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我国平台经济反垄断监管“欧盟模式”批判

日期:2024-06-03 来源:《法学评论》 作者:王晓晔 深圳大学 浏览量:
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摘要:互联网大平台因为存在网络效应、规模经济以及大数据等特征,明显具有垄断或寡头垄断趋势,因此这个领域强化反垄断监管在国际上乃大势所趋。欧盟《数字市场法》是世界上首个通过事先禁止性规定监管数字大企业的法律制度。随着这部法律的生效,很多人在观察布鲁塞尔在数字经济领域反垄断监管的效应,我国也有人考虑引入欧盟模式监管我国的互联网大平台企业。但是,学习借鉴外国法律制度应当考虑本国国情。我国是否采取欧盟模式,不仅应当评估我国反垄断法在平台经济领域实施的效率和前景,而且应当考虑一揽子的事先禁止性规定是否有助我国数字经济和数字企业的发展和创新。


关键词:平台经济;反垄断监管;欧盟《数字市场法》


目录


一、我国数字经济领域强化反垄断面临的挑战


二、欧盟《数字市场法》及其评析


(一)概述


(二)《数字市场法》主要内容


     1.“守门人”的定义


     2.“守门人”的法定义务


     3.《数字市场法》的实施


(三)《数字市场法》的问题


     1.“守门人”的量化标准


     2.一揽子“事前禁止”损害企业创新力


     3.《数字市场法》与竞争法相重叠


三、我国数字平台反垄断监管是否学习欧盟模式?


(一)我国平台经济反垄断取得重大成效


(二)反垄断法与时俱进


(三)大型科技企业不是公共承运人


四、结束语



2022年11月欧盟《数字市场法》生效。这是全球第一部针对数字经济领域大型科技企业实施事先监管的法律制度,对世界上各反垄断司法辖区可能会产生一定的影响。这部法律对我国也产生了一定影响,例如国家市场监管总局2021年10月和11月先后提出了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》,它们明显借鉴了欧盟《数字市场法》的某些规定。我国数字经济反垄断监管是否有必要学习欧盟的模式,本文通过法律分析和国情比较,在批判的基础上对此提出质疑。


一、我国数字经济领域强化反垄断面临的挑战


我国数字经济迄今发展了20多年,并且给消费者明显带来了巨大的好处。例如,人们可以通过搜索引擎得到自己想得到的信息,通过社交网络与朋友通话或者视频,通过电子商务平台购买商品和服务。当前,我国的网民数量超过10亿,数字经济在GDP比重超过40%,这说明数字经济对国计民生非常重要。然而另一方面,因为互联网平台明显存在着规模经济、网络效应,平台经营者是通过数据的收集、整合和分析提供服务,大数据成为后来者进入市场的巨大障碍,其结果就是平台经济领域明显存在垄断或寡头垄断的趋势。


2020年12月,中央经济工作会议明确提出强化反垄断和防止资本无序扩张。在这个主旋律下,2021年2月国务院反垄断委员会出台了《平台经济领域的反垄断指南》,提出对市场主体一视同仁、平等对待,要大力完善平台企业垄断地位认定的法律规范,保护平台经济领域的公平竞争,防止资本无序扩张。特别是2022年修订后的《反垄断法》第9条明确规定,“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。除了平台经济领域的反垄断立法,执法机关还查处了很多大案要案,包括2021年的阿里“二选一”和美团的“二选一”案,其中阿里的“二选一”行为罚款182亿元,创下我国行政罚款迄今的最高纪录。这些立法和执法活动说明,我国强化了数字经济反垄断监管。


数字经济作为我国乃至全球的一个新经济领域,我国反垄断监管还面临前所未有的挑战。有人说,互联网大平台建立起各自的围墙花园,这违背了互联网发展的初心,它们之间应当互联互通和实现数据互操作。平台企业的自我优待行为也成为人们关注的热点。自我优待一般指平台企业利用算法或其他技术方法偏好其自营业务的行为,例如亚马逊公司通过算法偏向其自营商品,谷歌公司在其比价购物服务中使用算法将其自营服务放在较其竞争对手服务更显眼的位置。鉴于企业扩大自身产品或服务营销的策略都可视为自我优待,包括捆绑和封锁渠道,另一方面企业总会以各种方法确立自己的竞争优势,这些自我优待行为都是违法的吗?扼杀性并购也是人们普遍关注的问题。鉴于被收购的研发、产品或者服务一般都被整合到收购方的生态系统,这一方面可能会降低市场上独立研发和创新的可能性,损害市场竞争;但另一方面也可能产生经济效率。这种情况下,平台经济领域的并购活动是否都可视为扼杀性并购从而予以“一刀切”式的禁止?简言之,考虑到数字经济与传统经济相比的特殊性,包括规模经济、范围经济、间接网络效应、大数据、多边市场以及零价格等等,这个领域能否按传统反垄断法的竞争分析,包括界定相关市场、认定市场支配地位以及单边行为对市场竞争的影响?反垄断法在数字经济领域是否还有应用的场景?


上述热点问题的讨论非常热烈。我国学术界有人提出,数字经济领域的反垄断不应局限于反垄断法,而是应将大型数字企业作为新的公用事业企业,并且应当给它们制定新的监管框架。他们的理由是,公用事业的管制可以实现市场竞争目标之外的其他社会管理目标,即从单纯的经济反垄断转向更大范围的社会性规制,更好地回应当前的社会需求。有的学者提出,我国平台经济领域应当实行二元分治,即对平台服务进行分类分级,达到一定标准的可认定为守门人,并且通过事先监管明确它们相应的法律义务。还有的学者明确提出,我国《反垄断法》和《平台经济领域的反垄断指南》都是依据传统反垄断规制的分析框架与思路,以事后监管作为救济措施,这不足以预防平台经济领域的垄断行为,我国应当借鉴欧盟《数字市场法》的“守门人”规则,以实现数字经济的健康与可持续发展。


伴随着学术讨论,国家市场监督管理总局2021年10月29日和11月8日先后出台了《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》。前者是基于平台的功能和不同规模将平台划分为不同等级,其中超级平台的量化标准是上一年度的国内活跃用户不低于5亿,平台核心业务至少涉及网络销售、生活服务、社交娱乐、信息资讯、金融服务和计算应用等6大类的两类业务,平台的市值或者估值不低于1万亿元人民币,此外具有超强的限制商户接触消费者的能力。后者是对不同等级的平台主体赋予不同的法律义务,其中第1条至第9条规定了超大型平台的法律义务。例如第1条规定,“无正当理由,不使用平台内经营者及其用户在使用平台服务时产生或提供的非公开数据”;第2条规定,“提供相关产品或服务时,平等对待平台自身(或关联企业)和平台内经营者,不实施自我优待。”上述两个《征求意见稿》明显借鉴了欧盟《数字市场法》监管大型科技企业的模式,一是提出“超级平台”的概念,这类似欧盟法的数字“守门人”;二是超级平台的反垄断监管从《反垄断法》第22条的事后监管改为事先监管。笔者认为,我国如果学习欧盟模式监管本国企业,应当在相关领域做到知己知彼。因此,下面首先讨论欧盟《数字市场法》是否有助于推动数字经济领域的竞争与公平,是否有助数字企业的创新与发展;进而分析我国引入欧盟模式监管我国平台企业的必要性和可行性,这里一方面评估我国《反垄断法》在数字经济领域的实施现状和前景,另一方面分析欧盟模式对我国数字经济和数字企业发展的不利影响。


二、欧盟《数字市场法》及其评析


(一)概述


欧盟在监管数字科技巨头方面是全球最激进的地区。众所周知,欧盟委员会2017年至2019年连续3年对谷歌公司进行过反垄断罚款。2017年罚款24.2亿欧元,理由是其搜索引擎不公平地将消费者引向其自营的比较购物服务;2018年罚款43.3欧元,理由是其强迫使用安卓操作系统的智能手机生产商安装其浏览器和搜索软件;2019年罚款14.9亿欧元,理由是其在线广告服务排挤竞争对手。然而,尽管欧盟委员会通过对谷歌三次巨额罚款站在全球遏制数字巨头的反垄断最前沿,欧盟很多人还是批评欧盟委员会对数字巨头反垄断执法不力,一是调查时间太长,二是这些数目很大的罚金改变不了谷歌的市场行为。这种情况下,布鲁塞尔开始寻求新的法律制度,目的是防止科技巨头在互联网市场占据支配地位,即要使这个领域具有公平性和可竞争性。2020年12月,欧盟委员会发布了《数字市场法征求意见稿》。经过欧盟议会、欧盟理事会和27个成员国的前后批准,《数字市场法》于2022年11月1日生效。2023年9月,欧盟委员会根据该法规定认定了6家企业作为数字守门人,包括美国的谷歌、亚马逊、苹果、Meta、微软和中国的字节跳动。这些被指定的“守门人”遵守《数字市场法》规定的“做”和“不做”有6个月缓冲期,这部法律在2024年3月全面落地实施。


《数字市场法》指出了该法出台的三个理由:一是互联网核心平台服务与传统经济相比有特殊性,也即是极端的规模经济可能导致用户边际成本几乎为零,强大的网络效应可以导致用户的显著依赖性和锁定效应,其结果一方面是用户对核心平台服务缺乏多归属,另一方面是这些平台通过垂直整合和数据驱动可进一步扩大市场优势。考虑到核心平台服务的特征再加上这些经营者的不公平行为会严重损害市场的可竞争性,进而影响平台服务商与用户之间的公平性,立法者认为核心平台服务商具有守门人地位。二是《欧盟运行条约》第101和第102条在规制数字守门人方面存在不足之处,这尤其表现为反竞争行为的调查一般发生在行为之后,且界定相关市场和认定市场支配地位的程序比较复杂,因此审理案件的时间比较长。三是欧盟竞争法不能解决或者不能有效解决数字市场面临的竞争挑战,因为有些成员国就监管科技大企业已经提出了方案,不同成员国的不同监管方案则可能分裂欧洲内部市场,增加科技大企业合规的成本和风险。简言之,欧盟《数字市场法》名义上是确保欧洲内部市场的正常运作,维护数字市场的可竞争性和公平性。


(二)《数字市场法》主要内容


欧盟《数字市场法》有109个鉴于条款解释其出台的背景和基本内容,正式法规有5章54条。第1章是立法目的、适用范围和一些名称的定义;第2章是指定守门人的条件;第3章指出守门人限制竞争和不公平的行为;第4章规定了市场调查程序;第5章是委员会依法调查、执行和监督的权力;第6章是最后条款。总体上,因为该法创建了一个对互联网大平台企业实施事前监管的法律体系,其职能远远超过了《欧盟运行条约》第101和102条。限于本文篇幅,下面集中讨论三个问题。


1.“守门人”的定义


第2章规定了守门人的定义,即受该法约束的企业。根据第2条,该法适用于提供以下一种或几种核心平台服务(简称CPSs)的企业,包括网络中介服务、网络搜索引擎、网络社交服务、视频共享平台服务、与号码无关的人际沟通服务、操作系统、网络浏览器、虚拟助手、云计算、在线广告服务等。第3条第1款指出了守门人三个定性标准:一是在欧洲内部大市场有重大影响;二是提供的CPSs是商户销售的重要途径;三是提供的CPSs在其经营活动市场上有根深蒂固且持久的主导地位。鉴于以定性标准确定“守门人”在实践中存在难度和不确定性,为确保该法能有效适用于最可能满足上述定性标准的提供CPSs的企业,即欧盟委员会可直接指定提供CPSs的某些企业为“守门人”,第3条第2款规定了“守门人”的量化标准,即欧盟的年营业额达到75亿欧元,市值达到750亿欧元,至少在3个欧盟成员国提供CPSs,且上一财政年度在欧盟至少拥有4500万个月活跃终端用户以及至少1万个年活跃业务用户。


2.“守门人”的法定义务


《数字市场法》第3章指出守门人限制竞争和不公平的做法,其中第5至第7条是其核心内容。第5条是直接适用“守门人”的义务,包括禁止处理和使用商户和终端用户的数据、禁止最惠国待遇、禁止自我优待等;第6条是“守门人”可以不同方式遵守的义务,包括禁止使用其业务用户非公开的数据,允许终端用户卸载其操作系统应用程序,允许用户在其操作系统安装第三方应用程序和应用商店,禁止自我优待,应终端用户要求提供有效的数据可移植并许可他们实时访问以及禁止对终端服务施加不合理的条件等。第5条和第6条的法律义务要求守门人身份指定后的6个月内予以遵守。第7条规定了与号码无关的社交服务互操作义务,包括守门人需通过必要技术接口或类似解决方案与欧盟境内其他社交网络服务实行互操作,且根据用户需求推进免费互操作,包括守门人身份指定后2年内实现终端用户端到端的短信、图像、语音信息、视频和其他附件的互操作;4年内实现终端用户端到端以及群聊与单个终端用户端到端的语音通话和视频通话。此外,第13、14、15条规定了守门人一般义务,包括不得规避认定守门人的量化标准,须事先申报涉及其CPSs以及其他服务的所有并购活动,以及向欧盟委员会提交其客户和技术的各种审计报告等。


3.《数字市场法》的实施


欧盟委员会是监管“守门人”的唯一机构。它的主要权力是(1)根据定性定量标准指定守门人;(2)必要时修改守门人义务;(3)为解决系统性违法设计救济措施。根据第30条,在守门人因故意或过失而未遵守上述第5至7条规定的情况下,欧盟委员会最高可处上一财政年度全球总营业额10%的罚款;8年期间存在重复违规的情况下,最高可处上一财政年度全球营业额20%的罚款;存在系统性违法的情况下,欧盟委员会可施以必要的行为救济或结构救济。根据第18条,“系统性违法”是指守门人8年期间至少3次被做出存在违法行为的决定。


(三)《数字市场法》的问题


1.“守门人”的量化标准


第一,量化标准存在不确定性。欧盟《数字市场法》为指定守门人提出了一大堆的量化标准,但是平台经营者并不一定能够准确掌握这些数字,这从而就给企业合规带来很大的成本和风险。以22种核心平台服务中的虚拟助手为例,该法规定守门人应提交符合下列条件的软件开发商的数量,即它们“一年内至少提供一个虚拟助手软件应用程序或其现有软件应用程序可提供虚拟助手的功能”。然而,因为“守门人”一般并不了解用户是否提供虚拟助手软件应用程序,因此有人质疑守门人是否需要对用户的软件应用程序进行认证,以便了解他们是否具备“虚拟助手业务用户”的资格。该法还规定守门人有义务确定反映用户“平台参与度”的指标,例如“守门人”可通过用户的点击、查询、交易等方式确定用户与平台互动的事实。但是,考虑到用户与平台的互动方式可能对不同平台的影响大不相同,“守门人”的这个义务不仅会带来合规成本和风险,而且它们计算的用户数量也会存在不确定性。


欧盟委员会2023年9月根据《数字市场法》规定的22种核心平台服务指定了6家“守门人”之后,Meta和抖音已经向欧盟初审法院提起诉讼。Meta说它旗下的Marketplace和Messenger不能构成CPSs,因为前者仅提供消费者的端对端服务,后者是脸书的聊天功能,即它们都不是业务用户进入销售的途径,不具有商业的性质抖音则指出,欧盟委员会没有进行过市场调研,因为指定它为“守门人”是依据母公司字节跳动的全球营业额和市值,而它是在2021年进入欧洲市场,根本算不上具有根深蒂固的主导地位,相反应被视为对根深蒂固主导地位平台最具竞争力的挑战者。苹果和微软分别就iMessage和Bing被视为CPSs也提出过反对意见。苹果指出,iMessage是其所有产品包括手机、iPad和Mac的内置功能,然而并不是所有的苹果用户都在使用iMessage。因此,iMessage的用户不仅规模小,而且考虑到数据安全,他们的名单具有保密性。微软则提出,它的搜索引擎Bing远不如谷歌的Search受欢迎,因此它不能和谷歌的搜索引擎一样充当“守门人”。鉴于Bing和iMessage最后没有包括在22种CPSs的清单之内,看来微软和苹果的申诉获得了成功。苹果最近向欧盟初审法院再次申诉,指出欧盟委员会将其5个App Store归为单一的CPS是犯了“重大事实错误”,因为它为iPhone、iPad、Mac电脑、Apple TV和Apple Watch各自量身定制了不同的应用商店,欧盟委员会却不考虑这些个性化设置的不同功能。简言之,因为平台经济领域的动态竞争十分明显,产品服务日新月异,《数字市场法》以统一的量化标准指定“守门人”不仅会不合理地增大企业合规成本和风险,而且也会大范围大面积增大执法机关的执法成本和风险。


第二,量化标准缺乏客观性和公正性。根据该法第23个鉴于条款,达到量化标准的“守门人”可在例外情况下对其“守门人”身份进行抗辩。然而,这个条款同时还指出,评估“守门人”身份的证据时,委员会“仅考虑直接与定量标准相关的因素,包括企业提供核心平台服务的收入或市值、绝对规模、存在经营活动的成员国数量、业务用户和最终用户的数量、各核心平台服务的整体规模、核心平台服务的重要性,以及达到这些数量标准的年数。任何界定相关市场或者证明核心平台服务特殊效率的经济理由均不得予以考虑,因为它们与守门人的指定无关。”然而在另一方面,为了方便日后扩大“守门人”名单,该法还指出在量化标准绝对重要的基础上,尚未达到量化标准的企业也可以被指定为新兴守门人,即只要其规模满足了具重大影响和重要门户的定性标准,可预见其日后能够产生根深蒂固且持久的主导地位。可以想见,鉴于这部法律在指定守门人的标准方面充满了矛盾和不协调性,此外欧盟委员会在指定“守门人”的问题上享有极大的自由裁量权,即便我国的抖音在欧盟的营业额或市值没有达到规定的量化标准,它也完全可能被指定为新兴守门人。


第三,量化标准反映了欧盟产业政策。欧盟委员会没有公布如何确定“守门人”的量化标准。但有学者根据欧盟委员会发布的《〈数字市场法〉效果评估综合报告》针对19家数字企业各种数量指标的分析,指出了欧盟委员会确定量化标准的思路:一是主观判断,因为世界上没有任何神奇的经济公式能够为提高一部法律的效力确定一个最佳量化标准;二是逆向归纳法,即首先确定需要规制的企业,然后根据它们的情况制定相应标准,目的是将这些企业包括在标准之中;三是利益权衡,因为标准过高会导致某些企业漏网,标准过低则会带来高昂的成本,即规模不大的企业可能需要承担合规成本。通过上述几方面的讨论,营业额和市值的标准分别从65亿欧元和650亿欧元分别提高到100亿欧元和1000亿欧元,最后落实的两个数字分别是75亿欧元和750亿欧元。据说,最初的标准可能导致10-15家企业被指定为守门人;为了缩小范围,有人提出守门人应至少提供两种核心平台服务。


根据该法确定守门人量化标准的过程和最后选择的名单,很多人认为欧盟在这方面至少有两个考虑:一是通过高门槛帮助欧洲企业逃避“守门人”身份;二是通过遏制中美数字企业帮助低效率的欧洲竞争对手。法国经济部长布鲁诺·勒梅尔(Bruno Le Maire)就说过,“数字巨头是我们需要合作的好企业,但它们来自不尊重我们经济规则的竞争对手,我们必须对它们实行强监管,因为没有技术主权就没有政治主权。如果我们的5G网络来自中国,卫星来自美国,发射器来自俄罗斯,很多产品从外国进口,我们就没有主权。”欧洲议员Schwab接受《金融时报》采访时也说过,“欧洲的最大问题和最大瓶颈是1、2、3、4、5,也许还有第6阿里巴巴。我们不能为取悦拜登再寻找第7家,因为那种情况下欧洲企业可能被指定为守门人。”也许出于这个考虑,欧盟委员会在2023年3月初步认定的19家数字“守门人”中有两家欧洲企业,2023年9月最终认定的守门人则仅剩下5家美国企业和1家中国企业。美国商务部长雷蒙多(Gina Raimondo)指出,“欧盟宣传这部法律是要建立一个公平、透明和安全的数字空间,我们则担心这个法律可能不合理地影响美国科技企业为欧洲客户提供安全和具有隐私保护能力的服务。”经合组织竞争法与竞争政策委员会主席詹尼(Frédéric Jenny)教授指出,“数字市场法似乎不是解决数字市场竞争的问题,而是限于少数大型平台的问题,但是又没有为这个选择说明理由。这很难避免人们有这样的印象,即这个法案是出于反对大型平台的政治愿望,而不是促进数字市场的竞争和创新”。


2.一揽子“事先禁止”损害企业创新力


欧盟立法者认为,传统反垄断法不能迅速解决欧盟数字市场竞争面临的挑战,因此拒绝《欧盟运行条约》第102条执法思路,对数字“守门人”直接做出20多项禁止性规定。一揽子的事先禁止其好处和坏处都很明显,最大的好处是可以提高案件审理速度,最大的坏处是适用“本身违法”,相关案件无须精准分析,实践中就非常可能做出错误决定。这里结合该法核心问题即禁止“守门人”自我优待行为进行讨论。


(1)自我优待行为概述


自我优待(self-preferencing)一词最早出现在欧盟2017年“谷歌比价购物服务”案的决定中,即经营者在跨界竞争中偏袒自身或其关联方的产品或者服务,导致歧视性地对待竞争对手的产品或服务并由此提高它们参与市场竞争的成本。欧盟委员会的这个案件惩罚了谷歌的自我优待行为,理由是与其竞争对手的比较购物服务相比,谷歌的比较购物服务在其搜索页面占据了更有利的位置。欧盟委员会指出,谷歌通过其算法控制了搜索页面的排序,人为地干预搜索结果,目的是降低竞争对手的排名,即由此将其搜索引擎市场的优势地位辐射到比价购物市场,损害了市场竞争。


《数字市场法》在很多方面禁止“守门人”的自我优待。例如,禁止守门人使用其业务用户的非公开数据;得许可最终用户卸载其操作系统的应用程序;得许可用户使用其操作系统安装第三方的应用程序或应用商店;禁止其偏袒自身的产品和服务而损害第三方的产品和服务;禁止其限制终端用户在其核心平台服务切换应用程序和服务等。该法把“守门人”包罗万象的自我优待贴上反竞争的标签,这虽然有助于执法机关迅速解决案件,但其执法理念明显将“守门人”视为公共承运人,即对它们适用了公用事业式的监管。这即是说,为阻止守门人与其竞争者发生利益冲突,该法把守门人的中介平台与其可获商业利益的服务在结构上相分离,并通过一揽子“本身违法”而无需证明这些行为的反竞争性。


(2)全面禁止自我优待的问题


在市场经济体制下,企业利用自身资源推动自身发展一般是合法的,竞争法对这些行为一般适用“合理原则”,即具体案件具体分析。美国新布兰代斯学派代表可汗(Lina Khan)在其《亚马逊悖论》一文中,认为亚马逊在其平台上把自身产品与第三方卖家产品一起销售的做法是违法的,理由是这种做法构成自我优待。然而,有竞争法学者认为亚马逊的销售模式明显对消费者有好处,因为这可以增加产品多样性,提高平台内产品质量,节约消费者的搜索成本,保证稳定的产品供应,尽管有些质次价高的第三方产品得退出市场。鉴于自我优待行为在很多情况下是合法的,法律上不能要求企业将“不自私”作为一个普遍法律义务。美国特区联邦地方法院2021年6月针对联邦贸易委员会指控脸书的初步回应中也指出,“即便脸书占市场支配地位,它也有权参与市场竞争,而没有义务帮助竞争对手;如果将脸书视为类似提供水、电、煤气服务的基础设施,要求它不得拒绝向竞争对手提供服务,这会导致企业丧失向类似基础设施进行投资的动力,因为它们知道自己成功后得被迫向竞争对手开放设施。”这即是说,即便大平台企业的自我优待是杠杆行为,但其合法性和违法性仍然需要具体情况具体分析,衡量其限制竞争和推动竞争的正反两方面效果。


市场上的企业因为相互存在竞争,一家企业有利于自己的营销策略非常可能损害竞争者的利益。从竞争法的角度看,违法的自我优待一般限于两种情况。一是占市场主导地位的企业通过自我优待排除它在市场上的竞争对手。上世纪末,微软案就是这方面的经典案例。微软当时占操作系统市场95%以上的份额,网景公司的领航者(Navigator)浏览器可为软件开发商提供不依赖Windows就可以完成的某些功能,其市场份额大约5%。微软担心网景公司会威胁其操作系统市场的垄断地位,就对电脑生产商施加许可限制,要求把Windows操作系统和IE浏览器进行捆绑。美国司法部、联邦地方法院和特区巡回法院一致认为,微软的行为违反了《谢尔曼法》第2条。自我优待的另一种违法情况是,占主导地位的企业利用杠杆作用,将其在上游市场的竞争优势不公平地辐射到下游市场。互联网领域的限制竞争案件大部分是这种情况,包括欧盟委员会2017年至2019年针对谷歌公司的3个处罚决定。


需要指出的是,即便欧盟委员会认为它对谷歌公司的三个处罚决定都是正确的,这些决定也不能成为普遍规则适用于所有的守门人。经济学家卡法拉(Cristina Caffarra)和莫尔顿(Fiona S. Morton)指出,“守门人的义务如果成为人们可以理解的操作规则,立法者应当考虑科技企业各种不同的商业模式。例如,谷歌、脸书是依靠广告赚钱,亚马逊依靠平台上的交易和撮合交易赚钱,苹果的iOS和App Store、谷歌的Google Play以及微软都是依靠操作系统或应用程序赚钱。平台的商业模式不同,它们的规模经济、研发成本、网络效应的类型和方向、平台多归属性以及去除中介性等方面都有很大差别。因为这些差别,它们的激励机制以及竞争对手的进入策略就有很大不同。”她们还进一步指出,“脸书依靠广告收入资助其社交网络,苹果则是通过更安全和更私密的社交服务获得收益,脸书的社交网络因此就比苹果的社交网络更开放。鉴于科技企业的商业模式多种多样,不同的商业模式导致核心平台服务和生态系统有不同的市场策略,‘一刀切’的禁止性规定就可能出现很多问题。”此外,人们还应考虑互联网平台经济的发展和变化速度非常快。例如,字节跳动旗下的抖音在2017年打出短视频广告,2021年就成为全球第三大社交网络,规模上仅次于Meta的Facebook和Instragram,有人估计它在2024年的市场份额会超过25%。考虑到平台企业面临的竞争和竞争对手日新月异,欧盟《数字市场法》则是通过一揽子的禁止性规定静态地看待平台企业和互联网行业,其结果就不可能准确地预测这个领域的创新和竞争,这些一览无遗的事先禁止必然导致这些相关的企业缺乏足够的灵活性以适应数字经济的快速发展。


(3)数字经济领域的案件仍需要经济分析


欧盟《数字市场法》因为考虑执法速度,要保证欧盟委员会在短时间根据“现有事实”做出决定,行使自由裁量权,不履行法定义务的守门人可处以巨额罚款,因此就抛弃了传统反垄断法的经济分析。然而,没有经济分析的反垄断执法在数字经济领域同样会适得其反,即给企业、社会和消费者带来额外的成本。欧盟委员会组织过几位在欧洲颇有影响的经济学家对《数字市场法》进行评析。他们表面上同意这部法律规定的事前监管模式,但指出监管机构应避免在办案速度和办案质量之间做出不恰当的权衡。他们具体指出了第5条第7款的规定,即“禁止守门人要求用户或终端用户使用其网络浏览器搜索引擎、身份识别或支付服务”;此外还指出第6条第4款的规定,即“守门人得许可业务用户使用其操作系统安装第三方的应用程序和应用商店”。他们认为,守门人不遵守这些规定可能是滥用市场支配地位,但执法者也应当想到纵向整合可能带来的经济效率。因此,他们建议一揽子的事先禁止性规定应当区分黑色条款和灰色条款,黑色的属于本身违法,灰色的则应许可当事人举证纵向整合有利于提高经济效率,从而具有合理性和合法性。欧盟委员会前首席经济学家莫塔(Massimo Motta)教授也指出,“可以想见,占主导地位的企业开发应用程序一开始就会想到这个程序与其核心平台要实现无缝互操作,但如果由独立的软件商开发这个应用程序,则不可能像前面的应用程序运行得那么好。前面的做法可能被视为是自我优待,但人们很难说这个行为具有反竞争性。”


简言之,国际社会有相当多的学者质疑欧盟《数字市场法》一揽子事先禁止的合理性,并且建议欧盟委员会根据其提出的欧洲数字市场要实现的可竞争性和公平性,澄清该法提出的各项法律义务,目的是不仅要避免和减少这个领域的限制竞争,而且也要能够为这些企业提供发展和创新的机会,而不是因为过度监管导致欧盟数字市场的进一步僵化。欧盟《数字市场法》的立法者也许考虑到这些事先监管面临的风险,规定委员会要在2026年5月之前对守门人的各项法律义务及其实施情况进行全面评估,特别是评估社交网络服务互操作的必要性,并且提出了修改相关规定的可能性。


3.《数字市场法》与竞争法相重叠


《数字市场法》指出,“本法是补充竞争法,其适用不能损害《欧盟运行条约》第101条、第102条和成员国相应的竞争法以及它们根据市场地位和市场行为评估单边行为的相关竞争规则,包括评估被禁止的行为事实上和潜在的竞争影响、经营者就其行为的客观性和效率抗辩的可能性以及成员国控制企业并购的规则。然而,适用这些规则不应妨碍本法对守门人施加的法律义务及其在内部市场的统一和有效适用。”这里似乎存在矛盾,即《数字市场法》不得影响欧盟竞争法的适用,欧盟竞争法也不得损害《数字市场法》的适用。


然而,很多学者对欧盟《数字市场法》与欧盟竞争法共存的局面表现出忧虑。例如詹尼教授指出,“欧盟委员会执行《数字市场法》,欧盟委员会、欧盟法院和欧盟成员国竞争主管机关执行欧盟竞争法。考虑到欧盟委员会执行《数字市场法》时既不需要证明被处罚的行为具有反竞争性,也不需要考虑其错误决定可能带来的负面影响,这种情况下,只要原告有动机把它们与守门人的商业纠纷置于《数字市场法》名义下的‘公平性’或‘可竞争性’,他们即可获胜。”欧盟竞争法技术专家杰贝利(K.Jebelli)批评欧盟委员会拥有实施这部法律的垄断权,而且“这个权力超越了集中欧洲法院几十年智慧而制定的欧盟运行条约第102条,可以广泛地适用于成功的数字平台,而不必考虑消费者的利益,也不必考虑不断变化的市场动态。欧盟委员会由此成为平台运营商和其商户之间商业纠纷的唯一裁判员,并且导致成员国的竞争主管机关和法院无权对这些案件进行竞争评估。”西班牙的竞争局主席费尔南德斯(Cani Fernández)指出,“《数字市场法》和欧盟竞争法之间肯定会出现冲突。因为欧盟委员会知道适用《数字市场法》的行为也可以适用欧盟竞争法,但它考虑到《数字市场法》的适用门槛低,只要是守门人的行为就可被认定违法,而无须证明其反竞争性,这就会适用于依据欧盟竞争法并不构成违法的情况,从而出现两套法律适用相冲突的问题。”


事实上,根据欧盟成员国的竞争立法现状,《数字市场法》不可能统一解决欧盟内部涉及数字守门人的案件,因为有些成员国在这方面已经强化了自己的反垄断法。例如,德国第10次修订后的《反对限制竞争法》不仅授权联邦卡特尔局认定某些企业的守门人地位;而且还明确了认定守门人的因素,包括在一个或多个市场的主导地位、其财力或获得其他资源的机会、垂直整合及在相邻市场的经营活动、获得数据的机会及其经营活动对其他企业的采购或销售的重要性。该法指出了守门人的7种滥用行为,但是被调查企业就其行为的客观公正性有进行抗辩的权利。简言之,德国《反对限制竞争法》第19a条和欧盟《数字市场法》都是规制大型科技企业的限制竞争行为,但它们有两个重大差别:第一,德国法是依据定性标准认定守门人,即在传统认定市场支配地位的规定上再加数字平台的特殊考虑,例如跨市场竞争的重要性和数字生态的反竞争效应;第二,德国法中的滥用行为不是本身违法,因为它赋予当事人基于行为的客观性进行抗辩的权利。其实,早在欧盟《数字市场法》生效之前,德国联邦卡特尔局依据《反对限制竞争法》第19a条就审理过涉及守门人的案件,例如脸书案、亚马逊案、谷歌案和苹果案,谷歌公司还被认定为在跨市场竞争中具有极其重要地位的首个企业。


《数字市场法》第1条第5款规定,“为避免欧盟内部市场发生分裂,成员国不得通过法律、法规或行政措施对守门人施加进一步的义务,以确保内部市场的可竞争性和公平性”。然而,德国《反对限制竞争法》既未规定守门人的量化标准,也未规定被禁止的行为属“本身违法”,这就与欧盟《数字市场法》存在着冲突。德国学者认为,《反对限制竞争法》没有违反欧盟的《数字市场法》,因为德国法与欧盟法的法益不同,德国有权就其国内法做出相关的补充性规定。鉴于欧盟成员国有权依据《欧盟运行条约》第101、102条以及本国的竞争法审理涉及守门人的案件,欧盟《数字市场法》就无力禁止成员国竞争主管机关针对同一案件与欧盟委员会开展平行活动,从而出现就数字守门人的同一行为而被不同执法机构依据不同法律被审理的风险,出现与“一罪不二审”相悖的问题,并且由此导致欧盟数字经济反垄断监管碎片化的风险。


三、我国数字平台反垄断监管是否学习欧盟模式?


随着欧盟《数字市场法》出台,世界上其他很多反垄断司法辖区也在纷纷寻找驯服科技大企业的灵丹妙药。美国众议院司法委员会2021年通过了6个反垄断法案,其中有的法案对大型科技企业采取了相当激进的态度。英国、澳大利亚、加拿大等国家也在做这方面的努力,理由是大型科技企业的不良市场行为超出传统反垄断法的范围。欧盟模式对我国也产生了一定影响,如前面提及的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》。考虑到与政策相比,法律应当具有长期性和稳定性,因此,我国学习和借鉴外国法应当考虑本国国情。就我国是否学习欧盟模式来监管我国的大型科技企业,笔者认为在这里至少应考虑两方面的问题:一是我国《反垄断法》规制数字经济的现状和前景;二是欧盟模式是否对我国数字经济的积极影响大于其消极后果。


(一)我国平台经济反垄断取得重大成效


自2020年10月起,我国开始强化数字经济领域的反垄断,并在这个领域查处了很多国内外具重大影响的案件,如2021年的阿里“二选一”案、美团“二选一”案、腾讯音乐独家版权案、虎牙斗鱼并购案以及2022年的知网案。阿里巴巴“二选一”案是我国平台经济领域第一个反垄断大案,该案核心问题是相关市场界定和市场支配地位认定。这不仅说明反垄断法完全可以适用于平台经济领域,而且说明这个领域的限制竞争新样态有助于我国反垄断法的新发展。例如,该案相关市场界定不仅需要考虑天猫、淘宝与京东、拼多多等主要电商平台之间的可替代性,而且需要考虑线下零售与线上零售的差别,例如不同的技术条件、成本以及电子商务“一站式”购物服务对消费者的极大便利性,从而将它们分属不同的相关市场。在认定市场支配地位方面,执法机关不仅考虑到电商中介平台是个双边市场,而且因为这是个交易性平台,可以通过平台上的交易额认定各平台的市场份额。想当年阿里巴巴案件立案之前,有人提出“互联网经济领域的相关市场界定远不如传统行业那样清晰,这个领域不能高估市场份额的指示作用,不可轻言反垄断。”经历过阿里巴巴“二选一”案,社会上可能没有人再提出这样的观点。阿里巴巴这个案件还使人们普遍认识到以下几点:第一,电商中介平台因为存在着经济、技术和数据等各种进入障碍,这个市场高度集中;第二,为了使消费者和商户充分感受数字经济的便利性,反垄断执法应努力维护这个市场的多归属,即任何人都无权强迫商户只能在一个平台上交易;第三,鉴于数字经济与传统经济相比的特殊性,这个领域不仅不是反垄断法外之地,而且还应当强化反垄断。尤其需要考虑的是,阿里巴巴“二选一”从立案到做出处罚决定,期间只有四个月。这不仅说明,平台经济领域反垄断并不一定像欧盟的谷歌比较购物案那样需要7年时间,而且通过这个案件我们扪心自问,我国数字经济领域的反垄断执法真得没有效率吗?我的观点是,这个领域是否可以有效实施反垄断法,决定性的因素是执法者的认知和理念。只要他们能够认真和积极地履行职责,数字经济反垄断执法可以取得重大成效。


(二)反垄断法与时俱进


与其他绝大多数法律制度相比,反垄断法的可塑性极强,灵活性极大。可以想见,美国1890年提出反托拉斯法案的国会议员谢尔曼先生绝对想象不到当今世界各国反垄断法的新内容和新发展。数字经济作为新兴经济,这个领域的反垄断立法和执法更是与时俱进,处于不断发展和变化的状态。这里以我国法院审理的奇虎360案的相关市场界定为例。作为一审法院的广东高院曾使用传统的垄断者测试法(SSNIP)界定相关市场,理由是消费者对即时通讯服务有很高的价格敏感度;作为终审法院的最高法院则认为,假定垄断者测试虽然有普遍适用性,但在本案即时通讯服务使用免费服务的商业模式下,这种测试可能会将不具替代性的服务纳入相关市场,其结果会导致界定的市场过宽。因此,最高法院的判决指出,“尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案完全适用,但可采取该方法的变通形式,例如基于质量下降的假定垄断者测试(SSNDQ)。”欧盟委员会2018年涉及安卓系统的谷歌案,也采用了SSNDQ测试,将该案的相关产品市场界定为“可授权的操作系统”,并由此认定谷歌的安卓移动操作系统在相关产品市场占主导地位。


认定数字市场的滥用行为还往往需要认定市场支配地位。例如,阿里巴巴“二选一”案通过电商平台两边用户的交易额计算出各平台的市场份额。即便平台经营者是以零价格为其用户提供产品或服务,人们也可以通过非货币的方法计算平台的市场份额。美国联邦地区法院曾在2021年6月暂时驳回联邦贸易委员会的诉状,因为原告指控脸书收购Instagram和Whats App具有扼杀性,违反反托拉斯法,但是未能充分举证脸书如何在相关市场至少拥有60%的份额。联邦贸易委员会2022年1月再次向法院提交诉状,法院认为修改后的诉状就脸书的市场势力提供了足够的证据。博斯伯格(James Boasberg)法官指出,“联邦贸易委员会掌握了足够多的事实,可以合理认定脸书在个人社交网络服务市场拥有垄断势力。”该案原告能否最终获胜,目前不得而知,但它通过比较脸书与Snapchat等竞争对手的日均用户、月均用户以及这些用户在这些社交网络平均花费的时间,成功地支持了自己的主张:即自2016年,美国社交网络应用程序70%的用户活跃在脸书的社交平台上。基于实践经验,美国司法部和联邦贸易委员会2023年12月共同修订的《并购指南》就市场份额和市场集中度的认定也提出,“在价格不能充分体现价值或完全不能体现价值的市场上,用户数量或使用频率等非价格因素可以作为市场份额的有用指标。”


平台经营者除了核心平台服务,还往往开发新的商业模式,挺进相邻市场,因此数字生态系统越来越成为一个重要的市场力量。例如,亚马逊最初仅在网上销售图书,但很快在网上也销售其他不同类型的商品。抖音最初仅提供短视频服务,现在则进入电子商务以及其他越来越多的服务。有些数字平台之所以吸引消费者,很大程度是因为它们安装了生态系统协调器,能够把各种多边因素和多个产品例如智能手机、移动操作系统、搜索应用、电子邮件服务、浏览器、流媒体服务和云服务等各种便利汇集在一起,充分体现了生态系统各种产品的互补性和互操作。


互联网生态系统一方面通过互补性服务提高了经济效率和消费者的便利性,但另一方面也可能通过杠杆效应不合理地排除和限制了相邻市场的竞争。因此,人们现在越来越多地从竞争法和竞争经济学的角度讨论数字生态。界定数字生态的相关市场,人们可以考虑多层次的市场竞争,包括生态层面、平台层面以及个别产品或服务层面。在实践中,人们一般首先分析核心平台服务,进而分析生态系统,例如脸书的核心平台服务是社交网络,谷歌是搜索引擎,亚马逊是电子商务,而且核心平台服务占支配地位的企业不仅拥有相当数量的用户,一般还拥有足够大的财力和技术条件。分析生态系统之间的竞争,核心问题是平台经营者是否将其核心平台服务或核心设备的竞争优势不合理地扩大到其他领域,即通过平台中介的杠杆作用是否排除或限制了相邻市场的竞争。


简言之,鉴于审理过的案件可以为日后案件的审理做指导,而且没有审理过的案件还可以作为限制竞争的新样态进行分析,包括中介平台的不同功能、不同商业模式、规模经济的类型、网络效应的类型和方向、多宿主的潜力等,这可以为各种案件量身定制,对不同的限制竞争采取不同的救济措施。尤其还需要指出,反垄断法的可塑性和灵活性还表现为后面的案件可以推翻前面的判例。例如,美国1962年的布朗鞋案因提出“子市场”的概念和界定产品市场应当考虑的各种因素,这个案件在界定相关市场方面被视为具有里程碑的意义。但是,正如霍文坎普(Herbert Hovenkamp)教授指出的,布朗鞋时代的人们仅是关注市场的集中度,今天的人们则是关注价格是否上涨和创新是否减少的问题,因此,后来的法院判例可以为布朗鞋案注入活力。正是因为反垄断法会不断地注入新的内容和新的活力,虽然它的个别条款或者个别判例会随着经济和技术的发展而过时,但出于反对垄断和保护竞争的必要性,市场经济条件下的反垄断法永远不会过时。


(三)大型科技企业不是公共承运人


欧盟《数字市场法》依据量化标准指定数字守门人进而对它们实施一揽子的禁止性规定,这从法律和经济的角度可能导致违法行为的认定缺乏客观性和公正性,从而会不合理地增加企业合规成本和风险,损害企业的创新和发展动力。从政治学的角度,这是奉行了美国新布兰戴斯学派“大即是坏”的观点,即把数字守门人视为“公共承运人”,并由此从经济反垄断转向更大范围的社会性规制。


公共承运人一般指通过收费将货物或人员从一个地方运至另一地方的私人或公共实体,如公共汽车向公众提供的服务。公共承运人与私人承运人的不同之处是,后者可以在合同基础上向特定客户提供服务,前者则不得对客户实行差别待遇,即对所有愿意支付其费用的客户得使用相同的服务条件。在理论上和实践中,公共承运人和公用事业企业有很大的相似性,因为都是被委托承担特殊任务,即向社会提供具有普遍经济利益的服务。然而,企业如果被委托提供具有普遍经济利益的服务,一般得满足一定条件,例如是满足人们基本的生活需求,而且得以人们能够承受的价格为条件。在我国,提供城市自来水、电力、煤气、供热以及公共交通运输等公用事业一般都是国有企业。因为这些服务是出于社会公共利益,即不以盈利为目的,企业的亏损可以通过国家税收予以补贴。当然,公共承运人的概念也有模糊之处,例如前面提及的美国人可汗认为,亚马逊就是个公共承运人,美国应当根据亚马逊的市场主导地位及其掌握的用户数据尽快改革反托拉斯法,以便适应科技巨头的时代,即让这些企业承担公共承运人的义务和责任。我国数字大平台企业是否应当作为公共承运人提供中性服务,有学者从不同的视角做过研究。有的学者认为,数字大平台作为公用事业比较容易,因为经过政府授权即可解决问题,有的甚至提出对它们实行国有化或公有化。


笔者认为,政府授权大型科技企业成为公用事业企业不是一件很容易的事情,因为这里不仅涉及所有权保护和国家经济体制的限制,而且经济上还有很多应当考虑的问题。最大的问题是企业效率。公用企业因为没有选择交易对手的权利,也没有自由处置财产的权利,政府的全方位监管不仅会影响企业投资和创新的积极性,而且随着它们向社会提供产品或服务受到限制,最终也会影响消费者的社会福利。我国经过了40多年的经济体制改革,现在人们普遍认为市场竞争条件下的企业效率会大大高于政府管制下的企业效率,否则我国不会进行经济体制改革。另一个大问题是数字经济与公用事业的巨大差异。数字经济虽然存在规模经济、网络效应和大数据等特征,但与自来水、电力、电信、邮政等传统公用事业的重大不同之处是,它们的产品服务花样繁多,企业创新周期短,一家具有市场支配地位的企业可能很快被另一家更符合消费者偏好的新企业赶出市场。例如,美国2003年成立的MySpace曾是全球最大的社交平台,2004年成立的脸书则在2008年取而代之成为这个市场的全球领导者。1998年成立的谷歌公司也不是搜索引擎市场与生俱来的垄断者,它是2002年超过雅虎坐上了全球这个市场的头把交椅。美国芝加哥大学全球市场研究(IGM)论坛2020年曾邀请80位国际知名经济学家针对科技巨头反垄断监管发表评论。他们绝大多数人认为,谷歌成为全球搜索市场最成功的企业主要得益于两个因素,一是互联网的网络效应,二是其搜索服务使用了高质量的算法,即整体内容的准确性、页面加载的高速度和相关报道的实时性。我国的抖音(TikTok)是其母公司字节跳动2018年收购Musical.ly之后在国际上迅速崛起的互联网大企业。它不仅成功地挑战了谷歌的YouTube,现在还在挑战Meta的Instragram和Facebook,成为全球最流行的社交媒体应用程序之一。它的短视频服务平台大约拥有15亿日活跃用户,而且在全球范围受欢迎的程度和用户数量呈指数级增长。此外,人们还会想到ChatGPT,它不仅是当今世界上最有价值的初创企业,而且是谷歌搜索引擎服务的最大挑战者。这些事实说明,需求侧的规模经济和网络效应不能确保大平台企业的垄断势力,因为它们需要不断创新才能吸引消费者。简言之,考虑到平台经济领域充满了创新和竞争,如果政府对这些企业做出先发制人的干预,例如没有违法情况下的事先禁止,或以市场之外的方式例如作为公用事业企业进行监管,或者实行国有化或者公有化,这些措施不仅会严重损害企业投资和创新的动力,而且也会损害消费者的利益和国家在数字经济领域的国际竞争力。


笔者还想指出的是,我国社会主义市场经济体制还不是很健全,国有经济和民营经济在很多方面没有做到权利平等、机会平等和规则平等,因此我国平台经济领域的大企业与发达国家的企业相比,在政府过度监管情况下受到的影响可能会更大。这里以2020年和2023年中美两国互联网头部企业的市值比较为例。2020年,我国的阿里和腾讯的市值大约都是7000亿美金,在全球10大互联网企业排名为第四和第五位;谷歌的市值大约10000亿美金,排名第二;2023年,腾讯和阿里在全球互联网企业的排名是第四和第五位,但它们的市值分别仅为3794亿和2210亿;谷歌排名第一,其市值16480亿。这说明,在这三年期间,中美互联网头部企业的市值距离拉得很大。这个差距可能有多方面原因,例如地缘政治减少了中美企业之间技术合作的机会,一定程度会影响我国互联网企业的技术发展。但是,我国平台经济反垄断的九龙治水不能说没有问题。例如,2021年9月9日工信部有关业务部门召开的“屏蔽网址链接问题行政指导会”,要求9月17日前各平台必须按标准解除屏蔽,否则将依法采取处置措施。然而,即便互联网平台之间的互联互通是趋势,但这不是几天就可以解决的问题,因为这里不仅需要考虑很多技术问题,例如数据标准化和API的标准化,而且还需要考虑数据安全、个人信息保护、知识产权保护以及相关企业的商业利益等很多问题。简言之,平台经济领域的反垄断监管应当建立在执法者掌握相关信息和技术的基础上,并且考虑监管的收益和成本。即一方面要防范大平台企业为维护其市场势力而不合理地排除和限制竞争,要努力推动和维护这个市场的竞争性和开放性,要为新企业进入市场创造机会和条件;另一方面也不应当将大平台企业凭借其高科技取得的垄断地位视为本身违法。无论如何,反垄断监管应当以证据为基础,在程序上要做到公正和透明。


四、结束语


本文讨论了欧盟《数字市场法》监管高科技企业的两个核心问题,一是以量化标准认定守门人,二是对守门人做出一揽子的事先禁止性规定,既不考虑被禁止的行为是否反竞争,也不考虑企业提出的客观理由或效率抗辩,这从实体法和程序法两个方面大大降低了反垄断执法标准。欧盟模式偏离反垄断经济分析是为了缩短审案时间,简化审案过程,但因为这可轻而易举地禁止守门人的某些行为,其后果毫无疑问会把婴儿与洗澡水一起泼了出去,不可避免地会带来很大的错误成本。欧盟模式在政治上是出于产业政策,即通过遏制中美互联网大企业而使欧洲中小企业从中受益。


出于国家利益和整体经济利益的考虑,笔者不赞成我国数字经济反垄断监管引入欧盟模式。这一方面因为欧盟模式可以把不具反竞争性的行为视为“本身违法”,法律上和经济上违反反垄断竞争分析原则,违反市场经济体制下的竞争政策,另一方面这种模式会严重损害我国数字企业的投资和创新,其结果不仅损害我国数字经济的发展,影响我国消费者在数字经济发展中应当享受的社会福利,而且还会严重损害国家在全球数字领域的国际竞争力和地位。考虑国家利益和国际竞争不是放松我国平台经济领域的反垄断监管,恰恰相反,鉴于它的规模经济、网络效应和大数据等特征,这个领域应当进行反垄断强监管。然而,无论如何,数字经济反垄断监管应当依照反垄断法进行逐案评估,应当给予当事人效率抗辩和法律救济的机会。这也即是说,这个领域的反垄断监管应当和其他领域一样,努力做到精准化和专业化。即一方面,放松反垄断监管肯定是错误的,因为这会纵容排除限制行为,提高市场进入壁垒,损害市场竞争;另一方面,过度的和不合理的监管同样是错误的,因为这会损害企业进行投资和创新的积极性,最终损害消费者的利益。


在监管我国数字大企业方面,我很赞成工信部王江平副部长在2023年博鳌亚洲论坛提出的观点。他说,“对于数字经济和先进技术,要在发展中规范,在规范中发展,规范和发展两手都要抓,两手都要硬。对于一些先进的技术和产业,可以秉持‘法无禁止皆可为’的监管原则,没必要过早下结论,可以让‘子弹’先飞一会儿。”考虑到欧盟《数字市场法》规制中美科技大企业的模式明显存在很多问题,我国引入欧盟模式的做法不应操之过急,而是应当让子弹飞一会儿,等等欧盟《数字市场法》实施后的经验和教训,因为它真正面临的挑战是从它的实施和执行之后开始。

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