关于专利发明人及其变更的探讨

国家知识产权局专利局初审及流程管理部 田明

专利制度对建立以企业为主体、市场为导向、产学研深度结合的技术创新体系有着突出作用，其对人才创新的激励作用已经形成社会共识。关于如何激发各类人才的创新活力和潜力，党的十九大报告已经为我们指明方向，既要形成清晰界定所有、占有、支配、使用、收益、处置等产权权能的完整制度安排，也要完善有利于激励创新的知识产权归属制度，明确规定并有效保护职务发明人的产权权益，还要在执法、司法和行政实践中加强对平等市场主体之间知识产权纠纷的公平裁决。

笔者基于对近年来审查实践的观察发现，发明人变更请求的数量在不断增长，且存在一定数量的发明人变更集中在专利授权的办理登记程序阶段，一定数量的发明人变更是伴随着专利申请权或者专利权的转让而提出的，一定数量的发明人变更是将新增的发明人置于第一发明人至第四发明人的位置区间。为什么要变更发明人，这3个“一定数量”的集中现象是巧合吗？

笔者发现，有的当事人陈述因对专利法理解不全面而错填、漏填了发明人，有的当事人陈述因单位员工离职或者学生毕业而漏填、错填发明人，有的当事人陈述发明人变更应当尊重当事人之间的意思自治，有的当事人陈述因经办人对业务不熟悉而错填、漏填了发明人。这些变更发明人的理由说法不一，所以本文探讨的第一个问题是，如何从法律法规的角度界定“发明人是谁”。

法律意义上的发明人及其确认

我国专利法第一条开宗明义，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。“鼓励发明创造”作为立法宗旨之一，既是制度设计的出发点，也是核心要义的落脚点。任何发明创造都是人作出的，发明人的重要性不言而喻，我们该如何认识发明人？

我国的专利制度采用先申请制，首先从发明人与申请人的权利关系上，详细规定了职务发明与非职务发明、合作发明与委托发明在申请专利上的权利归属关系以及基于此的专利申请权和专利权权属关系，然后从专利的申请、授权到实施、许可各个阶段规范调整了发明人与申请人之间的利益关系，同时明确了发明人在专利申请文件中署名的权利。笔者认为，理解专利法意义上的发明人，至少包括两个方面，一是收益权，即基于权属及其利益分配而获得经济利益的权利；二是署名权，即基于作出发明创造这一客观事实而产生的有别于经济利益的精神权利，该精神权利是发明人获得经济利益的事实基础和法律前提。那么，如何来界定发明人是谁？

正如专利法实施细则第十三条所规定的，专利法所称发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。专利法实施细则对发明人的界定，有一个重要的逻辑前提，那就是专利申请被授予专利权，处于申请和审查阶段的由当事人填写的发明人只是当事人主张的发明人。那么，如何从当事人主张的发明人，成为专利法意义上的发明人？在法定授权条件之中，一个关键问题在于专利审查程序对专利申请是否具备“实质性特点”的审查。这里所说的“实质性特点”主要是指一项发明创造区别于现有技术或者现有设计的特征，发明专利具备“实质性特点”的要求要明显高于实用新型和外观设计专利。因此，当事人在提交专利申请时所主张的发明人，应当是为使创新成果具备“实质性特点”真实的贡献了技术创新或设计创意的人，这样的一个或者多个自然人属于专利法意义上作出创造性贡献的人，在团队完成创新的过程中，只负责组织工作、辅助工作、保障工作的人虽有贡献，但该贡献的着力点并不是直接作用于“实质性特点”本身。

提到发明人，很多人会想到美国专利制度曾经奉行的“先发明原则”和其现行的“发明人先申请原则”。美国专利制度强调对真正发明人的保护和对发明内容的尽早公开，其2011年修订的专利法虽然放弃了先发明制以使美国的专利申请人享有先申请制所具有的在“申请日”效力上的益处，但其新的“发明人先申请制”并非多数工业国家所采取的“先申请原则”，原因在于其要求最先提交专利申请的人必须是真正的发明人。

比较来看，美国的专利制度虽然与我国有很大不同，但就保护创新者的精神权利而言是一致，我国专利法第十七条同样赋予了发明人或者设计人在专利文件中署名的精神权利，这种确定的、属于人的精神权利，是相对于专利申请权或者专利权的所有权、可交易性、可处分的特点而言的，与著作权法对作者署名权的定位是一致的。美国现行专利制度要求发明人或者合法的权利受让人在提交专利申请时，应当由发明人签署誓言或者声明，这一点与我国专利法第二十六条第二款对申请人及其所委托的专利代理机构应当履行正确填写发明人义务的要求是相似的。在发明人不能或不愿提供誓言但又依据义务转让了发明的情况下，美国专利制度允许申请人进行替代性声明并对该声明的填写失误进行纠正，有点类似于我国专利制度相关程序中涉及发明人更正的程序。

接下来是本文探讨的第二个问题，发明人填错了怎么办，虽然这种概率本应该是非常低的。

变更的程序要求与现实问题

对于确实因填写失误需要变更发明人的情况，我国专利法实施细则第一百一十九条第二款对发明人变更的手续予以明确，即通过著录项目变更的方式来完成手续办理。同时，专利法实施细则第八十九条所规定的公告内容在条款和实践层面均包括了发明人及其变更的公告，具体体现在发明专利公布内容、三种专利授权公告内容及专利事务公告中。此外，专利法实施细则第八十五条在法规层面给予了真实发明人自行启动变更的行政救济途径。将法规层面的前述条款统一来看，真实发明人被错填或漏填而寻求变更的路径明确，办理手续的规定清晰，且不论首次填写还是变更后的真实发明人，都会以公告的方式产生对世公示的效力。

具体到著录项目变更手续，《专利审查指南》第一部分第一章第6.7.2.3节规定了四种变更的情形。其中第（1）、第（3）和第（4）种情况在实践中非常少见，大部分的发明人变更集中在第（2）种情形，即因漏填或错填发明人提出变更请求。在2010版《专利审查指南》施行过程中，错填或漏填发明人的证明文件要求一般仅限于当事人的主张声明，但是随着近年来发明人变更的数量的快速增长，在发明人变更请求的数据中，掺杂了因职称评定需要、员工离职原因等为了其他目的而变更的情形。为遏制这种“为了变更而变更”的诉求，维护专利法的立法宗旨与制度权威，国家专利行政管理部门对当事人以错填、漏填为理由提出发明人变更的请求，依据审慎审查义务进行合理质疑，对于其中不属于错填、漏填的情形，不予变更。目前这一举措的作用已经显现。

论述至此，让我们再来审视本文引言中所指出的3个“一定数量”的现象，问题已经很清楚了，申请人及其委托的专利代理机构应当依法尊重发明人的精神权利，依法履行正确填写发明人的义务，实务中大量出现的发明人变更请求是不正常的，其出发点并非纠错一种解释，更多的是为了其他目的，这种做法明显偏离了专利法对发明人的立法宗旨。但是，要解决这一问题，还需要创新主体、专利代理机构与国家专利行政管理部门共同努力。这是本文需要探讨的第三个问题，如何保护真实发明人的权益。

维护真实发明人的精神权利

基于前述分析与探讨，对于经济社会中的相关各方，尤其对于以企业、高校和科研院所为主的创新主体和将专利发明人纳入相关评审及评价体系的有关部门而言，专利工作应当始于共同的起点——正确理解专利法意义上的发明人。在维护真实发明人的实务中，笔者建议：

对创新主体而言，在企业知识产权工作重要性日渐提高的今天，不仅要把好技术创新和专利申请文件的撰写关，更要重视对申报材料所填发明人的确认，据实建立发明创造过程材料的留存及管理制度，不仅要区分哪些人参与了技术创新或者设计创意本身的工作，还要区分在参与技术创新或者设计创意工作中，是否对“实质性特点”作出了真实的贡献，更要区分这种贡献是自主创新还是“攒的主意”，以切实保障创新者的精神权利。这一点不仅可以让真实的发明人放心，也会对企业在海外的专利获权和维权有所裨益。

对于专利代理机构而言，在提供专利相关服务的过程中，正确宣传发明人制度和规定，认真研究发明人变更相关规定，积极引导当事人据实进行发明人的确认，依法在专利文件中正确填写发明人及办理发明人变更手续。在审查员产生合理质疑的情况下，正向发挥专利代理机构在审查员与申请人之间的桥梁作用，按照通知书要求补充相关证明材料以满足审查员依据证明文件得出变更后发明人为客观事实的需要。

对于国家专利行政管理部门而言，有必要加强对发明人变更的审查和监管，从部门规章的角度确立对提交专利申请时进行发明人声明的手续要求，规范错填、漏填发明人提出变更请求的时机；在发明人重新确认的具体审查程序中，严格审查证明材料，履行审慎审查义务，维护立法宗旨；在社会服务方面，积极履行对当事人的告知、提醒义务，建立发明人变更声明、承诺的公开查阅制度和申请人、发明人的诚信档案，并在必要的情况下将弄虚作假的情况反馈给有关单位和部门。

党的十九大报告明确提出：“创新是引领发展的第一动力，是建设现代化经济体系的战略支撑。倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用。”知识产权创造、保护和运用制度对创新的激励，根本在于到对人的激励。专利制度的激励作用需要有效着力到发明人，以夯实专利制度之根基。