电子商务法能规制“大数据杀熟”吗？

2018年12月，在国家语言资源监测与研究中心、商务印书馆、人民网、腾讯公司联合主办的“汉语盘点2018”活动中，“大数据杀熟”同时入选“2018年度十大新词语”和“2018年度社会生活类十大流行语”。

所谓“大数据杀熟”，在互联网领域，是指同样的商品或服务，老客户看到的价格反而比新客户要贵出许多的现象。据报道，在机票、酒店、电影、电商、旅游等多个价格有波动的网络平台都曾存在“大数据杀熟”情况，在线旅游服务平台更为普遍。

2018年8月31日通过的《中华人民共和国电子商务法》，已经于2019年元旦生效施行。有专家指出，《电子商务法》第十八条第一款对电商领域“大数据杀熟”行为作了规制，并在第七十七条对电子商务经营者“大数据杀熟”行为设定了行政处罚。但也有专家认为，《电子商务法》第十八条并未规制“大数据杀熟”行为。

难道又是一个“罗生门”？还是让我们来看看《电子商务法》第十八条、第七十七条如何规定，以及其立法背景情况吧。

《电子商务法》第十八条第一款：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。《电子商务法》第七十七条：电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

看来，如果说《电子商务法》第十八条第一款对“大数据杀熟”有规制，那落脚点应当是“尊重和平等保护消费者合法权益”。如果说《电子商务法》第七十七条对电子商务经营者“大数据杀熟”行为设定了行政处罚，那意味着立法机关是将电子商务经营者“大数据杀熟”行为，归类于“提供搜索结果”行为。

让我们来看看《电子商务法》立法过程中的一些背景资料。《电子商务法》第十八条第一款内容，是全国人大常委会2018年6月对《电子商务法（草案）》第三次审议时才增加的，之前的一审稿和二审稿并无相关内容。2018年6月19日，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国电子商务法(草案)〉修改情况的汇报》指出：“一些常委会组成人员和部门、企业、社会公众提出，在目前的实践中，一些电子商务经营者定向推送商品、服务信息存在误导的情况，搭售商品、押金退还、格式合同等存在许多不合理做法，侵害消费者合法权益，应对此作出有针对性的规范。宪法和法律委员会经研究，建议增加以下规定:一是，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。二是……”

中国人大网2018年6月20日转载的新华网文章《避免大数据“杀熟”、规范搭售行为——聚焦电商法草案三审热点》，则对草案增加前述内容的情况作了更为详细的介绍。该文章指出，《电子商务法（草案第三次审议稿）》针对避免大数据“杀熟”、规范搭售行为等一系列电子商务热点问题作出规定：

“同一商家、同一产品，不同的消费者却可能面对不同的价格。这种被网民们普遍诟病的‘大数据杀熟’的现象，被业界称为‘基于大数据算法的消费者歧视’，本质上是电子商务经营者通过收集用户画像、支付能力、支付意愿，做到‘一人一价’，甚至出现‘会员价’高于正常价格的怪象。对此，草案三审稿增加了规定：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”

如此看来，立法机关在《电子商务法（草案）》第三次审议时，已经认为电子商务经营者“大数据杀熟”行为，是“基于大数据算法的消费者歧视”，违反了“尊重和平等保护消费者合法权益”的要求。因此，本文认为，《电子商务法》第十八条第一款有关“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当……尊重和平等保护消费者合法权益”的内容，包括对“大数据杀熟”行为的禁止性规制。

最终通过的《电子商务法》第十八条第一款以及第七十七条，为何将草案三审稿相关条款“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务”中的“推销商品或者服务”，改为“提供商品或者服务的搜索结果”？目前未见权威说明。但不管是啥原因，本文认为，此立法表述调整，不影响《电子商务法》第十八条第一款以及第七十七条对电子商务经营者“大数据杀熟”行为的规制。

另外，从电商交易流程来看，电子商务经营者“大数据杀熟”时，首先应当是消费者在电商交易系统中输入或者通过网络查找选择自己拟交易商品或者服务的名称、规格、数量、目的地等信息。这种情况下，消费者看到的被“大数据杀熟”的交易价格，确实可以认定为“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果”。即，消费者在电商交易系统中输入或者通过网络查找选择自己拟交易商品或者服务的名称、规格、数量、目的地等信息之行为，某种意义上讲，也属于一种“电商交易信息搜索行为”。