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ciplawyer@163.com深圳市青科实业有限公司与中山市读书郎电子有限公司商标侵权纠纷上诉案判决书
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广东省高级人民法院
民事判决书
（2002）粤高法民三终字第154号
上诉人（原审被告）：深圳市青科实业有限公司。地址：深圳市宝安区22区嘉宝工业大楼4楼。
法定代表人：陈旭麒。
委托代理人：{崔0X}，广东敏于行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市读书郎电子有限公司。地址：中山市五桂山镇长命水大道10号。
法定代表人：陈智勇。
委托代理人：秦曙光、尹建平，该公司职员。
上诉人深圳市青科实业有限公司与中山市读书郎电子有限公司商标侵权纠纷一案，因不服广东省深圳市中级人民法院（2002）深中法知产初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告中山市读书郎电子有限公司以 “读书郎”文字的商标，向中华人民共和国工商行政管理局商标局申请注册商标，国家商标局经核准予以注册，注册号为1380908，有效期限为2000年4月7日至2010年4月6日止。原告该注册商标核定使用商品为第28类的游戏机、积木、智能玩具等。原告获得上述注册商标的专用权后，有使用的事实，原告使用的产品为“儿童早教机”、“电子积木”等。1999年4月26日，被告深圳市青科实业有限公司注册成立，经营范围为：学习机的生产、国内商业、物资供销业。2000年2月28日，被告经国家商标局核准，经转让取得了原为深圳市嘉英电子有限公司的“读书郎”文字和图案组合的第12611391号注册商标专用权。被告获得该注册商标后，便使用该注册商标生产、销售“儿童早教机”、“早教王”、“电子积木”产品。同时，被告在其上述产品的显著位置及产品外包装的显著位置使用了“读书郎”中文文字。被告至今仍连续使用“读书郎”商标。被告生产、销售“读书郎儿童早教机”系列产品、“读书郎电子积木”产品的数量及获利问题：被告确认了原告指控的被告每月生产、销售“读书郎儿童早教机”系列产品8万元的事实，被告在其答辩状中称其自2000年3月份开始生产销售“读书郎儿童早教机”系列产品，至2002年10月被告共生产销售“读书郎儿童早教机”系列产品应当为32×8＝256万元，按照被告主张有15%的盈利额计算，被告应获利38.4万元；按照原告主张有25%的盈利额计算，被告应获利64万元。原告指控被告生产销售“读书郎电子积木”产品112万元，被告不予确认，只承认生产销售1000个，被告认为其有1.5万元获利；原告认为1000个产品有5万元的获利。“儿童早教机”、“早教王”、“电子积木”商品应属于哪类商品问题：原告认为“儿童早教机”、“早教王”属于2801类似群组的游戏机和2802类似群组的智能玩具，证据和理由有：1、“儿童早教机”的主要功能是通过触摸彩色图片及图片中的文字发出相应的语音或者动物叫声等，该产品的主要用途是寓教于乐，使儿童从玩耍中启发智力等。“电子积木” 主要功能是将一些电子元器件安装在塑料积木块上，通过积木的电路连接可拼装产生各种不同的发声及光电现象等；该产品的主要用途也是寓教于乐，使儿童从玩耍中启发智力等。2、产品的销售渠道主要为各玩具专卖店、各地商场的玩具专卖柜等。3、销售对象特定为儿童，尤其是学龄前儿童。4、广东省玩具协会“关于儿童教育早教机分类的复函”，该函件的主要内容为：“儿童早教机”、“电子积木”以及类似的儿童益智玩具产品，由于其功能的共识，无论在国际还是国内的商品分类及市场定位上，都列为儿童玩具类产品。商场及管理部门视为儿童玩具管理。世界较大的电子玩具制造商伟易达集团，将其生产的类似“儿童早教机”的产品使用在我国注册的玩具（28类）类商标中。该会认为，“儿童早教机”及“电子积木”产品应归于 类似玩具产品类。4、北京市公证处（2002）京证经字第07465号公证书，该公证书公证了美国国家专利商标局在网站（网址为www.uspto.gov和www.globalsources.com）上对玩具产品的分类情况：从该网站上打印出的资料反映美国将儿童电子教育游戏机、电子积木列为第28类。被告对原告主张证据的真实性没有异议，但认为该产品应属于0901类似群组，主要理由是“儿童早教机”有CPU，具有计算机程序和功能。根据当事人的上述证据，应当认定原告的主张成立。经法庭审理双方当事人确认的事实有：原告拥有第1380908号“读书郎”注册商标专用权；被告有生产、销售 “读书郎儿童早教机”、“读书郎早教王”、“读书郎电子积木”的事实、被告生产和销售的上述产品及外包装使用了“读书郎”注册商标。应当认定的事实有：“儿童早教机”、“电子积木”系列产品，属于类似商品和服务区分表28类的游戏机、积木、智能玩具商品。不能认定的事实有：被告生产、销售的“读书郎儿童早教机”、“读书郎早教王”、“读书郎电子积木”产品属于类似商品和服务区分表9类的计算机商品。
原审法院审理认为：原告是第1380908号“读书郎”注册商标所有人，对其注册的商标享有专有使用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权行为。被告生产销售的“儿童早教机”、“电子积木”等系列产品，以其产品的功能、用途、消费渠道以及普通消费者的判断，应当属于类似商品和服务区分表28类的游戏机、积木、智能玩具商品，与原告第1380908号“读书郎”注册商标核定使用商品为第28类的游戏机、积木、智能玩具商品类似。被告在其上述生产销售的产品及包装上使用“读书郎”，足以造成普通消费者误认，构成对原告注册商标侵权，应当承担相应的侵权责任。被告主张其生产销售的上述产品应属于0901类似群组的证据不充分，本院不予采纳。原告因被告侵权行为造成了较大损失，同时考虑被告是与原告在相同的地域经销侵权产品，而且时间较长，被告侵权行为给原告造成的商誉损失以及原告所支付的律师费、调查费等，原告主张被告赔偿经济损失50万元应予以支持。原告请求被告立即停止侵犯原告注册商标行为，并销毁被告的侵权产品，由被告承担本案的全部诉讼费用，证据充分，也应予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告深圳市青科实业有限公司立即停止侵犯原告中山市读书郎电子有限公司第1380908号注册商标专用权行为，销毁被告库存的侵权标识和包装物。二、被告应于本判决生效后20日内，向原告赔偿侵权损失人民币50万元。案件受理费人民币10010元，由被告承担。
深圳市青科实业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2002）深中法知产初字第146号民事判决。2、驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。3、诉讼费由被上诉人承担。
理由是：1、一审程序违法，应当撤销原判或发回重审。一审法院临时变更合议庭成员，未及时告知当事人，实际上相当于剥夺了上诉人的申请回避权。在一审庭审中，中山市读书郎电子有限公司突然改变诉讼请求，一审法院未给上诉人充分的时间答辩时间，违反法定程序。一审法院采纳了被上诉人未附有中文译本的英文证据材料，违反证据有关规定。2、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定第1380908号“读书郎”注册商标是被上诉人注册的，与事实不符。该商标是中山市日佳电子有限公司98年向国家商标局申请，2000年4月7日核准注册，2000年10月23日转让给被上诉人，上诉人享有的商标专用权应从2000年10月23日起计算。（2）一审判决认定，上诉人确认了被上诉人指控的上诉人每月生产销售“读书郎儿童早教机”系列产品8万元的事实，与事实不符，完全是断章取义。上诉人确认的是从2001年9月至2002年8月这段时间每月销售8万元。一审判决计算从2000年3月至2002年10月 上诉人共生产销售256万元与事实不符。（3）一审法院将“儿童早教机”系列产品认定属于第28类的智能玩具产品，没有事实和法律依据。“儿童早教机”应属于儿童教育产品，在各地的新华书店和电脑专卖店都有销售，并非儿童玩具。一审法院根据美国国家专利商标局网站下载的资料和广东省玩具协会的函，认定“儿童早教机”属于第28类依据不足。广东省玩具协会是民间行业组织，其对被上诉人的答复函不具有证据效力。被上诉人提供的美国国家专利商标局网站下载的资料，由于没有附中文译本，不能作为证据使用。（4）“儿童早教机”应属于商标分类第九类。与被上诉人有关联关系的中山市日佳电子有限公司生产的“日佳”牌“儿童学习机”和上诉人生产的“儿童早教机”是同一产品，国家商标局也将该产品核准注册在第九类商品上。从“儿童早教机”的实用新型专利说明书内容来看，“儿童早教机”是一种“电脑发声图书阅读器”，具有电脑的诸多特征，“儿童早教机”应属于商标分类的第九类，而不是第二十八类。（5）一审判决上诉人侵权并巨额赔偿是明显适用法律错误。上诉人一直是将“儿童早教机”按第九类商品来使用的，上诉人的产品的包装盒上注明是儿童启蒙电脑。与被上诉人有关联关系的中山市日佳公司也是将该产品注册为第九类商品。即使退一步讲，“儿童早教机”属于第二十八类，不属于第九类商品，这也最多只能意味着上诉人不能在“儿童早教机”上不能使用“读书郎”商标，这并不能说明上诉人在前使用是恶意的，谁能料到自己注册早于别人一年的商标，还会侵犯别人的商标权。一审判决上诉人构成侵权，承担巨额赔偿，是明显适用法律错误。
被上诉人中山市读书郎电子有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审庭审不存在违反法定程序的问题。被上诉人从未变更过诉讼请求。英文证据未附中文译本，原因是当时来不及，该证据并不影响案件的实质内容的审理。一审判决认定事实清楚。本案中“儿童早教机”应属第二十八类商品，有玩具行业协会和美国商标局网站资料可以证明，上诉人认为应属于第九类商品，是错误的。上诉人在相同商品上使用被上诉人的“读书郎”商标，侵犯了被上诉人的商标专用权，应承担赔偿责任，一审判赔合理应予维持。
被上诉人中山市读书郎电子有限公司在二审时，提交的新证据有：1、美国专利商标局网站上下载的资料中文译本，证明“儿童早教机”属于第二十八类商品.2、中国玩具协会证明材料，证明” 儿童早教机”属于玩具类商品.3、另一案件的庭审笔录中上诉人自己宣称其产品是玩具，证明儿童早教机属玩具，不属于笔记本电脑.5、中山市日佳公司关于1408324号商标所指定的“儿童学习机（笔记本电脑）”的说明，证明日佳公司注册商标中的”儿童学习机”不是”儿童早教机”。6、全球资源网站下载资料的中文译本，证明在国际著名的销售机构中认定此类商品为玩具.7、2003年第15届中国广州玩具展览会图片，证明儿童早教机定位为玩具.8、中国玩具协会文件：＞及附件，证明儿童早教机属于教育和游戏类玩具。
上诉人对上述证据质证意见为：证据1－6都不属于新证据，对此不予质证；认为证据7、8并不能证明被上诉人所要证明的内容。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：在被控侵权产品的外包装盒上注明有“儿童启蒙电脑”字样，在产品上使用了“读书郎”文字，而不是青科实业公司注册的读书郎加图形商标。中山市读书郎电子有限公司的产品包装盒上注明有“电脑教育系列”字样。
还查明，在一审中，中山市读书郎电子有限公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令深圳市青科实业公司：1、立即停止侵犯其注册商标行为，并销毁被告的侵权产品。2、赔偿经济损失50万元。3、承担案件的全部诉讼费用。
本院认为：上诉人深圳市青科实业公司生产的“儿童早教机”与被上诉人中山市读书郎电子有限公司生产的“儿童早教机”是同类产品。商标作为商品的标识，其对商品起着重要的区分作用。在使用注册商标时，应严格按照商标法的规定进行使用，不得擅自改变注册商标。本案中，上诉人深圳市青科实业公司在其生产的“儿童早教机”产品上使用的商标不是其注册的文字读书郎加图形的商标，而是突出使用了被上诉人中山市读书郎电子有限公司注册的读书郎文字商标，因两者的销售渠道相同，造成消费者在购买商品时的混淆，侵犯了被上诉人的商标权，上诉人认为其使用读书郎商标不构成侵权的理由不成立，本院不予支持。在本案中，“儿童早教机”产品因具有多种属性，在商品分类的归属上具有一定的模糊性，上诉人与被上诉人在该产品分类归属上存在分歧，具有一定的客观原因。综合考虑“儿童早教机”产品特点、上诉人商标注册等情况、一审酌定判决上诉人赔偿50万元，数额明显过高，应予减少。
- 商品分类不明引发的商标纠纷
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