熊文聪：多出来的蛋糕应该分给谁？

作者 | 熊文聪 中央民族大学法学院副教授

去年年尾，杭州互联网法院就西藏乐视网信息技术有限公司诉中国电信股份有限公司杭州分公司侵害著作权纠纷案做出一审判决，认定被告以“IPTV限时回看”模式播放涉案影视作品《芈月传》的行为属于广播权的二次利用，应不属于典型意义上的信息网络传播行为，原告指控被告实施信息网络传播侵权的请求，依据不足，该院不予支持。[1]不难看出，审理法官的态度是相当审慎谦逊的，甚至有点不那么自信，但判决一经公开，还是激起了广电产业界和版权法律界的热烈反响，不少论者批评这是背离著作权法规则和宗旨的错判，应当纠正；但也有学者表示认同和支持。笔者认为，分析和评价本案司法裁判，需要基于法解释学原理、社科法学方法论及特定的政策目标加以综合考量，避免落入概念法学的窠臼。

//一、IPTV限时回看属于“非交互式传播”//

按照学界通说，区别于广播、放映和机械表演等作品的传播技术或方式，信息网络传播的特征在于“交互性”——即其能够使公众在个人选定的时间和地点获得作品，而不在于传播主体是谁。王迁教授认为，这种“交互式传播”强调的是公众可以不受节目时间表的约束，而“并不意味着公众必须能够随时获得作品。否则，任何未经许可提供电影点播的网站只要每天关闭10分钟服务器，就可以宣称：由于公众不能选定在该10分钟内获得作品，自己就不侵犯信息网络传播权了”。[2]该观点将“交互式传播”与“非交互式传播”的区分标准落脚于公众获得作品的选择自由度（时间与空间）上，笔者深表赞同，并受此启发，画了一张“选择自由度”示意图：

由该示意图不难理解，虽然“不受任何时空限制，随时随地都可以获得作品”和“用户没有任何选择余地，一次播完便再也看不到”是两个极端，认定其分别属于典型的“交互式传播”和典型的“非交互式传播”毫无争议，但当公众获得作品的选择自由度越往中间走，判断其是“交互式传播”还是“非交互式传播”就会变得越困难越不确定。而之所以会出现这种认知上的“模糊地带”，根源就在于自然世界（包括人的行为）是一个渐变的过程，深绿与浅绿之间并没有明确的界线，但人类理解和表达自然世界却需要借助概念化的语言符号，而概念的本质就是“非此即彼”的二元对立，这便造成人对自然的认识并非一一对应，中间永远有模糊地带。[3]

很显然，“IPTV回看功能”将首次播出后的电视节目提供给特定用户在72小时内反复观看，就处于认识和判断其是“交互式传播”还是“非交互式传播”的模糊地带，也就无法仅仅从固有的法律概念上直接得出明确的答案，故本案属于一起疑难案件而非简单案件。而疑难案件恰恰是社科法学的用武之地，即边界应该划到哪里才合适，并不取决于事实考证或概念推演，而是取决于行业惯例，取决于法官的价值权衡，取决于成本收益分析，更取决于法官预测其裁判结论会带来什么样的社会后果。

王迁教授指出：“许多视频网站向电视剧权利人购买了网络首播权，即在电视台首播之后就可第一个提供电视剧的网络点播。而‘网络首播’吸引的目标人群之一，正是错过了电视台首播的观众。如果这些观众可以通过IPTV在电视台播放之后的2-3天内‘回看’，‘网络首播’的吸引力就会下降，购买了相关许可的视频网站的利益就会受到损害，并进而影响权利人的许可市场。”[4]这种法经济学的分析思路无疑是正确的，但遗憾的是，该结论的得出过于仓促。管见认为，IPTV提供72小时内的节目回看，构成“非交互式传播”，具体理由如下：

（一）与“网络首播”不构成等同替代，不会给视频网站造成实质性损害

从技术上讲，在IPTV语境下，给定的有限电视节目采取滚动录制（循环缓存-删除-缓存-删除）的方式，仅仅保留72小时，且只能在特制的视频端口（用户家中必须备有电视机、机顶盒和专门的影音输入线路等设施）才可以播放，相比于今天拿个手机随时随地都能获及的互联网（特别是宽带万维网），无论是内容的丰富度上，还是观看的便利性上，IPTV限时回看都无法与后者类比，更谈不上抗衡。而众所周知，“产品或商品”是根据具体功能、用途及其能满足什么样的特定用户需求来界定和划分的。这也就是说，因为能满足不同用户的不同需求，即便是同一部电视剧（如《芈月传》），在IPTV回看语境下和在互联网语境下，那也是不同产品而非相同产品。因此，购买了影视作品信息网络传播权（包括所谓的“网络首播权”）的视频网站，并不会因为IPTV限时回看的出现而被夺走既有的版权市场，更不会因此丧失未来5G时代广阔的获利空间。

IPTV是显著区别于互联网的专网专线，已经购买宽带和流量（包括已经购买视频网站和手机APP应用软件VIP会员）的用户，不会因为家中装了IPTV专线，而减少对互联网视听节目的使用和观看。中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，中国网民规模已达8.54亿人，互联网普及率达61.2%，网站数量518万个，中国已经无可争议地成为世界互联网用户第一大国。这不仅仅体现在普及率上，更体现在使用频率上，据不完全统计，截止2018年底，中国网民通过手机接入互联网的比例高达98.6%，人均每周上网时长为27.6小时，而且数值还在不断向上攀升，其中占据流量前位的无疑就是视频播放（包括快速崛起的直播与短视频）。公众观看视听节目的偏好与习惯已经彻底被互联网技术改变乃至驾驭，得流量者得天下，这么大的蛋糕，IPTV限时回看功能又会占有多大的市场份额呢？

不言而喻，在互联网蓝海中，受冲击最大的就传统的广播电视行业。为了留住一部分用户，挽回一部分损失，传统的广播电视行业谋求与电信运营商合作，推出了IPTV这条产品线，但这一产品线也主要是为了迎合目前尚不太会使用互联网、地理位置偏远、技术条件不足、视力弱化或观看习惯等等客观原因而仍然愿意或只能看电视机屏幕、不热衷刷剧的少数人群，即使没有IPTV回看，这部分少数人群只会无剧可看（除电视台首播外），而不会转为电脑网站或手机APP的视频用户。并且，随着互联网技术的不断创新和无孔不入，就算是这部分少数用户的数量，也在逐渐减少。

（二）产权边界清晰，不会影响视频网站和原著作权人的收益

有一个需要首先澄清的概念——网络首播权。显然它不是一个清晰严谨的法律术语，姑且可以将其理解为特定经营者享有的在网络环境下一定时间内优先播放某部影视作品的独占性权利。这里的“优先”指的是相对于其他视频网站而言，还是相对于所有具备“交互性”功能的经营者而言，值得仔细推敲。众所周知，IPTV虽然具有一定的交互性，但却是一项已经有将近20年历史的成熟技术，视频网站不可能不知道其存在，故在其与影视作品著作权人签署许可协议时，完全可以约定将“限时回看”功能从信息网络传播权中排除出去，也就自然减去了相应的许可费支出。因此，当视频网站本未就“限时回看”可能带来的收益支付合理对价时，却冒着享有含混不清的“网络首播权”名义，要求他人（IPTV运营者）为自己手中并不存在的权利埋单，有违背诚信之嫌疑。

根据著名的科斯定理，当市场交易成本为零时，无论权利初始安排如何，市场这只“无形之手”都会自动将权利配置给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[5]也就是说，无论是把对“限时回看”的控制权分配给谁或许可给谁，只要基于平等自愿协商，并且将权利边界约定清楚，都会达到帕累托最优，既不会损害著作权人的利益，更不会损害消费者及社会公众的利益。而假如司法裁判者对“网络首播权”许可协议中的“网络”之边界如何不能确定，则应当查明并依据合同双方的意思表示和交易历史、是否存在行业公认的观念或惯例、以及一些实证的数据和常识来判断。例如，前述王迁教授文中提到的“错过了电视台首播的观众”，绝大多数实际上并不会等着去看IPTV的回看，而是会立马搜索互联网上的资源，这还不论现在大多数热门影视剧都是先在互联网上首播这一客观事实。因此，观众显然不会将“网络首播权”中的“网络”理解为还包括IPTV限时回看。

（三）更符合我国特定的产业政策和公共利益

广播电视行业在我国有着特殊的定位和功能，是为了实现新闻报道、舆论宣传、教育扶贫、社会服务等诸多特定政治任务和治理目标的重要工具和渠道，而不是纯粹的商业盈利组织。在面临信息技术和互联网不断攻城略地的紧迫形势下，如果不能保留住一定的受众，上述愿景恐怕都将落空。三网（电信网、计算机网和有线电视网）融合某种意义上就是为了应对互联网步步为营的巨大挑战，广播电视组织自发推动的技术革新与产业转型的重要举措，如果秉持固有的观念，认为这依然是信息网络传播权控制的地盘，对此横加指责甚至予以否定，将严重阻碍技术创新和产业发展，不利于保障维系特定的公共利益，也不利于贯彻落实国家宏观政策方针。

2015年8月，国务院办公厅发布《关于印发<三网融合推广方案>的通知》，强调推进三网融合是党中央、国务院作出的一项重大决策，加快在全国全面推进三网融合，推动信息网络基础设施互联互通和资源共享，有利于促进消费升级、产业转型和民生改善。该方案规定，“在宣传部门的指导下，广播电视播出机构要切实加强和完善IPTV、手机电视集成播控平台建设和管理，负责节目的统一集成和播出监控以及电子节目指南（EPG）、用户端、计费、版权等的管理……IPTV全部内容由广播电视播出机构IPTV集成播控平台集成后，经一个接口统一提供给电信企业的IPTV传输系统。电信企业可提供节目和EPG条目，经广播电视播出机构审查后统一纳入集成播控平台的节目源和EPG。电信企业与广播电视播出机构应积极配合、平等协商，做好IPTV传输系统与IPTV集成播控平台的对接，对接双方应明确责任，保证节目内容的正常提供和传输”。由此可见，国家对IPTV的运作模式和实施主体都做了明确而周密的统筹安排，如果认为既然视频网站手中握有影视剧的信息网络传播权，理应将IPTV或三网融合交给商业化、公司化的视频网站来管理运营，恐怕管不了也管不好。

//二、如何理解“信息网络传播权”和“广播权”//

概言之，基于特定的政策考量和社科法学的方法论，我们不难得出IPTV限时回看应当属于“非交互式传播”的判断结论。但该结论仍然需要经受法教义学的检视，并借助法律的适用与解释来加以支撑和巩固，从而实现维系法律的稳定性和权威性，说服当事人及批评者接受和认可的目的。让我们重新回到法律概念本身，现行《著作权法》第十条第一款第（十二）项将“信息网络传播权”界定为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这里的“公众”和“个人选定的时间和地点”要件到底指向何物、范围多大，值得仔细体会和深入思考。公众是泛指不特定的多数人，还是狭义上的社会大众从而不包括付费使用专门服务的特定消费者？获得作品的时间和地点由“个人选定”是就绝对意义上来说，还是就相对意义上而言？显然，IPTV用户在使用“限时回看”功能时，其观看影视剧的时间和地点并不完全由其个人选定。如果没有专网专线和特定播放端口，如果超过了72小时的回放时段，用户是没有办法再获得其想观赏的电视节目的。因此，是否不假思索地就可以认定IPTV限时回看当然属于信息网络传播行为，这本身就需要打一个大大的问号。

在著作财产权中，与广播电视行业联系最紧密的其实是“广播权”。按照法律规定，广播电台或电视台要想播放影音作品，需要购买版权或征得著作权人的许可。《著作权法》第十条第一款第（十一）项将“广播权”界定为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。有研究者认为，立法者是将“广播权”控制的范围分为三种情形，即（一）以无线方式公开广播或者传播作品；（二）以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品；（三）通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品，并认为参照《伯尔尼公约》《罗马公约》及《世界知识产权组织版权条约》等国际条约的相关规则，这里的“转播”只能解读为是将首次广播的影音作品以“无线”方式在其他广播电视端口“即时同步”播出，而不包括经录制（复制并长时间固定）后再行重播。[6]

我们姑且认同这一界定，既然“转播”只能以“无线”方式进行，故前述第（二）种应由“广播权”控制的情形——“以有线传播或者转播的方式”中的“有线”一词，便不可能用于描述“转播”，而只能用于修饰或限定“传播”；其中的“或者”两字，也就只能解读为是“有线传播”与“转播”这两种不同广播行为之间表“并列关系”的连接词。换句话说，立法者实际上规定了至少四种（而非“三”种）广播行为。而就“以有线传播的方式向公众传播广播的作品”这一独立的广播行为而言，其既不必须“即时同步”，更不要求“无线”，相反，只要是“有线”，只要传播的是“已经以无线方式首次播出的作品”，只要该传播不是“长时间交互式的”即可。而结合IPTV限时回看技术观之，显然，它完全符合这种“广播”行为的三个构成要件。

退一万步讲，也许笔者的这种解读可能也不是完全符合立法者的原意，但“都言作者痴，谁解其中味”，根据法解释学原理，所谓的“立法者原意”本就不可能事后探明，其无非是法官在个案裁判中将自己对法律的理解和价值判断冠以“立法者原意”之名而巧妙塞入法条罢了。[7]要知道，价值判断永远先于法律解释（疑难案件更是如此），是法律解释服务于价值判断，而不是价值判断由法官依照所谓的“司法三段论”（或曰“法律适用”）之简单逻辑推演而出。“网络”是指万维网还是局域网，“公众”是广义的还是狭义的，“个人选定”是绝对意义上的还是相对意义上的，“转播”是否仅限于“以无线方式”且“即时同步”，这些可能都是无解的数学难题，但司法审判并不追求绝对的真理，而是追求公平与效率，“行到水穷处，坐看云起时”，在用尽概念法学和形式逻辑的手段仍无法获得统一确定的答案之时，我们理应也需要换一个思路，回望一下法律创设这些概念或规则的真正目的到底是什么。

//三、多出来的利益应当分配给谁//

由此可见，IPTV限时回看功能是一种因传播技术革新带来的新的利益，这块多出来的蛋糕应该分配给谁，本身是需要商讨的，而不能想当然地推定，事实上的好处不等于法律上的权利，“不能因为一个人能够在一块玉米地周围围上栅栏，我们就错误地认为仅靠这些栅栏能形成财产权，是公共选择创造了财产。”[8]而正如前文所论述的，将其视为信息网络传播权的涵摄范围从而交由视频网站控制，无论是根据法律经济分析还是特定政策考量，也无论是基于实然的行业惯例还是应然的利益权衡，更无论是从法教义学还是从法解释学观之，都是难以成立的。剩下来还有三个主体——影视作品原著作权人、社会公众和广电组织。

主张将限时回看视为一种新的作品传播方式，故不属于传统“广播权”的范畴，应交由影视作品原著作权人控制的说法同样是站不住脚的，原因在于：其一，照此观点，IPTV运营者就必须与著作权人补签协议，著作权人很可能乘机敲竹杠，漫天要价；其二，在当初签署转让或许可广播权协议时，影视作品著作权人理应知道IPTV回看模式的存在，其转让费或许可费中早就已经包含了这笔收益，如果事后变卦称未转让或未许可，显属违背诚信；其三，如果认为限时回看不属于“广播”，且在作品“信息网络传播权”已经移转给视频网站的前提下，原著作权人只得依据《著作权法》第十条第一款（十七）项的“应当由著作权人享有的其他权利”来主张IPTV运营者侵权。但恰如诸多学者所言，以弹性模糊的“其他权利”兜底，会彻底颠覆“绝对权法定”这一基本原则，这本来就是个立法失误，应当避免在司法裁判中适用。[9]

所谓归社会公众享有，就是将此模式界定为“合理使用”。我们能否参照三十余年前美国联邦最高法院在“索尼案”[10]中的见解，将IPTV限时回看等同于Bebamax录像机的快进功能，从而认为IPTV运营者因构成“合理使用”所以不侵权呢？实际上，本案一审法院也的确花了些笔墨，根据最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条给出的若干考量因素（作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益）做了一定的分析和论证，字里行间透露出认可IPTV限时回看构成对信息网络传播权的合理使用。

这种从多重视角，全面细致地剖析与评判被诉侵权行为的审理思路显然是值得肯定的，体现了裁判者的专业水准和良苦用心。但需要斟酌和提示的一点是，虽然IPTV限时回看与录像机快进播放有类似之处，即均是通过某种技术改变用户的观看时间及频率，但“索尼案”的焦点在于，录制并快进播放是否有损于原著作权人，而限时回看则并不侵犯原著作权人的权利，只是在其性质到底是“广播”还是“信息网络传播”上有分歧，故有较大区别。其次，根据通说，“合理使用”是侵权的抗辩事由，即虽然被诉侵权人以权利人主张的方式使用、传播了作品，但基于特定价值考量（倡导人道主义、维系公共利益或交易成本过高），对这一情形予以豁免。既然该判决不认为IPTV限时回看属于信息网络传播行为，也就没有太大必要继续探讨其是否构成合理使用，否则可能在逻辑上有不周延之处。最后，也是最紧要的，一旦认为限时回看可以构成合理使用，也就意味着任何组织或个人都可以此模式免费、自由地使用和传播影视作品，无论事先是否已经从原著作权人处获得了“广播权”的许可，而这肯定不是审理本案的法官想要出现的结果。但不管怎样，瑕不掩瑜，本案一审判决还是有很多地方可圈可点。

因此，唯一合理的选择似乎只能是将限时回看界定为一种“广播”行为，从而交由已经通过协议受让或被许可以约定的方式使用作品的广电组织及IPTV运营者行使。该方案的正当性除了经本文前述诸多说理已加以充分论证外，笔者想再补充三点：其一，如果广电组织及IPTV运营者就其以“限时回看”模式播放影视作品向原著作权人支付了合理对价，其当然有权以此方式使用该影视作品；其二，这符合社会的认知习惯，公众会认为回看模式与传统的电视台重播并无本质区别；其三，羊毛出在羊身上，在IPTV用户已经就其接受的广播电视服务付了费的前提下，如再让其二次付费，恐怕会有强烈的反感和抵触。

//结语//

综上可知，涉及IPTV限时回看功能是否侵犯信息网络传播权的纠纷，是因技术革新带来的疑难复杂问题，说它疑难复杂，并不在于案件事实无法查明，也不在于立法出现了缺漏，而在于法律概念的模糊性，在于我们没有认识到著作权法中的诸多概念并不能与现实生活中的相应技术术语直接划等号，即它们并不是简单的事实描述或逻辑推导的结果，而是经济分析和价值取舍之后解释与修辞的产物。但这并没有什么好稀奇的，因为几乎所有部门法中的关键概念都是解释与修辞的产物，法律的模糊性恰恰为价值权衡和自由裁量留出了应有的空间，这便是法律的奥妙所在、魅力所在、生命所在！

[1]杭州互联网法院（2018）浙0192民初4603号民事判决书。

[2]王迁：《IPTV限时回看服务性质研究》，载《中国版权》2015年第1期。

[3]参见熊文聪：《事实与价值二分：知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社2016年版，第11页。

[4]王迁：《IPTV限时回看服务性质研究》，载《中国版权》2015年第1期。

[5]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。

[6]参见王迁：《论我国<著作权法>中的“转播”》，载《法学家》2014年第5期；张伟君：《IPTV传播作品的著作权问题》，载“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号，2019-12-26日版。

[7]参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。

[8] [美]爱伦•斯密德：《财产、权力和公共选择》，黄祖辉等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第82页。

[9]参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11期；刘铁光：《论著作权权项配置中兜底条款的废除》，载《政治与法律》2012年第8期。

[10] Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc,.104 S. Ct.774(1984).