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ciplawyer@163.com倏忽百十年，沧桑民法典
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民法的制定与施行在历经了百十年的沧桑与峰回路转之后，一切彷佛又回到了原点，回到了工程设计的蓝图纸上。俯察这段历史过程，其中实有无数的精华瑰宝值得借鉴。
一页沧桑：从《大清民律》草案到《民国民法》
整整110年前，公元1907年（光绪33年），中国的现代法制展开了新的篇章。然而之后的种种情节发展，又像是回纹针般的峰回路转，历经沧桑。
在经过了八国联军与辛丑条约之后，清朝政府开始推行“新政”。
在经过一段时间的调研与筹备后，清朝的民政部终于在1907年4月正式奏请“速定民律”。[1]其中对于制定民法的迫切性，首次提供了明晰的缘由：
“查东西各国法律，有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，即刑法之类是也。私法者定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废。而刑法所以纠匪僻于已然之后，民法所以防争伪于未然之先，治忽所关，尤为切要。各国民法编制各殊，而要旨闳纲，大略相似。举其荦荦大者，如物权法定财产之主权，债权法坚交际之信义，亲族法明伦类之关系，相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条分，著为定律。临事有率由之准，判决无疑似之文，政通民和，职由于此。中国律例，民刑不分，而民法之称，鉴于尚书孔传。……”
到了当年的11月，清廷正式批准了由法律大臣沈家本等所拟定的办事章程，在宪政编查馆之下设置了一个“修订法律馆”，正式编列预算与人员名额，开始着手翻译、整理各国民法的工作，并开始着手起草《大清民律》，终于在宣统3年（1911年）9月5日完成了前三编（总则、债权、物权）的草案，共计1316个条文。[2]但这显然为时已晚。就在草案提出后不到一个月就爆发了辛亥革命，清朝政府在四个月后正式覆灭。然而值得注意的是，即使在兵荒马乱、动荡不安与资金匮乏的状态下，修订法律馆的工作人员仍然异常专注、孜孜不倦地工作，在清政府结束后仍然坚持不辍，先后推出了《民律》的亲属编（共143条）与继承编（共110条），有始有终地完成了整部《民律》的起草工作，也为现代中国的民事法律制度建设打造出了一个相当好的基础。
到了民国（国民政府）时期，制定民法的工作并未因持续的动乱而停歇。修订法律馆不但在北洋政府中设法存续了下来，更在1915年提出了“民律第二次草案”，将原本偏重于对个人利益保护的规定，调整为以社会为本位的方向。[3]在制定整部民法的格式和内容上，《第一次草案》除了以德国、日本为主要的参考外，也参酌了俄罗斯、瑞士与泰国的民法体例。而《第二次草案》则纳入了许多对应当时中国国情的规制，如物权编的典权与亲属编的把传统宗法制度下的宗亲、外亲与妻亲三类转化为血亲、姻亲与配偶，另强调男女平等原则、让取妾制度逐渐消弭等。而在债编则基本上确立了“民商合一”的体系。[4]这些都成为了1929年起陆续通过施行的《民法》五个编章的基础（目前仍在中国台湾地区施行）。
我国目前的民事规范体系制定始于1979年。当时的人大法制委员会专门组成了一个民法起草小组，到1982年时已完成起草了《民法草案》第四稿。一些针对特定事项的专门法律在当时已经陆续出台，如经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、婚姻法与继承法等等，然而对于民事活动中的一些共同性的问题，如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等，还缺乏法律规定。同时，大量增加的民事纠纷，特别是经济纠纷也迫切需要制定共同遵循的规范，使民事活动可以有所遵循，调整民事关系有法可依。也就是在这样的背景下，人大总结了制定有关的单行法律、进行经济体制改革、对外开放和人民法院审理民事、经济纠纷案件的实践经验，参考处理民事关系的民间习惯，对民事活动中一些共同性的问题制定出台了《民法通则》。[5]
总则体例：提纲挈领、一体适用
作为各编之首，民法典的《总则编》必须发挥提纲挈领的作用，并对其他各编一体适用（但若干条款则不适用于身份法的情形）。因此参考民国的《民法总则》，在体例上包含了法例、权利主体、权利客体、法律行为、行为能力、意思表示、条件与期限、代理、无效及撤销、期日与期间、消灭时效及权利之行使等一般规范。值得注意的是，无论是民国的《民法总则》或是《民法通则》都未对权利进行类型化的区分和定义规范。[6]这是立法的智慧之处，因为各种权利都需要专门的章节来规范，并不适宜在总则内悉数规范，而且民商法规原本就需要保持一定的弹性，以便能与时俱进，让未来新型衍生的权利能完全回溯到相同的基础和本源并适用同样的基本法则。
知识产权条款相关事宜
作为当前制定《民法典》的首要工程，第12届全国人大常委会第21次会议于2016年6月初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《草案》）。其中在第五章民事权利的部分针对所谓的“知识产权”订出了第108条（在提呈给全国人民代表大会的《审议稿》则已变更为第126条）：
“民事主体依法享有知识产权。
知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利（人大《审议稿》第126条已将本句变更为“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”）：
(一)作品；
(二)发明、实用新型、外观设计；
(三)商标；
(四)地理标志；
(五)商业秘密；
(六)集成电路布图设计；
(七)植物新品种；
(八)科学发现；
(九)法律规定的其他客体。”[7]
由于整个《草案》并没有对任何其他的权利作出任何的规制，这显然是个非常特殊的“待遇”。
首先，“知识产权”只是个集合名称，其本身并不是任何特定的权属，其性质可能包括了财产权与人格（身）权，而且其范围也可能会随着科技与社会经济的发展、改念的演化而持续有所调整。也就是说，这个名称本身就是一个动态性的、没有明确定义的一个抽象概念。
其次，在此订出这条规定可能会滋生困扰。例如：究竟这些权利彼此之间是什么样的关系？订在总则是否意味著具有比其他篇章更高位阶的权利？这些权利的构成要件是什么？与这些权利相关的附随义务又是什么？此外，究竟何谓知识产权的“保护客体”目前在学界仍有相当大的争议。
第三，人大《审议稿》第126条将规定文句变更为“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”，然而这新添加的七个字虽然在理论和技术上是可以成立，但却容易滋生疑义、造成误导，没有明确点出所有被列入知识产权的权项，其基本属性都是“排他权”（exclusive right）或“禁止权”，而不是物权法上的用益权，也就是权利人仅具有排除他人未经其许可从事法律所明订的特定行为的权利，但是权利人如果想要行使（或用益）其权利时，仍应寻求并获得在先其他相关权利人的许可，从而方可避免本身构成侵权行为。[8]
想像一颗由十个层面所组成的洋葱。如果其中的第六层是属于某甲的独创或发明，那么某甲自然可以排除第七层和之后的权利人或其他的任何人未经其许可从事法律上所规定的特定行为，否则在后的其他权利人或第三人都会对于某甲构成侵权行为；反过来说，某甲自己也不能未经许可就贸然或擅自从事复制、使用或传播等触及到前五层权利人权利范围的行为，否则就构成侵权（除非在前的权利已经到期或是失效）。这就表明了作为第六层洋葱的权利人，某甲在技术上固然拥有对于该特定层次的“用益权”，但是在实际的操作上如果没有来自其他层次权利的支撑，仅仅依靠这单独的一层恐怕并不具有任何实质上的意义。
第四，在此列出的各项权利“客体”其中有不少就存在很大的争议。例如，第一项所规定的是“作品”，而事实上并非任何的作品都当然可以获得著作权的保护，原则上只有具备独创性的表达并附著在有形载体的才可以受到著作权的保护，而且诸如必要的或共同场景、唯一或有限的表达形式、操作方法、公式等还是根本没有著作权（例外情形）。这已是国际共通的标准。
同样的状况也出现在对于商业秘密的保护，在概念和形式上，唯有透过法律所明确赋予，并且能在时间和空间上予以界定范围的才能称为“权利”。一旦成为权利，从立法政策的考量上而言，由于侵权的容易与举证的困难，便经常会在维权的处置上故意采取一些“矫枉过正”的做法以取得平衡。例如，推定权利有效、推定侵权等等，从而让举证责任倒置，大幅增加被告的侵权成本。另外就是无过失侵权责任，从而可以发挥排他权的作用。相对而言，商业秘密则显然没有也根本无法做出任何在时间与空间上的范围界定，因此一向只能作为“法益”而受到保护，这也就意味著没有排他权可言，只要他人（通常是竞争对手）的活动或行为合法，就无法阻止他人以反向工程的方式来破解其商业秘密。
至于第八项把数据信息纳入为知识产权的保护“客体”，也是值得商榷额的。目前全球范围内涉及与知识产权保护有关的保护只有两种：其一是欧盟对于数据库的保护，另一则是各国对于涉及新药研发相关信息的特别保护（即信息排除权data exclusivity）。但必须特别指出，前者所保护的并不是数据信息的本身，而是对于信息从事如何提取与呈现或安排的表现方式（类似于著作权对于表达形式的保护）。而后者其实完全不是知识产权的概念，而是在政策上为了避免仿制药的生产者不从事研发就想不劳而获，直接取用专利药的关键信息来做为仿制药审批的依据，但最终所制造出来的产品却未能达标，造成严重的医疗问题而设。（【更新补充】在后来提呈到全国人大的《审议稿》已经将本项规定删除，显见立法者已经聆听到了各界对于原草案规定的疑虑，诚属可喜！）
至于准备作为兜底之用的第九项（《审议稿》已调整为第八项）规定也恐怕不妥。首先，“权利”必须是经过法律的授权，因为任何一个新权利的创设势必会对既有的市场权益平衡造成一定程度的冲击，所以必须极度审重的来处理，并经过各方的论证。如果让行政法规也可以任意授予的话，势将产生许多潜在的问题。其次，何谓“其他内容”？实在是非常的简单粗糙。当然中国有自己的国情，但法律文句必须言简意赅应是不变的至理。
第五，条文立法文句、文义的斟酌。专利权的客体应是权利要求，而非专利自己；商标的客体应是标记、标章、姓名、声音等等或其组合，也不是商标的本身。同理，法律、行政法规又如何竟然也成了知识产权的客体？前已提及，这里所列出的每个权项或权属都有特定的构成要件，鉴于其具有强烈的排他作用（秘密除外），只要稍有不合，便无法对应相关的权利保护。另外，每个权利还有原本就不受保护的例外规定或情形。然而如果依照这个草案的规定，自然会产生是否只要是“作品”、任何的植物新品种或任何的标记等等就都当然享有各类“知识产权”的疑义。
第六，本条所列示的各项规定固然在权利的属性上有若干的共同点（所以才经常为了便利而被合称为“知识产权”），但每个权属的本质和取向却各不相同。这也正是为何各自需要一部特别法来规制，不宜混同。而且尽量集中到以一部特别法来规定，也可以明确昭示，各种相关的问题就直接在此一特定的范围内来处理即可，不至于产生是否还需扩张适用到其他法律法规的疑虑。这在牵涉到刑事责任的问题时影响尤其重大。例如，如果一个网络涉嫌从事商业规模的著作侵权，由于该网络也提供了相关作品的目录，那么在依刑法来问责时，是否还可以罪加一等，另外加上伪造文书的罪刑？这当中的刑度差距将会非常之大，涉及对当事人人身自由的剥夺，不可不慎重。
总而言之，仅就这个条文而言，不但不应在总则中做这样的规制，甚至在未来的整部《民法典》中也没有必要列入。这就是立法过程中的“修马桶哲学”：如果没有坏，或是只有点小漏，就千万不要大修，否则势将产生难以逆料的后果。
民法的制定与施行在历经了百十年的沧桑与峰回路转之后，一切彷佛又回到了原点，回到了工程设计的蓝图纸上。俯察这段历史过程，其中实有无数的精华瑰宝值得借鉴。
注释：
[1] 清‧民政部《奏请速定民律》，光绪33（1907）年4月，【光绪朝东华录】第10卷，页5664。
[2] 余廉三、刘若曾，修订法律大臣《民律前三编草案告成奏》，宣统3（1911）年9月5日。
[3] 江庸（修订法律馆总裁），大清民律草案必加修正之理由，载谢振民，【中华民国立法史】（1937），页903。
[4] 中国国民党中央执行委员会政治会议第183次会议议决，《民商法统一提案审查报告书》（民国18（1929）年6月5日送立法院）。
[5] 王汉斌（原全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任），关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明─1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-10/24/content_1882694.htm。
[6] 参见前注4，页913-914（“各国法典，对于总则编之编例，互有殊异。此编参酌暹罗、苏俄等国民法，及最新之法、意共同民法草案，摭全编通用之法则，订为法例一章，弁诸编首”）。另参见前注6（“民事关系的核心是民事权利和义务。民法通则应当规定民事活动的基本原则、民事权利主体、民事权利和义务的内容、民事权利的取得和行使，以及民事权利的保护、民事责任等）。
[7] 此处所依据的是第十二届全国人大常委会第二十一次会议于2016年6月28日初审《中华人民共和国民法总则（草案）》之后，在中国人大网正式公布，向社会公众征求修改意见的版本。
[8] World Intellectual PropertyOrganization, WIPO Intellectual Property Handbook (2008), ¶¶ 2.178, 2.179 (¶ 2.178 The owner of copyright in aprotected work may use the work as he wishes — but not without regard to thelegally recognized rights and interests of others — and may exclude others fromusing it without his authorization. ¶ 2.179 Therefore, the rights bestowed by law on the owner ofcopyright in a protected work are frequently described as “exclusive rights” toauthorize others to use the protected work).
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