延展性许可费条款的反垄断法分析

        摘要：延展性许可费条款是存在于研究工具专利许可协议中的一种许可费计费模式。延展性许可费条款被合理适用时能够对市场竞争产生一定的积极效应，若延展性许可费条款被滥用并对市场竞争造成实质性损害，则可能产生抑制竞争的负面效果。因此，需要对延展性许可费条款的内在法律机理进行剖析，以明确延展性许可费条款的合理适用界限、违法特征以及规制手段。为利于获取相关产业发展所需的基础性技术，我国应适度借鉴域外的成熟经验，结合我国法制特点不断引导和完善延展性许可费条款的适用。 
        
        关键词：研究工具专利 延展性许可费 反垄断法

　　一、延展性许可费条款概述

　　(一)延展性许可费的概念

　　随着知识产权在我国经济发展中的地位日益凸显，我国企业的自主创新能力以及管理、运用知识产权的能力不断提升，专利许可协议逐渐成为各行业发展和竞争不可或缺的经营工具。专利许可费作为被许可人向专利许可人支付的获取专利使用权的对价，更是涉及专利许可协议双方的核心利益，因此专利许可费的协商议定始终是专利许可协议订立过程中的重要环节。在专利许可实务中，协议双方通常既可以选择根据研发或销售专利产品的总金额依照一定比例计算许可费，也可以选择依照制造、使用、销售专利产品或服务的单位，约定每单位应支付的许可费，再根据制造或销售量，计算出应支付的许可费总额。[1]但在以研究工具专利[2]为客体的许可协议中，由于研究工具专利具有技术内容的前端性(up－front)以及专利估值的复杂性(complexity)等特征，导致这类协议在实务中难以适用费率法或从量法来计算许可费。技术内容的前端性是指研究工具专利作为特定产业领域技术革新和科技进步的基础性技术，处于整个技术研发链条的前端。任何特定产业的科技进步均与研究工具专利[3]密切相关，或由其衍生而来或有其辅助之效。但技术内容的前端性也会造成研究工具黯淡的商业化应用前景，难以直接形成可销售的终端产品，从而影响对研究工具专利价值以及许可费率的评估和计算，从而造成专利估值的复杂性。延展性许可费条款则可以较好地应对研究工具专利估值过程中的复杂性问题。如图1所示，延展性许可费并不以被许可人对许可专利技术的使用行为本身为标准，从而回避了对研究工具专利的估值过程，它主要依据被许可人利用研究工具专利衍生(derived from)或辅助(assisted by)产生后续研发成果的商业化收益作为计算专利许可使用费金额的基础。在专利许可协议中，这种将许可费计算依据和计算方法延展至后续研发成果商业化收益的专利许可使用费条款就被称为延展性许可费条款。适用延展性许可费条款，被许可人仅需要承担较低的前端基础技术使用成本即可获取大量后续商业化应用研发所需要的研究工具专利。另外，研究工具专利许可人也可广泛地同下游技术使用者建立合作关系，分担研究工具专利的前期研发成本，同时增加研究工具专利商业化应用的潜力。鉴此，在订立研究工具专利许可协议时，许可双方均倾向于适用延展性许可费条款以促使许可协议的达成。

　　在专利许可协议中，通常包含有关于核心概念和关键术语的解释条款、关于专利技术具体实施内容的实施条款、关于技术指导的技术服务条款以及关于专利许可使用费及其支付方式的许可费条款等具体内容。相较于其他内容，专利许可费条款可以更直接地反映协议双方权益的实现情况，亦可在机会发现——估值——交易(discovery-valuation-deal making)[4]的专利许可商业化流程中反映该专利许可协议对相关市场竞争的可能影响。机会发现是指专利技术潜在商业化应用的问题，即发现某项专利技术进一步商业化研发的潜力和可能性问题，既可以是对现有专利商业化潜力的发现，也可以是对基于研究工具专利而衍生的后续研发成果商业化潜力的发现。对延展性许可费而言，机会发现是被许可人在研究工具许可协议订立过程中接受这种计费模式的重要理由。若研究工具本身不能够辅助后续研究或在其基础上衍生出新的商业化成果，那么被许可人则无意获得该研究工具专利的授权许可，进而不会成为特定市场的潜在竞争者；估值是专利许可协议的核心问题，同时也是左右延展性许可费条款合法性的关键环节；交易是专利许可商业流程的载体。在技术交易中，专利供需双方使用许可协议作为交易媒介，换言之，供需双方所进行的许可活动即为交易。无论采用何种许可协议，被许可人使用资金或其他对价换取专利许可使用权的法律关系始终不变。因此，延展性许可费与许可专利之使用价值的对价是否公平合理，是判断其合法性的重要依据。鉴于延展性许可费对特定市场竞争的深刻影响已经引起了反垄断实务机关和相关经营者的普遍关注，唯目前反垄断法对延展性许可费的技术细节以及合法性的界限尚未取得统一认识，因此，亟待从理论上进行分析和展开，以期涤荡对延展性许可费的模糊认识，维护其促进竞争、鼓励创新的应有效应。

　　(二)适用延展性许可费条款的特定产业环境

　　延展性许可费条款的适用需要依赖特定的产业环境。在实践中，延展性许可费条款广泛应用于化学、生物科技以及信息技术等技术密集型产业。这是由于以化学、生物科技以及信息技术为代表的技术密集型产业的技术和产品较传统产业而言，其研发耗时更长，加之这类产业的研发投入费用以及研发密度高，导致了这类产业科技创新成果具有很强的不确定性，其研发风险难以预估。如果在研发之初依照传统方法计算和收取专利许可使用费，不仅会进一步加重被许可人的研发成本，而且还可能催生研发机构规避研发风险的经营策略，从而产生抑制其研发诱因的不利效果。因此，采用延展性许可费首先可以规避这类产业研发过程高耗时、高投入的发展特点，降低被许可人的研发成本；其次，这类产业的研发需要借助“关键路径”(critical path)的基础研究成果，而基础研究成果的商品化应用前景并不明朗，采用延展性许可费一方面可以简化专利估值的复杂程序，促进专利许可协议的快速达成，另一方面可以提高基础研究成果的回报预期；最后，这类产业的研发机构相较于传统产业，其公司规模尚处于起始阶段且缺乏足够的研发资金支持。采用延展性许可费可以使研发机构利用低廉的前期研发成本接触大范围的基础研究成果，有助于提升其研发能力，因此，这些产业所具备的共同特点为延展性许可费条款的正当实施提供了良好的现实基础。

　　(三)延展性许可费条款的特殊法律效力

　　在明晰了适用延展性许可费条款的特定产业环境之后，还需要进一步理解延展性许可费条款的特殊效力。虽然基于特定产业背景，但并不意味着缔约双方就某一研究工具专利订立专利许可协议时只能以被许可人使用该研究工具专利后续研发成果的商业化收益作为许可费的计费基础。若专利权人将自有专利许可给他人使用，此时被许可人可直接支付许可人一定数额的许可费，亦可将此专利作为研究工具进一步商业开发并取得一定收益，再以该收益作为被许可人使用该研究工具专利所应支付的许可对价。在不适用延展性许可费条款时，此专利许可协议的保护对象仍为权利人自有的研究工具专利，而非后续研发产生的商业化成果，即专利权人之权利范围仅限于自有研究工具专利，并不及于研究工具专利的后续研发成果。一旦适用延展性许可费条款，则许可费将以被许可人使用该研究工具专利所研发出的研究成果为计算许可费的基础。这就表明其对自有研究工具专利所享有的收益权能已冲破专利权权利范围的藩篱而延展至后续研发成果，这也是延展性许可费条款特殊效力的核心意义。值得注意的是，“回馈授权条款”(grant－back clause)也具有类似的特殊法律效力。作为一种专利许可的协议安排，经双方约定，实施回馈授权的专利许可人可要求被许可人就其对许可技术所做的后续改进或通过使用标的技术所获得的新技术向许可方报告、转让或授权[5]。有学者将这种许可人对被许可人的研发成果享有的特殊权利称为延展权(reach－through rights)[6]。前述许可人得就被许可人后续商业化成果收取延展性许可费即属延展权的一种，换言之，延展性许可费是延展权的一种具体应用。

　　二、延展性许可费条款对市场竞争的双重效应分析

　　通过前文对延展性许可费条款诸多特征的分析，进一步明确了在特定条件下适用延展性许可费条款无论是对许可人自身权益抑或是对被许可人研发活动都具有一定的积极效应。但是如果这种许可费结算方式被不恰当地使用，也极易对市场竞争造成不利影响，从而遭到反垄断法的责难。因此，在对延展性许可费条款进行定性分析时，要进一步展开和分析适用该条款对市场竞争可能产生的双重效应。

　　(一)积极效应

　　延展性许可费条款对市场竞争的积极效应主要表现为促进技术创新和转移以及推动下游相关市场的竞争。具体表现在以下三个方面：

　　第一，有助于研究工具专利价值的衡量，促使专利许可协议的快速达成。如前所述，一项专利许可协议的订立除了需要反复推敲专利技术的实施细节，还需要判断和确定专利使用许可费的数额以及支付方式。因为许可费的数额以及支付方式可直接影响许可人的经济利益和被许可人对达成专利许可协议的价格预期，美国联邦第六巡回法院就曾于Prestole集团诉Tinnerman Products公司案中将专利许可使用费定义为“被许可人为使用许可人的专利发明向许可人支付的补偿”[7]，由此可见许可费数额在许可协议双方各自利益实现过程中的重要作用，而许可费条款的拟定也成为影响许可协议能否达成的重要环节。

　　然而，许可费金额的确定与研究工具专利的价值评估存在密切关系，由于研究工具专利的商业化应用前景不明朗，缺乏可商业化的基本证据并且在商业化应用、市场竞争以及法律适用等方面存在着明显的风险，因此，对研究工具专利的价值进行准确的评估显得十分困难。若采用延展性许可费条款这种特殊的许可费模式，则可利用商业化应用成果的实际收益取代复杂的估值过程，不仅反映了许可协议双方对研究工具专利预期的许可使用费价格水平，使得专利权人的许可收益与研发投入相协调，同时也提供了恰当的激励机制并降低了因错误估值而导致的经营风险。专利价值评估问题的解决也推动了研究工具专利许可协议过程的简化，促使许可协议的尽快订立，充分契合了专利制度“促进科学技术进步和经济社会发展”的基本宗旨。

　　第二，有助于起始公司获得研究工具专利，享有充分参与竞争的经营机会，促进下游市场的技术创新和市场竞争。延展性许可费条款利用不同的许可费计算方式，降低了下游研发机构的先期研发成本，从而使其可以通过更为便利的方式获得所需要的基础性技术，这对许多规模尚小或处于起始阶段的研究机构十分重要。由于研究工具专利的商业化应用前景并不乐观，专利权人通常会采用数额较小的首期付款与后续商业化应用成果收益提成的复合计算方式(也可不收取首期付款)，即适用延展性许可费来维护自有专利的合理收益。正如前文之分析，适用延展性许可费条款能够有效降低使用研究工具专利的最终成本，反之则会增加被许可人所负担的许可费首期付款金额，这必将提高研究工具专利下游市场的进入门槛，剥夺潜在市场竞争者的竞争机会。这种阻碍效果在化学、生物科技、信息技术等产业的起始公司中会进一步扩大。由于这些起始公司缺乏有力的资金支持，难以一次性负担大量前端基础技术所需要的许可使用费，从而失去进入下游相关市场的竞争机会，而少数有财力承担研发工具专利许可费的大型研发机构和公司无疑会获得更为有利的技术支持，从而进一步巩固自身的技术和市场优势。如大型研发机构和公司可以选择通过商业秘密的方式保护研究工具专利的后续成果，包括后续的研究工具以及商业化应用成果的技术细节，这势必延缓该领域的整体创新速度，而且这种缺乏弹性的市场结构和人为设置的市场进入障碍极易引发下游相关市场中的竞争问题。因此，适用延展性许可费条款可以降低进入下游市场的资金和技术门槛，维护起始公司平等参与竞争的权利。

　　第三，为专利许可协议双方提供风险分摊机制。风险是协商专利许可使用费时必须考虑的问题。由于研究工具专利处于技术链条的前端，该专利的研究属于基础性研究，这就导致了虽然研究工具专利具有一定的使用价值，但该价值若不经过进一步的技术研发和市场化开发，并不能直接产生经济收益。此时，专利许可人需要利用延展性许可费条款来回避过早地与被许可人就许可专利的使用进行结算，从而构建一个合理的风险分摊机制。一方面，延展性许可费条款依赖于被许可人对研究工具专利的后续研发和商业化开发情况，在该专利后续研发的商业化成果取得一定收益后再进行许可费的计算和支付，这可使协议双方均免于承担实现错误评估研究工具专利之价值而带来的许可/使用风险。另一方面，延展性许可费条款根据研发成果后续商业化研发来确定许可费金额的方式为被许可人创设了一项隐性义务，即善意、勤勉地使用许可标的。美国联邦第六巡回法院在Baily诉Chattem公司案中曾指出：“在商业合同中，若甲方应向乙方支付的款额是利润或收入的百分比，或是根据销售、制造、开采的货物确定的使用费，几乎总意味着有一个隐含协议，要求当事人善意、勤勉、谨慎地履行，不得通过停止交易或其他方法造成履行不能。”[8]这项义务能够督促被许可人进一步从事商业化应用的研发，从而更好地克服因研究工具及其后续成果不明朗的商业化前景而带来的专利许可费支付不能的风险。

　　(二)消极效应

　　虽然适用延展性许可费条款对市场竞争具有显著的积极效应，但不可否认的是，一旦该条款被滥用，也会对市场竞争造成严重的消极效应。

　　第一，滥用延展性许可费条款可能削弱被许可人的研发诱因。在订立研究工具专利许可协议时，专利许可人可能会要求在专利许可协议中采用延展性许可费的计费模式，即根据被许可人后续研发成果的商业化收益来计算研究工具专利的许可费金额。学者Eisenberg曾将延展性许可费比喻为研究工具专利许可人对后续研发成果课征的一种“税”：“原则上，延展性许可费类似于对产品研发所课征的一种税，这会降低下游研发机构的研发积极性。”[9]这种计费模式会直接降低被许可人进行后续商业化研发的诱因。如前所述，在协商议定专利许可费的过程中，若被许可人选择传统的费率法或从量法等许可费计费模式来支付专利许可费，则其所支付的费用是相对固定的，而其后续研发成果所获得的全部商业化收益皆归属于被许可人，无须与专利许可人按比例进行分配。此时，被许可人更倾向于利用研究工具专利进行充分有效的后续研发，并利用后续研发的商业化收益抵销其获取研究工具专利所付出的许可费，在这种情况下，被许可人的研发诱因更为正面、积极。与此相反的是，在采用延展性许可费条款时，被许可人所获得的后续商业利益将与研究工具专利权人按比例进行分配。较之研究工具专利权人，被许可人对其后续研发成果的智力投入和付出是决定性的，但被许可人的后续研发成果越成熟、商业化收益越丰厚，其所支付的专利许可使用费总额反而越多。此时，相较于传统的许可费计费模式，延展性许可费条款更容易削弱被许可人进行后续成果研发的诱因[10]。

　　第二，滥用延展性许可费条款可能造成被许可人的许可费叠加问题(royalty stacking)。[11]由于延展性许可费条款将专利许可人对自有研究工具专利的收益权能拓展至后续研发成果，这就导致了被许可人须以其后续研发成果的商业化收益承担其使用前端基础性专利的许可使用费。加之后续研发成果的取得依赖众多研究工具专利共同发挥作用，因此就会造成许可费结算时下游产业的研发机构难以负担的许可费叠加效应，该效应会抑制下游研发机构在科技研发和技术革新过程中的积极性，从而阻碍研究工具专利的技术传播。

　　申言之，一项成熟的商业化应用成果通常需要建立在多个研究工具的基础之上，若这些研究工具专利权人均选择通过延展性许可费计算方式进行许可费结算，那么被许可人的许可费支付义务会集中叠加到其商业化应用成果上，而此时处于下游产业的被许可人就可能会面临商业化应用的利润流(profit stream)被许可费大量侵蚀的问题。倘若这些研究工具的专利许可协议并未采用延展性许可费条款，而采用总额支付或分期支付等一般许可费计算方式，则被许可人所支付的许可费数额是相对固定的。即使被许可人需要支付多个研究工具专利的许可费，但其仍可以通过勤勉的科技研发和成熟的商业化开发来承担研究工具专利的许可使用费。但倘若采用延展性许可费条款，则被许可人后续研发成果获利越大时，需要承担的许可费数额也越大。即便被许可人后续研发成果的商业化应用十分成功，亦可能无法承担多个研究工具专利叠加而形成的高额许可使用费。鉴于此，被许可人面对这种无利可图的困境时，将很可能选择停止其研发及商业活动。

　　第三，滥用延展性许可费条款可能抑制下游市场的创新，损害社会公共福利。这主要源于适用延展性许可费条款可能的“反公地悲剧”(tragedy of the anticommons)。反公地悲剧是指一旦可排除他人使用稀缺资源的权利被过多的主体所拥有，就将导致这些权利主体均无法有效使用该权利，而该稀缺资源也会倾向于低度使用(underuse)[12]，即由于财产过度私有化而导致社会资源无法有效利用的经济学现象。

　　如前所述，下游产品的商业化成果离不开上游大量研究工具专利的技术支持，这就导致上游专利技术的碎片化可能形成反公地悲剧并阻碍下游产品的研发。换言之，相较于最终投入市场的成熟产品，其上游的研究工具专利技术更像是构建最终产品的一块块碎片。下游研发机构若要继续发展相关技术或形成最终能够进行量产的市场化产品，必须与上游各专利权人进行协商并获得授权，以取得相关研究工具，构建相关的前期研究基础。然而专利权人的经营策略、竞争状况以及技术细节均不相同，若无法从全部权利人处获得这些研究工具专利，则被许可人的后续研发工作就无法顺利展开。这种前端基础技术取得与研究基础构建阶段的停滞会增加技术的交易成本和使用成本，导致技术资源不易流向有技术需求的研发机构。此时，专利技术过度私有化就导致技术资源的使用不充分，有碍后续研发成果及其商业化应用的进程，造成社会公共福利的损失。虽然适用延展性许可费条款可以为资金有限的研发机构提供“先使用，后支付”的有利条件，但专利权人亦有利用延展性许可费条款的延伸性特征扩张其排他性权利的可能。例如，在专利许可协议中加入其他限制竞争条款，以求利用被许可人的研发成果获取下游市场的进入门槛，或巩固自身在上游研究工具专利市场中的优势地位。这种藉由延展性许可费条款从上游研究工具延伸至下游研发成果的杠杆效应(leverage)能够增强或巩固研究工具专利权人在下游市场的市场力量，进而破坏其市场结构，并可能导致社会公共福利的损害。