新注册及恶意注册的时间节点确定在域名当前持有人获得该域名的日期。另一方面，域名当前持有人即便在受让域名的时间节点之前某段时期内并不享有第4a(ii)项的权利或合法利益，但是在受让域名的日期享有权利或合法利益，则一般应认定为域名当前持有人享有第4a(ii)项规定的权益且并非第4a(iii)项规定的恶意注册。

　　第二，隐私保护机构或代理服务机构的变动：在特定情形下可构成域名全新注册。《WIPO意见》第二版第3.7条第2段概述：“已注册域名从一个隐私保护机构或代理服务机构（one privacy or proxy service）变动到另一个隐私保护或代理服务机构，在特定情形下可构成域名全新注册的证据。”笔者理解：正常的隐私保护确实可以避免一些无谓的骚扰，单纯的隐私保护机构的变动也不应构成域名的全新注册。但是，结合其他特定情形（比如，争议域名被用来实施侵权行为而变更隐私保护机构或实行隐私保护），则可以合理推断域名持有人变更隐私保护机构或实行隐私保护的目的是故意掩盖侵权主体的身份，逃避侵权责任，甚至故意躲避、拖延被侵权人可能采取的法律措施（比如，因为域名持有人变更隐私保护机构或实行隐私保护而导致被侵权人无法向域名持有人正常发送律师函等）。事实上，“微信”域名案裁决（第15页倒数第二段）认为：亦有证据显示，于2011年1月22日，争议域名的管理联系人（Administrative Contact）及持有人联系信息（Registrant Contact Information）都被改为隐私保护（Privacy Service），来隐藏域名持有人的身份。同时争议域名的网页截图，2011年显示出的中文名是“威信”而至2014年4月11日的截图，才改为“微信”。笔者理解：争议域名的使用涉嫌侵犯腾讯公司及其关联公司商标权且争议域名进行了隐私保护这一情节，应该是“微信”域名案专家组多数意见认定争议域名系全新注册且系恶意注册的考量因素之一。

　　第三，实际控制人：考量域名转让是否构成全新注册的重要因素。《WIPO意见》第二版第3.7条第2段概述：“专家组已经倾向性地认为：当证据清晰地表明已经形成完整证据链（evidence clearly establishes an unbroken chain）证明该域名由单一主体（a single entity）持有或同属真实的企业集团（within a genuine conglomerate）持有时，或者可以明确确定域名查询数据库（registration data）的任何改动并非意图掩盖隐名持有人（an underlying owner）的身份以阻碍与域名注册或使用有关的责任考量（assessment of liability）时，域名注册信息数据库（WhoIs registrant data）的正式改动并不必然被认定为构成全新注册。”笔者理解：考量域名转让是否构成全新注册的重要因素是域名的实际控制人。域名的实际控制人分为两种情形：关联主体（单一主体持有或同属真实的企业集团持有）和隐名持有人。关联主体比较容易理解。对于隐名持有人，笔者理解，其实质是一种隐名代理关系，比如，域名实际控制人的联系邮箱、地址、机构名称变更为其指定、授权的代理人、代理机构的联系邮箱、地址、机构名称。在“微信”域名案中，现有的公开资料并未显示被投诉人已经从上述方面举证证明争议域名发生转让实质上是由关联主体（单一主体或同属真实的企业集团）持有，或同一隐名持有人的名义变更，或争议域名并非实质改变了实际控制人或实际控制状态。或许，这是被投诉人在后续法律程序中有可能考虑的一个主张策略和举证方向。

　　第四，大量购买域名且实际控制权一并转移：通常构成全新注册。《WIPO意见》第二版第3.7条第4段概述：“如一方向另一方购买组合系列（portfolio）域名或购买批量（batch）域名，且域名控制权一并转移（consistent with the change in control over the names），则通常被视为《UDRP政策》意义上的全新注册。与此相对应，域名购买方的相关意图应以其取得上述组合系列域名或批量购买域名的日期为评估节点。”笔者理解：上述第4段概述中的“域名控制权一并转移”的情形有别于《WIPO意见》第二版第3.7条第2段概述规定的实际控制人和实际控制权保持不变的情形，从而排除了域名关联交易的可能性。上述第4段概述针对的是大规模抢注域名的行为，包括购买组合系列域名和购买批量域名两个方面。所谓组合系列域名，即，域名的识别部分由核心识别部分和一系列的其它识别部分组成，比如weixin001.com、weixin002.com、weixin-china.com、weixin-cn.com等。所谓批量购买域名，即，同时购买不同的商标对应的不同域名，比如weixin-china.com、weixin-cn.com、ABC-china.com、ABC-cn.com等。笔者理解：上述第4段概述的依据在于,域名体系的宗旨是促进域名的使用以体现域名的价值，而非通过域名倒手买卖而获利，更非囤积居奇、待价而沽。在“微信”域名案中，现有的公开资料并未显示被投诉人具有大量购买域名且实际控制权一并转移的情形。当然，从理论上讲，投诉人在后续法律程序中仍然可能尝试利用“微信”域名案中投诉人已经使用过的Domain Tools等工具继续举证证明。

　　第五，域名续展在特定情形下构成全新注册：域名转让类比续展更是如此。《WIPO意见》第二版第3.7条第2段概述：“仅仅对域名进行的续展，通常并不被认定恶意注册意义上的全新域名注册。”（A mere renewal of a domain name has not generally been treated as a new registration for the purpose of assessing bad faith.）但是，《WIPO意见》第二版第3.7条第3段概述：“《UDRP政策》第2条明确提及，已注册域名续展时（at the time of renewal）需要做出陈述保证。鉴于此（还包括其它基础），一小部分专家组成员开始在某些特定情形下将域名续展视为全新注册。上述特定情形主要包括：域名持有人在对该域名进行续展之前改变了域名的使用用途；这种使用等同于典型的域名抢注（amounts to textbook cybersquatting）；且在上述情形下，域名持有人仍然续展域名，其意图在于利用域名包含投诉人的商标这一情况而从中获利。”笔者认为，《WIPO意见》上述概述的内在逻辑在于：特定情形下的域名续展尚且如此，特定情形下（比如，改变域名的原有使用用途，且受让域名的目的在于不正当利用他人商标商誉）的域名转让更应视为全新注册。

　　三、《UDRP政策》：基本原则及宗旨

　　针对“域名转让等同于全新注册”这一问题，前文已经归纳总结了“微信”域名案专家组裁决多数意见的理由，并分析了《WIPO意见》第3.7条的具体内容及内在逻辑。在此基础上，笔者认为：针对包括.COM等在内的通用顶级域名争议，专家组裁决及《WIPO意见》最基本的依据最终需要回归《UDRP政策》，而“域名转让等同于全新注册”则体现了《UDRP政策》的基本原则及宗旨。“域名转让等同于全新注册”，有利于打击和遏制违反诚实信用原则的域名抢注行为，有利于保护特定情形下善意的、享有合法权益的域名持有人，有利于保障正常域名交易的安全。此外，“域名转让等同于全新注册”还体现了《UDRP政策》规制的通用顶级域名注册、争议解决体系的契约属性和私权属性。

　　第一，“域名转让等同于全新注册”，有利于打击和遏制违反诚实信用原则的域名抢注行为。

　　首先，《UDRP政策》全文都似乎找不到明确规制域名转让的条款。但是，对域名转让的规制应该可以从《UDRP政策》第2条规定的诚实信用原则中找到依据。《UDRP政策》第2条“域名持有人的陈述责任”规定：域名持有人申请注册（apply to register）某一域名或要求域名注册商保留（maintain）或续展（renew）某一域名注册时，即向域名注册商陈述并保证：（a）域名持有人注册协议（Registration Agreement）中所作的陈述是完整的和准确的；（b）就域名持有人所知，域名的注册（registration）将不会侵害或妨碍任何第三方的权益；（c）该域名的注册（registration）并非出于某种不法目的；以及（d）域名持有人不会在明知违反有关可适用的法律或法规的情况下使用该域名。域名持有人有责任判断其域名注册行为（registration）是否侵害或妨碍他人权益。笔者理解：《UDRP政策》第2条规定包含域名“注册协议”、“注册”、“注册行为”等字样，其核心都是“注册”，涵盖“申请注册”、“保留”和“续展”三种类型。其中，“保留”一词应当包括转让和受让在内。从本质上讲，《UDRP政策》第2条规定的是域名注册、使用的诚实信用原则。具体而言，域名持有人应当合理避让他人权益，并应当尽到一定程度善意的勤勉义务。就我国目前现实情况而言，知识产权及知识产权保护不断“创新”的同时，侵犯知识产权的手段和形式也在不断“推陈出新”，挑战裁判者智商的尺度也越来越大。所谓“道高一尺，魔高一丈”。诚实信用原则乃《民法通则》规定的“帝王原则”，具有根本性的指导意义。无论是通过《UDRP政策》第2条的解读，还是对我国现实法律需求的有效回应，诚实信用原则都是题中应有之义。

　　其次，《UDRP政策》的宗旨之一是解决域名与商标之间的冲突，而解决二者冲突的基本原则就是诚实信用原则。从某种意义上讲，域名具有唯一性，而商标则具有多元性。第一，通用顶级域名没有地域性，商标则具有地域性。正如“微信”域名案裁决认为，《WIPO意见》第1.1条指出：投诉人是否享有民事权益，与商标的注册地点 (location) 是无关的，在商标注册后投诉人即享有民事权益。换言之，不同法域存在的商标均有可能被引用以针对通用顶级域名主张权利。第二，域名本身无法区分商品、服务和类别，即，域名注册时无需与商品、服务项目建立联系，注册后则可能用来与《类似商品和服务区分表》中45个类别的任一商品、服务项目建立联系。而商标则天然总是与特定的、确定的类别及商品、服务项目对应。《WIPO意见》第3.7条为何对“域名转让等同于全新注册”规定得如此细致、如此严格？为何不仅在逻辑上层层细化，而且在文字上“不厌其烦”地“重复”？其根本原因可能就在于最大范围地解决域名与商标之间的冲突，同时，也是最重要的，最大程度地体现《UDRP政策》规定的诚实信用原则。正是由于域名的唯一性与商标的多元性存在冲突，因此需要设置《UDRP政策》这一制度进行协调和调整。《UDRP政策》协调二者之间冲突的基本原则就是域名持有人需秉承诚实信用原则对他人商标权进行合理避让。诚实信用原则是民法领域的“帝王条款”，更是知识产权领域的“帝王条款”和基本的价值导向。部分知识产权体系健全、发达的国家和地区极为重视、尊重诚实信用原则，侵犯他人知识产权导致的后果非常严重，通常是侵权人血本无归、倾家荡产，甚至信用污点伴随终身。而在中国的部分案件中，侵犯他人知识产权导致的结果，尤其是涉及知识产权权属的确权纠纷，通常就是侵权人（“偷权人”）此次偷盗他人知识产权（“偷知”）的行为以失败告终而已。因此，“偷权”、“偷知”似乎成本不高且成功性不低。笔者认为：知识产权保护要达到潜在的“偷权人”不能“偷”、不敢“偷”、不愿“偷”的境界和水平，强调诚实信用原则肯定是一剂不可或缺的良方。

　　第二，“域名转让等同于全新注册”，有利于保护特定情形下善意的、享有合法权益的域名持有人。

　　“域名转让等同于全新注册”具有双重作用：一方面，如前所述，有利于打击和遏制违反诚实信用原则的域名抢注行为；另一方面，有利于保护特定情形下善意的、享有合法权益的域名持有人。比如，争议域名系初始注册人恶意抢注A主体的在先商标为通用顶级域名。后，争议域名转让给善意且同样享有在先商标权利的B主体。A主体和B主体存在以下情形：（1）在同一法域内分别拥有不相同、不类似商品、服务上相同或近似商标的在先注册商标；（2）在同一法域内分别拥有相同或类似商品、服务上相同或近似商标的未注册的在先使用商标；或者（3）在不同法域内分别拥有相同或类似商品、服务上的相同或近似的在先注册商标。在上述情形下，根据“域名转让等同于全新注册”，B主体作为受让人受让争议域名形成全新注册；而A主体则无法主张B主体将争议域名转移至A主体，因为B主体针对争议域名也拥有在先商标权利。

　　商标司法实践中也出现过类似情形。比如，A主体基于2001年《商标法》第三十一条后半段规定的恶意抢注其在先使用的未注册商标针对被异议商标提出异议。后，被异议商标转让给B主体。B主体的商标在被异议商标申请日期之前已经具有一定知名度，且B主体商标的在先使用先于A主体的在先使用。在此情况下，是否适用2001年《商标法》第三十一条后半段规定？在“高原安及图”案中，北京市高级人民法院认定：对于多人均已在相同或类似商品上使用的未注册商标，原则上先申请注册者获得商标专用权，但先申请注册的商标如果确系抢注他人在先使用并有一定影响的商标的，可以驳回其注册申请或者不予核准其注册。对于多人均在相同或类似商品上使用并已产生一定影响的未注册商标被他人恶意抢注的，该未注册商标之任一实际使用人均可依法针对该他人提出合法主张。该他人将其在先注册的商标依法转让给部分实际使用人的，且该部分实际使用人对该未注册商标的使用早于其他实际使用人，或者该部分实际使用人受让该商标具有其他正当理由的，则该部分实际使用人将因合法受让该商标而成为商标注册人，其合法受让的商标不得依据其他实际使用人主张构成抢注其在先使用并有一定影响的商标而驳回其注册申请或者不予核准其注册。在被异议商标申请注册前，被异议商标受让人已经在第5类药品商品上使用“高原安”商标并产生了一定影响，异议人也已经在第3类保健品等商品上使用“高原安”商标并产生了一定影响，但从使用时间上看被异议商标受让人早于异议人使用“高原安”商标，从使用商品上看被异议商标受让人一开始就是在药品等商品上使用“高原安”商标，而异议人一开始却是在保健品等商品上使用“高原安”商标，而且在异议人在保健品等商品上使用“高原安”商标之前，被异议商标受让人在药品等商品上使用的“高原安”商标就已经具有一定影响。对于异议人和被异议商标受让人来说，在未申请注册前“高原安”商标仅系其未注册商标，任何一方要取得“高原安”商标的专有权，均应依法申请注册。商标注册申请人资格的取得既可以基于提出商标注册申请的事实，也可以基于合同约定的受让取得行为。本案被异议商标系在第5类人用药、药用胶囊等商品上申请注册的商标，虽然异议人在被异议商标申请注册前在第3类保健品等商品上已经使用“高原安”商标并具有一定影响，但被异议商标受让人却在异议人在第3类保健品等商品上使用“高原安”商标之前，就已经在第5类药品商品上实际使用了“高原安”商标并产生了一定影响，且被异议商标的原注册申请人系被异议商标受让人的职工，被异议商标受让人受让被异议商标并无违法情形且具有正当理由，故被异议商标受让人因受让被异议商标成为其商标注册人，其申请注册被异议商标并未构成对异议人在先使用并具有一定影响商标的抢注。①

　　对于上述“高原安”案，北京市高级人民法院的刘晓军法官撰文认为：从司法实践已经确立的规则来看，只要被异议商标在注册申请时构成2001年《商标法》第三十一条后半段规定的恶意抢注，即便被异议商标系合法转让也难以阻止异议理由的成立。“高原安及图”案的意义在于为上述规则确立了一种例外情形，即如果被异议商标的受让人与异议人都是被异议商标的在先使用人，而且被异议商标的受让人对被异议商标的使用早于异议人对被异议商标的使用，甚至在异议人使用被异议商标之前被异议商标的受让人对被异议商标的使用就已经构成2001年《商标法》第三十一条后半段规定的恶意抢注，则被异议商标的受让人合法受让的被异议商标相对于异议人在先使用的商标来说不构成2001年《商标法》第三十一条后半段规定的恶意抢注。②

　　笔者理解：域名、商标的初始注册与后续转让，类似于源与流、源头与支流的关系。源头不清洁，支流一般也受污染。当然，还存在支流处建立大坝进行截流、改道、净化的可能和特例。“域名转让等同于全新注册”实现的功能就是支流处大坝截流、改道、净化，此项类似于调节阀的功能有利于保护特定情形下善意的、享有合法权益的域名持有人。

　　第三，“域名转让等同于全新注册”，有利于保障正常域名交易的安全。

　　“微信”域名案之所以广受关注，不仅因为腾讯公司及其“微信”商标、产品及服务的知名度，而且因为2015年腾讯公司涉及《商标法》第十条第一款第（八）项“不良影响”条款的“微信”商标行政确权案，更因为该争议域名可能涉及3,000万人民币的“投资”。关于weixin.com域名，早就有媒体报道：2015年4月13日，weixin.com域名当天交易，成交价格达到了8位数，可能在3,000万元人民币左右。此外，根据媒体报道：2015年2月，奇虎360斥资1,700万美元（约合人民币1.1亿元）购买360.com域名；2011年，Facebook斥资850万美元购买FB.com域名。2014年，媒体还盘点出国内10大“天价域名”。笔者根据媒体报道，整理出金额较大的域名交易（图表如下）。（笔者注：媒体报道中关于域名购买这一事实、买家、购买价格的真实性均无法确定，笔者对此信息的真实性不承担任何责任。）

　　那么，接下来的问题就是：“域名转让等同于全新注册”的做法能否保证域名受让人的交易安全？有人对此存在很大质疑。笔者认为，这种质疑大可不必，因为《UDRP政策》第4a条规定通用顶级域名投诉的三个要件必须同时满足，缺一不可：（i）争议域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似；且（ii）被投诉人对争议域名并不享有权利或合法利益；且（iii）被投诉人对该域名的注册和使用具有恶意。

　　首先，如果域名的识别部分过于简单，无法达到商标法规定的获得商标注册的要求，那么第一个要件并未满足。其次，如果域名受让人享有商标等权利或合法权益，那么第二个要件并未满足。最后，如果域名受让人将受让域名持续使用在原有业务范围或者具有合理解释，并无不正当利用他人商誉的主观恶意，那么第三个要件也未满足。从现实情况来看，域名初始注册人潜在性地存在侵犯他人商标权（比如，不同法域、不同类别）的可能性，而域名受让人可能在合理范围内无从知晓上述情况或很难知晓。在此情形下，也正是因为基于“域名转让等同于全新注册”的做法，从而保障正常的域名交易更加安全。

　　就“微信”域名案而言，正如专家组裁决所述，根据Domain Tools, LLC及The Way Back Machine取得的域名报告，最初的注册人为Hai Shen Yang，之后注册人多次变更：2007年Ye Xu Jian，2009年Sun Li Jiao，2010年Tongbo Technology Co., Ltd.，2011年Zhu Fang，2015年4月Sun Li Bin，2015年6月Li Zhu，最后转至被投诉人Li Ming。假设“微信”域名案存在以下情形，而非该案中基于证据呈现出来的法律事实，那么，专家组的裁决可能是另一种结果，即，争议域名受让人进行的交易应该是安全的。

　　第一种情形，假设争议域名现持有人Li Ming的前手Zhu Fang及其他前手在腾讯公司推出“微信”产品和服务（2011年初）之前受让域名。在此情形下，上述前手的域名转让时间（视为全新注册时间）早于腾讯公司的商标权形成时间。因此，即便腾讯公司针对上述前手提起域名争议投诉，第一个要件也并未满足。此外，如果争议域名建立的网站使用“威信”知识产权字样，由于域名注册人并无恶意，因此第三个要件也未满足。换言之，在此假设情形下的域名转让应当属于比较安全的。

　　第二种情形，假设争议域名现持有人Li Ming的前手Zhu Fang、Sun Li Bin及Li Zhu在腾讯公司推出“微信”产品和服务（2011年初）之后至2015年期间受让争议域名。在此情形下，根据“域名转让等同于全新注册”的做法，上述前手的域名转让时间（视为全新注册时间）晚于腾讯公司的商标权形成时间。因此，第一个要件中的在先注册商标部分已经满足。但是，如果争议域名的使用与腾讯公司“微信”商标及业务无关，而仅仅沿用原来的“威信”知识产权服务，则第三个要件并不满足（第一个要件中的“商标相同或混淆性相似”部分可能也不满足）。第二个要件也未满足，因为上述前手可能对“威信”字样享有合法权益，而争议域名中的“weixin”可视为“威信”的拼音。在此情形下，即便腾讯公司投诉，其投诉也应当得不到支持，域名转让交易也是安全的。换言之，在此假设情形下，即便第一个要件及第二个要件均满足，第三个要件也无法满足，因此域名转让应当属于比较安全的。

　　综上所述，笔者认为：“微信”域名案的关键和核心问题并不在于“域名转让等同于全新注册”的做法是否影响第一个要件或第二个要件，而在于三个要件必须同时满足。“微信”域名案裁决及“域名转让等同于全新注册”的做法不会影响到正常域名交易的安全。正是由于“域名转让等同于全新注册”的做法，确保了域名发生转让时也必须接受三要件的审查，从而保障了正常域名交易的安全。

　　第四，“域名转让等同于全新注册”，体现了《UDRP政策》规制的通用顶级域名注册、争议解决体系的契约属性和私权属性。

　　首先，域名注册具有某种人身属性和契约关系，对人性大于对世性。为何《WIPO意见》第3.7条强调同一主体（实际控制人、同属真实的企业集团）实际持有域名的情形实质性地有别于不同主体之间转让域名、域名实际控制权转移？为何《WIPO意见》第3.7条强调域名的续展与转让规定有所不同？其重要原因就在于通用顶级域名注册、争议解决体系的契约属性。针对通用顶级域名争议案件，我们有必要研究一下通用顶级域名注册及争议解决体系的背景知识、性质以及《UDRP政策》的宗旨。我们必须注意的一个事实是：域名初始注册人及域名现持有人在注册、续展、转让、受让域名时均无一例外地同意接受《UDRP政策》的约束，包括《UDRP政策》第4条规定的“强制性行政程序”。那么，在此情形下，在域名争议解决过程中，是否应当充分考虑、充分尊重域名体系的特有规则和契约属性？是否应当充分尊重域名争议仲裁专家组的权威？

　　其次，契约所赋予域名的私权性质，不同于注册商标。注册商标是主权国家机构公权力赋予或认可的私权。单纯的域名注册仅赋予域名持有人针对已注册的域名享有独占性、垄断性的专用权，而不享有禁止他人使用与其已注册域名近似的域名的禁用权。商标注册不仅赋予商标注册人针对已注册商标享有独占性、垄断性的专用权，而且享有禁止他人在相同或类似商品、服务上使用与其注册商标近似的商业标识的禁用权。单纯的域名注册仅具有私权属性，而注册商标则具有公权力认可的属性。因此，当单纯的域名注册（包括域名转让、续展）与他人注册商标发生冲突时，理应充分考虑二者属性的区别，作出恰当的价值判断和利益取舍。

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