论判断商标同日注册申请在先的规则处理

依照现行《商标法》（2019）第三十一条规定，我国注册商标专用权的取得在一般情况下遵循申请在先原则，即，当两个或两个以上的商标注册申请人在同一商品或类似商品上以相同或近似的商标申请注册时，国家知识产权局商标局将初步审定公告申请在先的商标，而驳回其他人的申请。但需要注意的是，判断商标注册申请先后的时间标准是“申请日”，而非具体的申请时刻。当多个申请人在同一天提出申请时，他们将被视为同时提出申请，没有先后之分。这种情况下，商标局将初步审定公告使用在先的商标，驳回其他人的申请。因此，严格地说，我国商标权的取得采用的是“以使用在先为补充的申请在先原则”。[1]

2023年1月13日，国家知识产权局发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）。《征求意见稿》第二十五条在坚持“以使用在先为补充的申请在先原则”的同时，将判断商标注册申请先后的时间标准由“申请日”调整为具体的申请时刻——对于同日申请，只有在“不能辨别申请时间先后”时，才进一步考察冲突商标的使用情况。换言之，《征求意见稿》将更彻底地贯彻申请在先原则，在商标申请全面电子化的背景下，将申请在先的时间标准精确到秒甚或更小的时间单位，而作为补充的使用在先原则将几乎不再有适用的余地。

这样的修改是否合理？是否与本次修法的整体精神相契合？本文将基于这一问题展开思考。

调整判断商标注册申请先后的时间标准的理由

《征求意见稿》将判断商标注册申请先后的时间标准由“申请日”调整为具体的申请时刻，主要基于以下三方面的理由。

第一，这一调整是对数字化、智能化时代的制度回应。[2] 2019年，国家知识产权局制定的《关于商标电子申请的规定》正式实施，标志着商标电子化申请时代全面到来。[3]国家知识产权局发布的《2022年法治政府建设情况报告》显示，我国商标的电子申请率已高达99.55%。[4]在商标申请流程实现电子化、数据化后，商标申请的时间已经可以精确到分、秒乃至更小的时间单位。对于同样采用电子申请的商标，系统会分别记录其更加准确的申请时刻。过去以申请日作为判断申请先后的时间标准，很大程度上是因为技术上很难再进一步确定同日申请中究竟哪个在先、哪个在后。而随着商标申请的全面电子化，这一技术难题已不复存在。

第二，这一调整能够有效缩短商标审查流程，提升申请人的获权效率，减轻审查机关的工作负担。根据现行《商标法实施条例》（2014）第十九条的规定，当多个申请人在同一商品或类似商品上分别以相同或近似的商标在同一天申请注册时，商标局将向各申请人发出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》。各申请人应当在收到商标局通知的30日内，提交其申请注册前在先使用该商标的证据。如果存在同日使用或者均未使用的情况，商标局将向各申请人发出《商标注册同日申请协商通知书》。各申请人应当在收到商标局通知的30日内自行协商，并将书面协议报送商标局。如果各申请人不愿协商或者协商不成的，商标局将发出《商标注册同日申请抽签通知书》，并以抽签方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。抽签环节需要做大量前期筹备工作，需要各申请人和审查机关的配合，时间也不是任意选择的，一般只在上下半年各举行一次。[5]由此可见，商标注册同日申请的处理流程比较冗长。一件被认定为同日申请的商标，最终完成商标注册的时间通常需要2-3年。[6] 这既增大了申请人获权的时间成本，也给审查机关带来较重的负担和压力。《征求意见稿》将判断商标注册申请先后的时间标准精确为具体时刻后，更彻底地适用了申请在先原则，将大大减少进入使用在先举证程序及抽签程序的申请数量，从而提升申请人的获权效率，减轻审查机关的工作负担。

第三，这一调整将有效遏制恶意同日申请行为。恶意同日申请是近年来商标业界关注较多的一个问题。[7] 鉴于目前处理商标注册同日申请的流程相对较长，一些申请人、代理人故意制造同日申请，利用该程序阻碍、拖延他人商标注册，以谋取不正当利益。根据《征求意见稿》第二十五条的规定，恶意同日申请将失去操作空间，由此起到有效打击、遏制商标恶意注册的作用。

以申请时刻为申请先后判断标准的潜在问题

在商标申请全面电子化的背景下，以申请时刻作为判断商标申请先后的时间标准，在技术上已具有可操作性。但技术上的可行性并不能自动证成规则调整的合理性。将判断商标注册申请先后的时间标准由“申请日”调整为具体时刻，至少存在以下两方面的问题。

首先是公平性问题

以申请时刻作为商标申请先后的判断标准，其前提是多个申请人均采用电子申请模式。诚然，按照国家知识产权局公布的数据，目前电子申请已经成为商标注册申请的主流方式。但不可否认的是，通过寄送纸质申请文件的方式递交注册申请的情况依然存在。2022年，我国商标注册申请量为751.6万件。8 即便电子申请率已高达99.55%，也仍有约3.4万件的纸质申请。当多个申请人均以纸质方式递交同日申请，或者其中一方以纸质方式递交申请、他方以电子方式递交同日申请时，便会出现“不能辨别申请时间先后”的情况。此时，判断申请先后的时间标准依然是“申请日”。而如果双方均以电子方式递交同日申请，则判断申请先后的时间标准是具体的申请时刻。申请先后的判断基准是采用“申请日”还是具体的申请时刻，以是否有纸质申请的介入为转移，这似乎并没有什么道理。“这样的划分是以实践可操作性为主导的，在制度设计上不具有更深层次的合理性。两个在同一天以非电子方式提起的申请之间，即便难以证明具体提出的时刻，事实上也是存在先后顺序的，仅仅因为其难以证明而不给予其更为精确的制度标准，是有失公允的。”[9]

而当多个申请人的同日申请均以电子方式提出时，判断谁申请在先的标准在于提交申请的具体时刻，这就将把商标注册申请转变成一场“拼网速”“拼手速”的游戏。众所周知，由于基础设施建设上的差距，我国发达地区和欠发达地区在网络传输和运行速率上是存在差异的。即使在同一个地区，当事人或代理人所购买的不同网络接入服务也可能影响其网络传输速率。操作者的年龄、受教育程度以及由此造成的对计算机和网页操作的不同熟练程度，将影响注册申请的先后顺序[10]，甚至还可能出现申请人所在地网络发生临时性故障而影响申请先后顺序的情况。况且，也不能排除电子申请系统出错，导致错误记录申请先后时间的问题。由此可见，将判断申请先后的时间标准精确到具体的时刻，并不具有公平性。

其次也更为重要的是，将判断商标注册申请的时间标准调整为具体的申请时刻，将违背本次商标法修法的核心目标， 即解决“重注册，轻使用”问题[11]

《征求意见稿》特意通过增加商标使用承诺和商标使用情况说明制度，引导商标注册回归“注册为了使用”的制度本源。[12]而如果将判断商标注册申请先后的时间标准调整为具体的申请时刻，同日申请中较早提交电子申请的一方将直接获得商标申请权，而落后者即使实际上使用在先，也由此丧失了获得商标权的机会。当我们将申请在先原则推向极致时，作为补充的使用在先原则几乎完全失去了适用空间。如此调整之后，与现行法的规定相比，抢先提出商标注册申请将变得至关重要，出现商标注册申请必须“分秒必争”否则将“差之毫厘、失之千里”的局面。抢先注册申请的重要性空前提高，而使用在先的意义几乎被完全抹除，这与本轮修法的目标和宗旨背道而驰。我国台湾地区“智慧财产局”时任“商标组组长”在评价大陆现行《商标法》时指出，目前“以使用在先为补充的申请在先原则”具有制度优势，其“付出之总体社会成本较低，且保护到真正市场中之商标，应属较为合理之方式”。[13]而《征求意见稿》将申请在先原则推向极致，却忽略了使用在先原则在“保护到真正市场中之商标”方面的重要意义。

《征求意见稿》将判断申请先后的时间标准精确到具体申请时刻，是为了简化申请流程，提升申请人的获权效率。但是，效率并非商标法修订所应追求的唯一价值，效率的提升须以保证公平为前提。如果调整规则后将导致申请在先的权重畸增，而“真正市场中之商标”却处于十分不利之地位，则这种为提升效率而牺牲公平之举措并不足取。另外，即使从效率角度考虑，整体上看现行规则也并未成为整个商标授权确权流程的负累。原因在于，在不存在恶意申请的正常情况下，同日申请实属非常罕见的“极小概率事件”。[14]例如，2021年，商标局共完成商标注册同日申请抽签约10000件（5000对），[15]而2021年度我国商标注册申请量是945.1万件。[16]在这种“极小概率事件”中，花费一定的时间成本以保障在先使用者的利益，保护“真正市场中之商标”，引导商标注册回归“注册为了使用”的制度本源，本身有非常重要的制度价值，也不会系统性地拖慢整个商标授权确权程序，过分影响申请人的获权效率。而且，尽管同日申请商标的处理流程比较复杂，但如果申请人能够高度重视在先使用证据的提供，就可以避免进入后续的协商和抽签环节，提高获权效率。“通过提供使用证据的方式证明自身已经或在先使用该商标，是在同日商标处理程序中获取该商标的在先申请权代价最小、确定性最高、所需时间最短的方式。”[17]

《征求意见稿》第二十五条的修改，目的还在于遏制恶意同日申请。打击恶意申请可以说是本次修法最重要的目标，为此，《征求意见稿》第二十二条对哪些行为构成恶意注册还做了专门规定。[18]如果同日申请被认定为构成恶意注册，则应当被依法驳回。根据《征求意见稿》第六十七条，提出恶意同日申请的一方还应当受到行政处罚。遏制恶意同日申请的恰当方式，是有效惩罚恶意注册申请人，而非将申请在先原则推向极致，剥夺使用在先的同日申请人保护其在先使用的商标的机会和权利。

在比较法上，与我国同样采用申请在先原则的日本、韩国、俄罗斯等国商标法也都以“申请日”作为判断商标注册申请先后的时间标准，并未采用以“申请时刻”为标准的做法。[19] 

结语

《征求意见稿》第二十五条将判断商标注册申请在先的时间标准由“申请日”进一步精确为具体的申请时刻，这一方面是对商标申请全面电子化的制度回应，另一方面是为了强化申请在先原则，压缩使用在先原则的适用空间，减少同日申请商标的审查流程，提升申请人的获权效率， 减轻审查机关的工作负担，同时还能起到有效遏制恶意同日申请的作用。

然而，将判断申请先后的时间标准调整为具体时刻后，申请人提交电子申请的先后顺序将对商标权的取得产生重大影响，申请人能否获得商标权可能受到其意志以外的技术因素（如网络基础设施、网速、操作速度）等的影响，难谓公平。更加绝对的申请在先原则排除了使用在先原则的适用空间，也与本轮修法所提倡的“引导注册为了使用”宗旨相悖，不利于保护“真正市场中之商标”。

现行《商标法》（2019）以“申请日”为判断申请在先的时间标准，对同日申请的商标注册适用“使用在先”原则，尽管程序上更复杂一些，但能够有效保障真正使用商标的申请人的利益。加之同日申请本就是极小概率的事件，现有的处理程序不会系统性地拖慢商标授权确权程序的效率。对于恶意同日申请，《征求意见稿》也已建立了专门的规制制度。综上所述，本文认为《征求意见稿》第二十五条的修改不尽合理，应保持现行《商标法》的做法为宜。

参考文献

1 刘春田 主编.知识产权法（第四版）[M].北京 ：中国人民大学出版社，2009 ：288.

2 徐初萌等.春日号角 ：从《商标法》修订草案（征求意见稿）看商标法可能的重大变化[OL]，载于https://mp.weixin.qq.com/s/x1XHjar1uMYbx_hHj_UXMg，发布时间 ：2023年1月15日.

3 王晶.便民利民！商标电子化申请时代全面到来[N].中国知识产权报.2019年9月5日.

4 国家知识产权局.2022年法治政府建设情况报告[EB/OL].

5 王喆.商标注册同日申请的审查及注意事项[J].中华商标，2017(01) ：29.

6 林迅.商标法修订草案（征求意见稿）来啦！——激动还是慌张？[OL]，载于https://mp.weixin.qq.com/s/DPaDqoJsnyOS3QfEWsbNDA，发布时间 ：2023年1月28日.

7 国家知识产权局商标局.商标业务工作座谈会在京举办[OL]，载于https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/ssbj_gzdt/202210/t20221011_21999.html，发布时间 ：2022年10月11日.

8 “数”看商标2022年工作成绩单[N].中国市场监管报.2023年4月27日.

9 吕佳衡.电子申请日的确定——兼论“时差”因素对申请日确定的影响[OL].北京大学科技法研究中心网站，载于http://stlaw.pku.edu.cn/hd/251825.htm，发布时间 ：2018年1月15日.

10 同注9。

11 国家知识产权局.关于《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》的说明[EB/OL].

12 周頔等.国知局谈商标法修订 ：引导商标注册回归“注册为了使用”的本源[OL]，载于https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_22031544，发布时间 ：2023年2月22日.

13 洪淑敏.两岸商标制度之比较[J].智慧财产权月刊，2006(96) ：45.

14 向泽文.两个商标同日申请，该给谁？[J].河南科技，2016(03) ：34-35.

15 国家知识产权局商标局.深化“放管服”改革，持续释放惠民红利[OL]，载于https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/ssbj_gzdt/202203/t20220308_21812.html，发布时间 ：2022年3月8日.

16 国家知识产权局战略规划司.知识产权统计年报2021年[R]:132.

温海星.商标之战——以实例解析同日申请商标的曲折经历（上）[J].中华商标.2015(06) ：21.

18 同注11。

19 日本《商标法》第8条、韩国《商标法》第35条、《俄罗斯联邦民法典》第1494 -1496条.