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ciplawyer@163.com国际农业植物新品种保护格局探析及启示
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关键词：植物新品种保护；TRIPS协议；UPOV
一、引言
植物新品种保护（Plant Variety Protection，简称PVP）是农业知识产权保护的重点领域，是WTO《与贸易相关的知识产权协议》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,简称TRIPS协议)中农业知识产权领域内最重要的组成部分。从20世纪30年代美国颁布Townsen-Purnell植物专利法案，到20世纪60年代国际植物新品种保护公约（International Convention for the Protection of New Varieties of Plants，简称UPOV公约）的签署及生效，以及20世纪90年代以美国、欧盟为代表的发达国家在1994年关贸总协定乌拉圭回合谈判中强力推动将知识产权保护纳入世界贸易体系，形成《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）对农业领域内植物新品种的知识产权保护专门做出相应的规定，无不体现出随着农业科学技术以及生物技术的发展，农作物优良品种对促进农业生产发展发挥着越来越重要作用。许多国家，尤其是发达国家已把加强植物新品种保护作为其在农业、经济领域夺取和保持国际竞争优势的一项重要战略措施，建立了完备的主要强化商业育种者利益的植物新品种知识产权保护模式。
与此同时，发展中国家也面临着植物新品种保护模式的选择，有的迫于WTO-TRIPS协议的压力采用了发达国家力推的主流模式——UPOV公约模式。但越来越多的发展中国家意识到该模式的缺陷与不足，转而寻求一种更适合于自己国情的植物新品种保护模式，典型的如印度和非洲统一组织以及粮农组织的保护模式。因此，在我国加入WTO的过渡期已满的今天，研究农业植物新品种保护的国际立法模式，确立我国农业植物新品种保护制度的发展方向，就显得尤为重要和迫切。
二、国际农业植物新品种保护模式分析
（一）发达国家极力推行强化商业育种者利益的UPOV公约保护模式
1．WTO-TRIPS协议的相关规定
《与贸易相关的知识产权协议》（简称TRIPS协议)第27条第（3）款（b）规定WTO成员国对植物新品种的保护可以采用以下三种方式：专利制度、有效的专门制度或两种方法的结合。目前采用专利制度的国家主要有意大利、匈牙利、新西兰等；以两种方法相结合进行保护的国家主要是美国，对有性繁殖作物的品种通过植物品种保护法保护，对无性繁殖（块根、块茎植物除外）和遗传工程方面的品种通过植物专利保护。其他大多数国家都采用专门立法保护。大多数工业国家认为UPOV所提供的模式是目前最好的专门制度，而且WTO本身也极力倾向于将UPOV所设计的制度作为TRIPS的所谓有效的专门制度（effective sui generis systems），UPOV模式成为植物育种发达国家力推的非专利立法模式。UPOV公约分为1961年文本（1972年修改）、1978年文本和1991年文本。1991文本比1978文本更加大了对商业育种者利益的保护，其保护水平接近于专利方式。
2．发达国家极力推行UPOV公约保护模式
UPOV现有成员国61个（截止至2006年9月）。我国于1999年4月23日起正式成为UPOV第39个成员国，实行UPOV公约1978年文本。1978年文本的成员国有27个，其中发达国家9个，发展中国家18个；履行1991年文本的国家有32个，其中发达国家17个。根据表2可以看出：（1）UPOV1968年正式成立至1983年这15年间，几乎完全由发达国家组成，这说明UPOV首先是由发达国家倡导建立的，在很大程度上主要是反映发达国家的利益诉求。（2）发展中国家的集中加入是在1994年以后，从1994年TRIPS协定签订至今，发展中国家在UPOV成员国中的数量从5迅速递增至34。这在一定程度上反映出发达国家借TRIPS协议推行UPOV模式（尤其是保护水平更高的1991文本）的意图及效果，而TRIPS协议的贸易制裁压力与此是紧密联系的。
（二）发展中国家努力寻求商业育种者利益和种植者利益平衡的保护模式
面对发达国家高水平的植物新品种保护，发展中国家正在努力寻求适合自己国情的平衡商业育种者利益和种植者利益的植物新品种保护模式。
1．印度的保护模式（简称PPVFR模式）
《植物品种和农民权益保护法令》（Protection of Plant Varieties and Farmers Rights’, Act 2000,简称PPVFR）由印度农业部1993年起草，经1997、1999、2000年三次修改，2001年正式生效。该法令对农民和商业育种者都提供平等的保护，除保护商业育种者权益外，还注重保护农民的权益，规定了农民特权，包括保留、使用、交换、销售由保护品种所产生的产品，但不能销售有商标的受保护的种子。另外农民也可对符合DUS测试标准的品种申请保护。该立法还对植物品种的保护范围予以一定限制，凡有害公共健康和设计基因利用限制技术的任何属和种不予保护；建立利益分享机制，那些认为已授权的品种建立在他们的材料的基础上的人应提出申请，该品种权授权人则要决定补偿他人利益数额，储存在国家遗传基金（National Gene Fund）中给予为此授权品种提供材料的人以相应补偿。
2．非洲统一组织的保护模式（简称OAU模式）
为了保护当地丰富的生物遗传资源，非洲统一组织(the Organization of African Unity ，简称OAU)制定了关于保护地方社区、农民和培育者的权利以及关于获取生物资源条例的非洲示范法（2000）。非洲示范法将惠益分享确认为地方社区的权利。国家必须保证将任何财务惠益的一定百分比（至少50%）返还给地方社区。同样的原则也适用于农业社区。农民的权利在该法案中得到更明确的界定，包括保护与植物、动物遗传资源相关的传统知识的权利，从职务、动物遗传资源的利用中共评分享利益的权利，参与于植物、动物遗传资源的保存、可持续利用相关事项决策的权利，对农场剩余的种子或繁殖材料、使用、交换和出售的权利，利用商业育种者的品种培育其他品种的权利。示范法既涉及货币惠益，也涉及非货币惠益。另外还将成立一个社区基因基金，把通过利用遗传资源所产生的货币惠益再投资到社区之中。示范法还肯定了非货币惠益通过参与研究和开发，回馈所获取的生物资源信息和获取用来研究和开发生物资源的技术对能力建设所具有的重要意义。
3．联合国粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际承诺》保护模式（简称ITPGR模式）
《粮食和农业植物遗传资源国际承诺》（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture，简称ITPGR），是联合国粮农组织（FAO）通过的一个没有约束力的文件。于2001年11月3日在联合国粮农组织大会第31届会议上获得通过，并于2004年6月29日正式生效，主要成员为亚、非、拉等发展中国家。条约明确肯定了耕作者对植物育种的贡献与科研人员在实验室的贡献同样重要，“粮食和农业植物遗传资源是作物品质改良不可缺少的原始材料。不论这种改良是耕种者的经验选择、正规的育种实验或是利用现代的生物技术方法实现的，”明确了耕作者保存、使用、交换和出售农场保存的种质及其他繁殖材料，参与决策制定，公正公平地分享粮食和农业植物遗传资源的使用所带来的利益等基本权利。但很多发达国家不接受这种公平分享的概念。中国目前正在考虑加入该条约。
三、国际农业植物新品种保护格局的博弈分析
由于发达国家经济实力和科技实力的绝对优势，其极力推行主要强化商业育种者利益的TRIPS/UPOV模式仍是现今国际农业植物新品种保护的主导模式，但因为广大发展中国家的不懈努力，从而也出现了农业植物新品种保护的其它模式。近年来，发展中国家要求《生物多样性公约》关于“国家主权”、“知情同意”、“利益分享”三原则与植物知识产权挂钩的呼声日益高涨。平衡商业育种者利益与农民利益的非洲统一示范法和联合国粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际承诺》正是发展中国家努力维护自身利益的有益探索，而发展中国家与发达国家在植物新品种保护上的博弈也由此正式拉开。
（一）博弈主体及博弈类型
根据博弈理论，博弈可以分为合作博弈（cooperation game）和非合作博弈（non-cooperation game）。合作博弈和非合作博弈之间的区别主要在于人们的行为相互作用时，当事人能否达成一个具有约束力的协议（binding agreement）。如果有，就是合作博弈；反之，则是非合作博弈。则，国际植物新品种保护主要存在以下三组博弈，A,实行强化商业育种者利益的以WTO-TRIPS协议为核心的UPOV模式成员国，与实行强调农民种植者利益的印度PPVFR模式、OAU模式和FAO-ITPGR模式成员国之间，由于没有达成一个具有约束力的协议，而构成非合作博弈；B,但不排除将来在“国家主权”、“知情同意”、“利益分享”等问题上达成协议的可能性，因此也存在一种预期的合作博弈；C,UPOV模式下的成员国间因签订了TRIPS协议和UPOV公约从而形成合作博弈。如图1所示。
（二）主要博弈分析
假定在A组博弈中，强化商业育种者利益的TRIPS/UPOV模式成员国和平衡商业育种者利益和农民种植者利益的PPVFR模式、OAU模式、FAO-ITPGR模式成员国这两大博弈主体，在“国家主权”、“知情同意”、“利益分享”等问题存在着以下两种选择：合作(Cooperation,C)或不合作(Uncooperation,U)，这样就有三种情况：CC（相互合作）,CU或UC（一方合作，一方不合作）,UU（相互不合作）。则UC要比CU好（在博弈论中对方不合作而己方合作的一方如同被“慒”了，被称为“Sucker”或“傻冒”），即UC>CU。同理，UU比CU好（即双方都不合作比自己单独被“慒”好），因此有UC>UU>CU。同理，CC比CU好（CC>CU）。上述条件被满足后则有三种组合：CC>UC>UU>CU,UC>CC>UU>CU，UC>UU>CC>CD。满足CC>UC>UU>CU的游戏被称为“猎鹿困境”，由于合作对双方都是最好的结果，所以这是最有希望达成合作的一种博弈。然而，在无政府状态下的国际社会中，TRIPS/UPOV模式成员国和PPVFR模式、OAU模式、FAO-ITPGR模式成员国这两大博弈主体在考虑是否合作时，不仅关心合作的“绝对收益”，更关心合作的“相对收益”。因此，即使合作对双方都是最好的结果，一方仍会企图降低对方所得。这样，在A组博弈中尽管双方合作（CC）与双方不合作（UU）同是纳什（Nash）均衡点，但双方都会害怕对方不合作而使游戏走到DD的结局。但由于发达国家在经济实力和科技实力上的绝对优势，其所极力推行的TRIPS/UPOV模式与以发展中国家为主导的PPVFR模式、OAU模式和FAO-ITPGR模式达成合作的可能性比较小，因此对于发达国家来讲选择不合作的可能性要大。而对发展中国家而言，由于科技水平的落后，其在一定时期内在很大程度上还是以知识产品的输入为主，这就意味着越高的知识产权保护水平，就越对发展中国家科学技术的进步和国民经济的发展构成约束，越来越高的植物新品种知识产权保护水平将会阻碍其本国育种业的发展；另外，大多数发展中国家拥有丰富的生物遗传资源，但大多数发展中国家都没有能力充分开发和利用这些宝贵的遗传资源。因此对发展中国家而言在“国家主权”、“知情同意”、“利益分享”等问题上选择合作将是其“最优战略选择”。因此，发展中国家在要求合作的道路上仍需继续努力，双方要达成合作还需要更多的理解与沟通，其中相互信任是关键。
如果双方在将来能达成合作，则双方就从A组非合作博弈走向了B组合作博弈（预期的），双方接下来面对的问题将是如何分享合作所带来的剩余。由于合作博弈更强调团体理性，强调的是如何使这种剩余分享符合效率（efficiency）、公正（fairness）和公平（equality）；因此如何使“国家主权”、“知情同意”、“利益分享”等与植物知识产权挂钩的制度设计符合团体理性将是今后讨论的焦点。而在C组合作博弈中，如何使TRIPS协议和UPOV公约更符合效率、公正与公平，是现在国际农业植物新品种保护讨论的重点之一。平衡商业育种者利益与农民利益的非洲统一示范法和联合国粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际承诺》不失为是对TRIPS协议和UPOV公约过分强调商业育种者利益进行矫正的有益探索。
四、对我国的启示及相关政策建议
目前，国际农业植物新品种的博弈格局对我国农业植物新品种保护工作带来了新的发展机遇。同其它大多数发展中国家一样，我国农业底子比较薄，农业科技水平不高。我们既要认识到发达国家高水平的植物新品种保护制度对我国的不利影响和威胁⑥，当然也要承认植物新品种保护国际交流对我国在提高植物新品种知识产权保护意识、提高植物新品种测试技术等方面的积极影响，更要看到发展中国家与发达国家合作的美好前景。我国从1997年开始建立植物新品种保护制度，于1999年4月成为UPOV第39个成员国，履行UPOV1978文本。随着植物新品种保护制度的多元发展，我国也面临着更多的选择，也将会拥有更多的发展机遇。因此在我国农业植物新品种保护工作上，我们应树立既竞争又合作的理念，加强与各国的沟通与交流，进一步发展和完善我国的农业植物新品种知识产权保护制度，以更好地促进我国农业的可持续发展。
(一)积极参与国际合作与交流
一方面，要学习发达国家在植物新品种保护上先进的管理机制，不断完善我国的植物新品种保护制度；另一方面，也要充分考虑我国植物基因资源丰富、农业科技研发能力还较低的实际情况，与其他发展中国家紧密合作，充分利用WTO谈判平台主张我国应有的权益，维护国家的长远利益。
（二）努力提高国内种子企业和科研机构的知识产权保护意识和自主研发能力是当务之急
随着我国加入WTO过渡期的结束，国际大种子公司将会对我国种业市场形成巨大威胁。从1999年至2006年8月农业部植物新品种权申请比例的数据显示，我国的居民申请比例为96．4%，非居民申请量比例仅为3．6%。我国非居民申请的比例远远低于其他发展中国家非居民申请的比例。这主要是因为我国种子市场不开放，限制了外国人在我国的农业植物新品种权的申请。但随着我国在WTO规则要求下农业的进一步开放，我国的非居民申请量必将增加，这对我国种业市场的发展将产生巨大冲击。从目前来看，我国绝大多数种子企业、研究机构根本没有实力与之相抗衡。因此，增强育种领域自主知识产权的研发能力和提高知识产权保护意识已成为我国植物新品种保护工作的当务之急。
（三）是否加入UPOV1991文本，要做好以下工作
一要了解中国目前不同作物派生品种的状况、数量、所占的比例等，探讨对派生品种保护将会对我国育种界产生的影响；二要调研UPOV1991文本对农民特权的限制将会对我国以农业为生计的农民（非发达国家的商业农民）产生什么样的影响。
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