​“通知-删除”规则在周边衍生品维权实务中的适用和困境

周边衍生品是IP开发产业链中重要的一环，也是带动行业实现价值变现、推动行业经济发展的重要力量。根据艾瑞咨询《2018 年中国动漫行业研究报告》显示， 就动漫产业而言，70%以上的利润来自于动漫IP的衍生开发，玩具手办和生活周边的销售以及主题公园的建设运营等， 均是动漫产业产值的主要来源。报告还指出， 从中国目前的现状来看， 2017 年的动漫衍生品市场规模约为764亿元，是内容市场的2倍左右；而日本的衍生品市场规模基本是播映市场的8-10倍，这说明我国未来的动漫衍生品开发市场还有很大的增长空间。[1]

随着相关行业的逐渐成熟和发展，正版周边衍生品市场的保护已刻不容缓。在电影《哪吒之魔童降世》热映的同时，“盗版哪吒”的横行给业内人敲响了警钟。今年9月，上海黄浦公安破获涉案金额近3亿元的特大假冒注册商标案件，捣毁冒牌仿制手办团伙，也再一次将周边衍生领域的暴利乱象拉进了公众的视野。在巨大的盈利空间及坐享IP影响力成果的低成本付出下，即便各大公司对知识产权的维权意识已在不断加强，周边衍生品市场却仍然面临盗版盛行、维权艰难的现状。 

周边衍生品的维权困境

目前，盗版周边衍生品的销售和容身之所，主要集中在各类电商平台。权利人对于此类假冒商品的维权，通常采取民事诉讼和平台投诉两种方式。

民事诉讼手段，是针对个体侵权目标较为有效的处置手段。但面对市面上多如牛毛的造假售假者，权利人不仅需要面对维权成本与侵权获益、判赔不成正比的难题，还要接受处置周期过长所带来的其他种种问题。

根据以往案件经验，笔者侧面了解到假冒商品销售方售卖与知名IP相关的周边商品，其月收入动辄数十万元甚至过百万元，但权利人在民事案件中，却很难从外部获取到不法销售方真实的销售数据，电商平台也多仅展示商铺短期销售数量，这进一步导致权利人无法准确举证侵权人的侵权获益，故此类案件的常规民事判赔金额通常在10万以内。而权利人面对大批量的此类诉讼，除了要聘请律所或其他法律机构予以协助维权，还要支出诸如公证、差旅等其他成本费用，往往一个案件打下来，最终反而得不偿失。

另一方面，诉讼案件通常需要耗费一年乃至数年的时间，权利人还需承担案件在长期处理过程中因种种问题而搁浅的风险，甚至不乏因证据中断而无法锁定侵权人的情况。可与此同时，侵权盗版商品却仍在持续侵害权利人的合法权益。

采取向电商平台投诉的手段，权利人虽无法直接对侵权者进行严厉的法律惩戒，但可以在相对更短的周期内，切断侵权商品的传播渠道，阻断侵权商品给正版市场带来的负面影响。因此，近年来，越来越多的企业选择以投诉方式处理电商平台周边衍生品侵权。不过，在实务操作过程中，权利人在投诉上也面临着诸多困境。

首先，盗版商品数量大、更新速度快，权利人疲于投诉。以国内最大规模之一的某电商平台为例，在该平台上检索阅文集团的知名作品《全职高手》，前20页搜索结果中，盗版商品占比近60%，包括仿制已有正版商品和复制权利人商标、IP人物形象等形式，而这仅仅离权利人通过诉讼、投诉等多种维度对侵权商品定期处置时隔不到半月。

其次，受困于平台方自治规定，权利人合理维权困难重重，“通知-删除”规则适用效果不佳。权利人在向电商平台递交投诉的过程中，平台方虽设有专门的知识产权侵权投诉平台，但基于其自治审核规则，权利人往往要“过五关、斩六将”后才能与盗版商贩 “正面交锋”。比如，某电商平台采用将权利审核阶段设定为前置程序、与投诉通知分阶段进行的方式，即权利人需先在平台完成权利的审核认定后，才能够就具体侵权链接进行投诉。这种将“构成侵权的初步材料”部分拆出的方式，巧妙地规避了“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”的法定义务，降低了平台方的处置风险；并且，平台方可以通过设定较为严格的权利审核标准来加重权利人的举证责任，不仅超过了“初步证明”的必要限度，甚至要求权利人提交比民事诉讼更高要求的举证材料，尤其在人工审核存在不稳定性的情况下，平台方有时所提出的标准高于绝大多数民事诉讼案件中对权利基础的审核要求，致使权利人的投诉在前置程序阶段便因种种原因夭折。例如，对于美术、文字等作品，平台方要求权利人在投诉时提供其在“知名网站”中公开发表的声明，并以权利人在“知名网站”的声明及在“知名网站”上作品的首次公布时间，作为其是否可以对抗被投诉方、举证“接触”要件的必要条件之一。

除了平台方设置了较为严格的审核规则外，在权利人的长期投诉维权下，一些商家也逐渐懂得如何利用平台规则规避处罚。比如，在商品标题中以“全职”或“叶修”（《全职高手》主角名称）等字样来代替“全职高手”，既可避免侵犯“全职高手”商标，又利用了关键字，使消费者能够准确定位到“全职高手”的盗版商品。 

通知-删除规则的适用

权利人受困于平台方自治的审核标准而难以实现合理维权诉求的这一现状，也引发了笔者对我国“通知-删除”规则适用问题的一些思考。

在我国立法层面，通知- 删除规则成型于2006 年所颁布的《信息网络传播权保护条例》，确立了我国在信息网络传播领域适用 “ 通知- 删除- 反通知- 恢复”模式。《侵权责任法》第三十六条扩大了“通知-删除”规则的适用范围，将著作权、商标权、专利权等网络上的民事侵权行为纳入其中，并规定了网络服务提供商承担连带责任的情形。2019年开始实施的《电子商务法》是对“通知-删除”规则的进一步调整和细化，如在知识产权范围内赋予被投诉方“反通知”的权利，规定了权利人错误通知和恶意通知应当承担的法律责任等，但仍未明确平台对通知及反通知的审查权限，赋予了平台方较大的自由衡量的权利。[2]整体来看，我国“通知-删除”规则在立法层面尚缺少具体的配套细则，在实务操作过程中易产生一定争议。如《信息网络传播权保护条例》第十四条虽明确了通知书形式，但对“构成侵权的初步证明材料”的界定模糊。同样，《电子商务法》第四十二条“..通知应当包括构成侵权的初步证据”，对“初步证据”也没有细化标准。

最高人民法院指导强调：“适用‘通知与移除’规则，既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使‘通知与移除’规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用‘通知与移除’规则。”[3]虽然可以达成共识的是，网络服务提供商对通知具有审核义务，如果只要投诉方通知，网络服务提供者就一刀切地采取措施，必然会导致权利人权利滥用，显然是不合理的。法律也赋予了网络服务提供者自定细则的权利，要求其客观中立、不得偏私，但是，私主体基于自身特性，其行为难免会选择利于其权益最大化的形式。若网络服务提供者配合不足，将一定程度上导致“通知-删除”制度无法如立法者所预期那般有效抑制网络侵权的发生，无法完全发挥其功能。[4]

法律规定权利人需要提供的侵权初步证据，在实践中应当结合个案具体评价。若网络服务提供者足以从通知书所提供的侵权事实中“合理注意”到侵权行为的发生，便应当履行删除义务。而法律赋予网络服务提供者所享有的权利和承担的义务，应与平台的能力相适应，不得僭越第三方义务的本质。 

结语

健全知识产权保护的法律法规建设、探寻合理的商业模式与坚持优质的内容输出，是文化创意产业及正版周边衍生品市场进一步发展的关键。

GIPC（美国商会全球知识产权中心）发布的报告比较了中、美两国的知识产权保护的优缺点。美国对主要知识产权保护较为到位，构建了总体上具有威慑性的知识产权执法框架，但需要更新并为解决网络盗版问题提供有针对性的法律依据；而中国虽然在利用知识产权价值和整体社会保护知识产权的意识上有所提高，但知识产权侵权问题仍然严峻，对知识产权法的解释涵盖内容分散，对知识产权被侵权人的救济措施还不完善。[5]随着行业不断发展，中国对知识产权的立法保护任重而道远。如何更好地平衡各个利益主体之间的责任划分，完善知识产权纠纷解决机制，形成更为全面、完整的知识产权法律体系，也是一项长期的挑战。

行政层面的监管对良好正版环境的塑造同样有着重要作用。相关部门可通过加强对电商平台的监管来合理有效地监督与支持正版市场的发展，发挥行业协会在打击盗版市场中的作用，推动尊重和保护知识产权共识的形成。当然，权利人自身也应尽早做好知识产权保护规划，将版权保护纳入商业运营中，采取合法手段维护自身权益，为其I P开发运营保驾护航。

注释：

1.艾瑞咨询：《2018年中国动漫行业研究报告》。

2.蒋中东,何琼.浙江省高级人民法院知识产权审判庭.《电子商务法》与“通知-删除”规则。

3.参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。

4.徐伟.《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》。

5.任泽平,罗志恒：恒大研究院《中美对外开放程度对比》。