公共利益视域下我国商标侵权惩罚性赔偿制度研究

《布莱克法律词典》将惩罚性赔偿（punitive damages）解释为“若被告所实施之行为属于欺诈、轻率、恶意，（法官）所判决其承担赔偿中除受害人损失的那部分；其目的在于通过惩罚上述行为者或以被估计的损害作为典例从而威慑其他将来可能实施上述行为的人”。[2]我国学者将其描述为“是在赔偿受损之后，依法另行增加的金钱负担”。[3]该制度引入美国后，从十八世纪的诽谤、恶意起诉案，到二十世纪初期关于滥用权力行为的商业交易案，再到二十世纪中期的商业侵权和产品责任，[4]最终在美国形成了一套较为完善的惩罚性赔偿体系。

惩罚性赔偿制度在我国散见于部门法及司法解释中，[5]基于该制度所处部门法不同，其构成要件均存在一定差异。如我国《消费者权益保护法》中明确以“欺诈”或“明知商品或服务有缺陷且造成人身损害等严重后果”作为构成要件；《侵权责任法》则对产品责任惩罚性赔偿的构成要件进行了同样明确的规定，[6]二者规定该制度的正当性不仅在于威慑经营者，更在于保护消费者群体的利益。

相比之下，惩罚性赔偿制度在我国《商标法》中的构成要件不尽清晰，仅规定了“恶意”和“情节严重”两个抽象构成要件，如何对“恶意”和“情节严重”进行解释成为理论和实践中适用商标侵权惩罚性赔偿的最大阻碍。2013年8月《商标法》修改并引入惩罚性赔偿制度后，有学者检索了2015年至2017年三年商标侵权损害赔偿的判决，仅发现三起案件在裁判中明确适用了惩罚性赔偿的相关规定。[7]更夸张的是，直到2019年9月，上海首例顶格适用商标侵权惩罚性赔偿的案件一审才告审结。[8]

商标侵权惩罚性赔偿制度在我国实践中难以推广适用，原因是理论上学界对惩罚性赔偿在《商标法》领域适用的正当性仍有可探讨空间。《侵权责任法》《消费者权益保护法》和《食品安全法》中惩罚性赔偿制度对于“保护消费者群体的利益”这一立法目的十分明显，与之对应的是法律文本中明确清晰的构成要件，故在实践中适用鲜有障碍。《商标法》的立法宗旨则关注商标权人利益和消费者群体利益，但对于商标侵权惩罚性赔偿，目前学界通说所主张的“威慑商标侵权人”理论却是纯粹基于商标权人的利益考量，除此之外的其他理论普遍欠缺说服力。[9]进一步，仅仅基于“威慑商标侵权人”而规定的，便是“恶意”和“情节严重”这样客观上模糊且缺乏可预测性的构成要件。

理论和实践中对于“恶意”要件并无太大争议。有学者指出，“恶意”的主观严重程度高于“故意”，只有在侵权人被告知侵权后仍然继续实施不法行为，或者特意实施其他行为以隐瞒其侵权事实时，才构成“恶意”。[10]实践中，真正难以明确适用是“情节严重”要件。在民事责任构成要件中直接设置“情节严重”的比较少见，我国《民法通则》《合同法》和《侵权责任法》中均无此例，仅在我国《刑法》以及关于行政责任的单行法等公法领域中比较常见。[11]

2020年4月21日，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下称《指导意见》）。尽管其对商标侵权惩罚性赔偿中“恶意”和“情节严重”要件的适用进行了详细规定。[12]但该《指导意见》仅能作为法官判案时的参照和指导，不能作为判决书直接援引的依据，且《指导意见》中相关规定存在不合理之处，并不能实际解决法官判案时的适用难题，笔者将在后文对此进行说明。

据此，基于商标侵权惩罚性赔偿在理论正当性和司法实践的适用标准等方面均存在较大困境，本文首先回溯惩罚性赔偿制度的公法、私法交融属性，结合国内各部门法中惩罚性赔偿制度的共同特征，提出以社会公共利益视角作为《商标法》惩罚性赔偿之理论正当性，并据此分析该制度在实践中适用的具体标准。同时为我国《著作权法》和《专利法》修订过程中引入惩罚性制度提供参考。

（一）公私交融的惩罚性赔偿制度

公法与私法的划分肇端于罗马法，古罗马法学家乌尔比安曾评价：“法律规范有时服务于公法领域，有时则服务于个人。”[13]但是，随着社会中法律关系与法律事实的多元化，公、私二分的体系逐渐变得模糊，私法有公法化的态势，公法亦有私法化的动向。“民法与刑法（行政法）、私法与公法的严格区分已经逐渐被撼动，二者呈现相互渗透交融之势。”[14]应当认为，私法所主张的意思自治，有时需要借以公法手段予以实现（如对合同条款无效的认定）；反之，公法所追求的管理规制，许多时候亦须私法的措施方能更有效率的实现（如对劳动者和消费者的保护）。[15]对此，苏永钦教授提出：“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现可私法的公平主义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。”[16]

上述公私交融之趋势在惩罚性赔偿制度中的体现尤为明显。公法责任说认为，民事赔偿绝无处罚不法错误之目的，将惩罚目的纳入民事规范扭曲了法律本身的对称性（即公私二分的体系）；[17]私法责任说认为，不同于行政罚款，惩罚性赔偿金归属原告而非国家，且适用民事诉讼程序而非行政程序，是一种特殊的民事责任；[18]经济法责任说提出，经济法上的惩戒主要适用于市场交易中侵害社会公共利益的行为，惩罚性赔偿制度则能较好地实现这一目的。[19]无论是公、私法责任说，还是经济法责任说，均通过将惩罚性赔偿责任的类型“特殊化”，从而探讨其归属问题。公、私法学界对惩罚性赔偿制度的观察往往聚焦于责任形式、赔偿对象、救济程序等“制度外壳”，很少有学者从制度意旨本身进行分析。

据此，惩罚性赔偿制度是法律关系多元化的现代社会中公、私法交融的结果。公法与私法的划分本质上是对部门法规范从法理层面的定性问题进行探讨，但对某一具体法律责任的考量应基于该制度所依赖的理论正当性和规范意旨进行分析。事实上，一部法律规范内部同样存在多种性质的法律责任。例如，侵犯他人商业秘密，既可能承担私法上的侵权责任，也可能承担经济法上不正当竞争的赔偿责任，还可能承担公法上行政责任或刑事责任。因此，将惩罚性赔偿制度定义为私法责任、公法责任抑或私法社会化责任，对于其制度意旨的分析和构成要件适用标准的探讨并无实际意义。鉴于惩罚性赔偿制度诞生于公法与私法交融地带，本文不再以部门法理论定位的视角进行探讨，转而从规范意旨的角度，分析惩罚性赔偿制度所依据的理论正当性。

（二）国内惩罚性赔偿制度之“公共利益”意旨

笔者提出，商标侵权惩罚性赔偿之正当性在于维护社会公共利益，对其“情节严重”构成要件的解读应立足于保护消费者群体利益，而非传统观点所认为的商标权人利益。

如前所述，起源于英国Huckle v. Money案[20]的惩罚性赔偿制度引入美国等普通法系国家后，趋于体系化。后引入大陆法系国家，很长时间作为一种饱受质疑、边缘性的责任形式，最终在德国发展成一种名为“Gewinnabschö pfung”（可译为“利润收缴”或“撇去不法收益”）的新的责任类型。[21]可见，惩罚性赔偿制度在不同法律土壤下，或发展出某种新的内涵，或选择最适宜本国实践的既有内涵。鉴于我国商标侵权领域的惩罚性赔偿在司法实践中适用并不顺利，结合国内其他部门法中更为广泛适用的惩罚性赔偿制度之内涵进行探析更具合理性。

我国各部门法惩罚性赔偿制度尽管在具体构成要件有所不同，但其普遍具有“保护社会公共利益”这一规范意旨。最典型的是《消费者权益保护法》中关于“经营者欺诈”和“商品或服务存在缺陷”的规定。《消费者权益保护法》早在1993年便引入了惩罚性赔偿制度，尽管其一度遭遇“知假买假”等困境，但随着相关司法解释、文件的颁布，[22]“知假买假”问题亦得到解决。社会上大量出现“知假买假”并诉诸法院的纠纷，恰恰体现了惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》领域的广泛适用且多数得到了法院判决的支持。仅2016年，北京市第三中级人民法院共受理并审结消费者权益纠纷案件432件中，涉及适用惩罚性赔偿的案件达到了384件，占案件总数的88.9%。[23]《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度得到广泛适用的原因，不仅在于其从赔偿额上扩大对消费者利益的保护从而鼓励消费者积极维权，更在于其正确定位了我国法律土壤下“社会公共利益”这一规范意旨，并围绕其规定了明确清晰的构成要件，法官在适用时自由裁量空间很小，减轻了法官在具体案件中认定惩罚性赔偿制度的负担。

仔细分析《消费者权益保护法》的规范意旨和构成要件，其本质并不在于保护某一消费者个体，而在于保护消费者群体的利益。这一群体利益既区别于传统公法上的国家利益，也不同于私法上的个人利益，经济法学者将其称为“社会公共利益”。值得注意的是，此处“社会公共利益”应取狭义而与政府机关的管理、公共秩序的维持等概念进行区分。“社会公共利益”往往对应市场经济中某一弱势群体（如消费者群体），与之相对的是经营者群体。对经营者而言，消费者往往面临信息不对称、经济上处于弱势地位等困境，故立法者引入惩罚性赔偿制度对经营者苛以更严格的赔偿责任，从而平衡上述地位差异。

围绕“社会公共利益”这一规范意旨，《消费者权益保护法》第55条第1款规定了“四倍赔偿”，其构成要件为“经营者欺诈”[24]和“消费者主动向法院提出”；第2款规定了消费者所受损失的“两倍赔偿”，其构成要件为“商品或服务存在缺陷”“经营者明知该缺陷仍向消费者提供”和“造成消费者或其他受害人死亡或健康严重损害”。

可以发现，该法中惩罚性赔偿制度的构成要件非常清晰，笔者认为，关键在于立法者正确地认识了惩罚性赔偿引入《消费者权益保护法》的规范意旨。否则，其完全可规定为“经营者在提供商品或服务时存在恶意，情节严重的，消费者可以主张多倍赔偿。”可见，正确认识惩罚性赔偿制度在某一具体法律规范的意旨，并围绕该意旨设计明确、可操作性强的构成要件，对于惩罚性制度在司法实践中的适用具有重要意义。

以“社会公共利益”为规范意旨的国内惩罚性赔偿制度分析路径，对于其他部门法也同样适用。例如，《食品安全法》第148条第2款规定生产者或销售者的惩罚性赔偿责任，其清晰地规定了“生产未达标食品”或“销售明知未达标”等构成要件；《侵权责任法》第47条则同样明确规定了“明知产品存在缺陷仍生产或销售产品”和“造成他人死亡或者严重健康损害”为产品责任惩罚性赔偿的构成要件；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条则是将《消费者权益保护法》中商品的客体扩大到商品房等不动产，并适用惩罚性赔偿制度。此外，《劳动合同法》第82条和第87条分别以“用人单位超一个月不满一年未订立书面劳动合同”“用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同”和“用人单位违规解除或终止劳动合同”为惩罚性赔偿构成要件。

上述各法中惩罚性赔偿制度普遍向社会弱势群体——消费者和劳动者倾斜，并通过多倍赔偿制度以扭转二者地位不平等的局面。反之，传统民法强调意思自治和形式平等，无论对消费者与经营者之间达成的合同，还是对劳动者与用人单位之间达成的合同均不予干预（违反国家利益和法律强制性规定除外）。其忽略了在市场经济下，经营者与消费者、用人单位与劳动者之间的地位从起点上便不平等，因此传统民法所主张的形式平等最终导致了结果不平等。笔者认为，惩罚性赔偿制度之意旨恰恰在于通过对处于优势地位一方苛以更为严厉和威慑性的赔偿规则，从而实现实质平等。

可以发现，各部门法围绕“社会公共利益”进行制度设计的优势在于，其构成要件较于《商标法》中“恶意”“情节严重”更加明确和清晰，极大地减轻了法官适用惩罚性赔偿时的论证负担。《消费者权益保护法》《劳动合同法》《侵权责任法》《食品安全法》中惩罚性赔偿在我国司法实践中广泛适用，也印证了上述以“社会公共利益”为理论正当性是惩罚性赔偿制度在我国法律土壤下的应有之义。

2.惩罚性原则下的公共利益视角

注释