最高院指导案例20号判决书

申请再审人深圳市坑梓自来水有限公司与被申请人深圳市斯瑞曼精细化工有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案

中华人民共和国最高人民法院民事判决书 

(2011)民提字第259号 

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：深圳市坑梓自来水有限公司。

法定代表人：张凤宁，该公司总经理。

委托代理人：梅珊。

委托代理人：林吉磷。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市斯瑞曼精细化工有限公司。

法定代表人：刘景华，该公司总经理。

委托代理人：潘中毅。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市康泰蓝水处理设备有限公司。

法定代表人：郑旭昭，该公司总经理。

申请再审人深圳市坑梓自来水有限公司（以下简称坑梓自来水公司）因与被申请人深圳市斯瑞曼精细化工有限公司（以下简称斯瑞曼公司）、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司（以下简称康泰蓝公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第444号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年5月4日作出（2011）民申字第179号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。坑梓自来水公司的委托代理人梅珊、林吉磷，斯瑞曼公司的委托代理人潘中毅到庭参加诉讼，康泰蓝公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

2009年3月16日，一审原告斯瑞曼公司起诉至广东省深圳市中级人民法院称：其拥有专利号为ZL200610033211.0、名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”的发明专利（以下简称涉案发明专利），康泰蓝公司生产、销售和坑梓自来水公司使用的二氧化氯生产投加设备落入涉案发明专利保护范围。请求判令：1.康泰蓝公司立即停止侵犯涉案发明专利权的生产、销售行为。2.坑梓自来水公司立即停止侵犯涉案发明专利权的使用行为。3.康泰蓝公司、坑梓自来水公司共同赔偿斯瑞曼公司因此造成的经济损失人民币叁拾万元。4.康泰蓝公司、坑梓自来水公司承担斯瑞曼公司维护自身利益所支出的合理费用。5.康泰蓝公司、坑梓自来水公司承担本案的所有诉讼费用。在一审庭审中，斯瑞曼公司当庭请求增加判令康泰蓝公司立即停止侵犯涉案发明专利权的许诺销售行为的诉讼请求，并当庭明确本案中的被诉侵权产品的发生器型号是KTL - FSQ10000L，计量器型号分别是KTL - LSJ280L、KTL- LSNJ280L；明确在本案中要求判令康泰蓝公司、坑梓自来水公司赔偿其所支出公证费等计500元。

被告康泰蓝公司答辩称：1.原告专利产品在其申请日前已经公开销售，并且只是现有技术简单拼凑，缺乏专利性，斯瑞曼公司行为属于滥用专利权，请求中止审理本案。2.涉案发明专利权利要求1缺乏必要技术特征，不能作为比对的基础。3.被告产品不构成侵权。4.被告产品所使用的为专利申请前就已经存在的已有技术，不构成侵权。

被告坑梓自来水公司答辩称，其属于善意第三人，请求免除赔偿责任。

广东省深圳市中级人民法院一审查明：

（一）关于斯瑞曼公司请求保护的涉案发明专利

斯瑞曼公司于2006年1月19日向国家知识产权局申请了名称为“制备高纯度二氧化氯的方法和设备”的发明专利，该专利于2006年7月19日公开，2009年1月21日授权公告，授权的发明名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，专利权人为斯瑞曼公司，专利号为200610033211.0。该专利最近一次年费缴纳时间为2008年11月28日。

斯瑞曼公司明确其在本案中以涉案发明专利权利要求1作为其专利权保护范围。所述权利要求1为：一种制备高纯度二氧化氯的设备，其特征在于：具有通过两路管道顺序连接的第一液体计量槽（1）和第一计量泵（3）、第二液体计量槽（2）和第二计量泵（4），该两路接文氏管加料器（8），然后至气液分离器（12）；文氏管加料器（8）的进口端与第一空气进口（7）连接；第一计量泵（3）和第二计量泵（4）与文氏管加料器（8）之间的管道上分别设有第一加热器（5）和第二加热器（6）。

（二）关于康泰蓝公司的被诉许诺销售行为

深圳市公证处（2009）深证字第4204号公证书、深圳市公证处（2009）深证字第28582号公证书显示，康泰蓝公司在其网站公司产品“康泰蓝二氧化氯制备投加工艺简介”中宣称，“化学制备二氧化氯，根据不同的原料和还原剂，有多种不同的生产工艺。我公司采用的是以氯酸钠和硫酸为原料，过氧化氢为还原剂的生产工艺，即R11法。该工艺的生产设备是我公司自主研发的产品，并获得国家专利局的专利证书（专利号为200520139999.4）。”

2005年12月20日，项耀明向国家知识产权局申请了名称为“一种二氧化氯消毒装置”的实用新型专利，于2007年6月20日获得授权，专利权人为项耀明，共同专利权人为焦立国，专利号为ZL200520139999.4。2009年2月23日，国家知识产权局发出“手续合格通知书”，称根据云南省高级人民法院（2008）云高民三终字第101号民事判决，项耀明、焦立国将 ZL200520139999.4号专利转让给南京国友环保科技有限公司的行为无效。准予申请人（专利权人）由南京国友环保科技有限公司变更为斯瑞曼公司。

（三）关于被诉侵权产品

2009年4月20日，一审法院应斯瑞曼公司申请，来到坑梓自来水公司，对该公司正在使用中的由康泰蓝公司生产的二氧化氯生产投加设备进行证据保全。庭审过程中，康泰蓝公司确认坑梓自来水公司的二氧化氯发生制备器系由其销售给坑梓自来水公司。

根据康泰蓝公司所提交的《购销合同》以及税务机关代开统一发票记账联，2008年10月20日，坑梓自来水公司与康泰蓝公司签订《购销合同》一份，坑梓自来水公司向康泰蓝公司购买KTL - FSQ10000L康泰蓝二氧化氯发生器1套，价款为26万元。康泰蓝公司已于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票。在上述《购销合同》中，约定坑梓自来水公司分期向康泰蓝公司支付设备款项，康泰蓝公司为坑梓自来水公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。

康泰蓝公司确认（2009）深中法民三初字第92号、（2009）深中法民三初字第93号、（2009）深中法民三初字第95号案件其销售给相关水厂的设备与本案设备为同一型号的相同产品，其技术特征完全一致。诉讼过程中，斯瑞曼公司、康泰蓝公司、坑梓自来水公司均同意选择深圳市横岗自来水有限公司下属荷坳水厂被诉侵权设备作技术比对。2009年11月17日，在一审法院组织下，斯瑞曼公司、康泰蓝公司、坑梓自来水公司来到现场对被诉侵权设备进行了察看及比对并各自提交了相应的书面意见。

（四）关于被诉侵权产品与涉案发明专利权利要求1的比对

将被诉侵权产品与涉案发明专利权利要求1进行比对。被诉侵权产品是一种制备高纯度二氧化氯的设备，具有通过两路管道顺序连接的第一液体计量槽和第一计量泵、第二液体计量槽和第二计量泵，第一空气进口与“喷射反应器”进口端相连。对此，双方当事人均不持异议。

庭审中，康泰蓝公司声称被诉侵权产品不具有“文氏管加料器”，相关部件为“喷射反应器”；不具有“第一加热器和第二加热器”，相关部件是“原料加温瓶”；被诉侵权产品的“原料加温瓶”没有连接在“计量泵”和“文氏管加热器”之间的管道上；被诉侵权产品没有“气液分离器”。

经过2009年11月17日对被诉侵权产品现场勘察、比对后，康泰蓝公司提交技术比对说明，认为被诉侵权产品与涉案发明专利的主要区别在于结构及连接关系上的区别以及设备实质操作流程的区别。被诉侵权产品没有“气液分离器”，被诉侵权产品“喷射反应器”之后出来的管路只有一条以及备份管路一条，该管路用于传送气液混合物直至反应器，管路及备份管路均向下伸入到反应器内液面以下。涉案发明专利技术方案中的文氏管与气液分离器相连，出来的管路分两条，一条气体管路向上用于排气，一条液体管路向下与反应器相连；被诉侵权产品工作流程为：原料—混合—主反应器。按照涉案发明专利技术方案（权利要求1），其工作流程为：原料—混合气液分离（气液分离后，气体从气体管路排出）—液体—主反应器。因此，康泰蓝公司认为，被诉侵权产品缺乏涉案发明专利权利要求1中的气液分离器这一必要技术特征。

关于“文氏管加料器”与“喷射反应器”。一审法院认为，根据涉案发明专利说明书第4页第6行-第10行的记载，以及二者在制备二氧化氯的设备中所处的位置及与其他装置的连接关系可知，“文氏管加料器”与“喷射反应器”均是对稀硫酸、氯化钠和过氧化氢的混合液以及热空气进行混合反应生成二氧化氯的装置。并且，康泰蓝公司所提交的其产品使用说明书中也明确提及文氏管。可见，“文氏管加料器”和“喷射反应器”只是对同一技术特征的不同文字表述，其实质是同一个装置。

关于“第一加热器和第二加热器”与“原料加温瓶”。一审法院认为，根据涉案发明专利说明书第4页第6行-第8行记载的内容，“第一加热器和第二加热器”是分别对稀硫酸、氯化钠和过氧化氢的混合液进行加热的装置，而被诉侵权产品的“原料加温瓶”也是对原料（即稀硫酸、氯化钠和过氧化氢的混合液）进行加温（加热）的装置。所以，“原料加温瓶”与“第一加热器和第二加热器”同样只是对同一技术特征的不同文字表述，其实质是同一个装置。

关于“原料加温瓶”（“加热器”）的位置。一审法院认为，从证据保全所获照片以及现场察看可以看出，“原料加温瓶”（“加热器”）的位置明显是在“计量泵”和“文氏管加热器”之间的管道上。

关于“气液分离器”。一审法院认为，首先，从技术原理来看，被诉侵权产品必须连接气液分离装置对反应后的气体和液体进行分离。其次，从康泰蓝公司相关技术资料来看，被诉侵权产品使用了气液分离法。第三，从现场勘察被诉侵权产品实物来看，被诉侵权产品“喷射反应器”之后连接的“三通管道”与涉案发明专利中的“气液分离器”功能、作用并无不同。康泰蓝公司关于第一细管用于传送气液混合物，第二细管为备份管路的辩解，既没有相应实物证据支持，也有悖于技术常理，同时，与康泰蓝公司产品培训资料以及产品使用说明等也不能相互吻合。故一审法院对被诉侵权产品没有“气液分离器”之辩解不予采信。

康泰蓝公司、坑梓自来水公司还主张涉案发明专利技术在申请日前已经公开，一审法院经分析后认定该主张证据不足。

本案还存在以下定性问题：

首先，康泰蓝公司在网站上宣传其使用ZL200520139999.4号专利技术的行为是否构成针对涉案发明专利的许诺销售侵权？

尽管康泰蓝公司在其网站公司产品“康泰蓝二氧化氯制备投加工艺简介”中作了如前所述的宣称，且ZL200520139999.4号专利专利权人已经变更为斯瑞曼公司，但斯瑞曼公司在本案中请求保护的是ZL20061003321L 0号专利，从现有证据来看，ZL200520139999.4号专利与涉案发明专利并非完全一致，斯瑞曼公司没有证据证明康泰蓝公司所宣传相关产品技术特征落入涉案发明专利保护范围，故对于斯瑞曼公司以康泰蓝公司网站上述宣传指控康泰蓝公司构成针对涉案发明专利的许诺销售侵权，不予支持。

其次，本案康泰蓝公司、坑梓自来水公司的行为是否属于侵权以及属于何种性质的侵权行为？

根据现有证据以及一审查明事实，涉案发明专利于2006年7月19日公开，于2009年1月21日授权公告。2008年10月20日，坑梓自来水公司与康泰蓝公司签订《购销合同》购买被诉侵权产品，康泰蓝公司已于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票。上述被诉侵权产品一直被坑梓自来水公司使用，康泰蓝公司并为该被诉侵权产品的正常运转提供维修、保养等技术支持。由此可见，康泰蓝公司、坑梓自来水公司行为可以分为专利公开之后、授权之前的行为与专利授权之后的行为。康泰蓝公司制造、销售被诉侵权产品的行为主要发生在涉案发明专利公开之后、授权公告之前。坑梓自来水公司使用被诉侵权产品的行为以及康泰蓝公司为该使用行为提供维修、保养、技术支持的帮助行为从专利授权之前延续到专利授权之后。在涉案发明专利授权之前，康泰蓝公司、坑梓自来水公司实施涉案发明专利技术的行为，不属于专利侵权行为。权利人可以请求支付发明专利临时保护期使用费，但在本案中，斯瑞曼公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，在一审法院已作适当释明的情况下，斯瑞曼公司仍坚持原请求，没有明确在本案中要求康泰蓝公司、坑梓自来水公司支付发明专利临时保护期使用费，故一审法院在本案中对发明专利临时保护期使用费不予考虑，斯瑞曼公司可另案解决。但是，一审法院亦注意到，自涉案发明专利公开之后、授权之前、授权之后直至本案诉讼，坑梓自来水公司一直持续使用被诉侵权产品，康泰蓝公司亦为该使用行为提供帮助，该帮助行为既是康泰蓝公司销售行为的延续，也是对被诉侵权产品使用的共同组成部分，康泰蓝公司、坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后未经许可继续实施该专利属于专利侵权行为。本案斯瑞曼公司、康泰蓝公司、坑梓自来水公司均系深圳企业，均系与水处理设备制造、销售、使用相关企业，康泰蓝公司、坑梓自来水公司对涉案发明专利应有一定了解，在涉案发明专利授权后乃至于本案诉讼的整个过程，康泰蓝公司、坑梓自来水公司仍坚持使用被诉侵权产品，证明其并非善意使用人，应承担相应的侵权赔偿责任。考虑坑梓自来水公司自来水消毒、净化处理涉及社会公众利益，停止被诉侵权产品的使用将在某种程度上影响社会公益，故一审法院对于坑梓自来水公司已在使用中的被诉侵权产品不判令停止使用，但康泰蓝公司、坑梓自来水公司应就该使用侵权行为向斯瑞曼公司作出赔偿。

广东省深圳市中级人民法院一审认为：涉案发明专利系经国家知识产权局依法授权，且处于有效状态，应受到保护。康泰蓝公司、坑梓自来水公司未经许可相互配合使用侵犯涉案发明专利权的产品，构成了对斯瑞曼公司涉案发明专利权的侵犯，应承担相应的侵权赔偿责任。斯瑞曼公司要求康泰蓝公司立即停止制造、销售侵权产品的请求成立，予以支持。康泰蓝公司辩称涉案发明专利无效，其使用技术为公知技术，被诉侵权产品没有落入专利保护范围与本案事实不符，不予采信。斯瑞曼公司要求康泰蓝公司、坑梓自来水公司赔偿其损失人民币30万元、维权费用500元，不予全额支持。根据涉案发明专利的类型、侵权行为情节、斯瑞曼公司维权所支出费用等酌定康泰蓝公司、坑梓自来水公司连带赔偿斯瑞曼公司经济损失人民币8万元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院〈关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，广东省深圳市中级人民法院于2010年1月6日作出（2009）深中法民三初字第94号民事判决：一、康泰蓝公司立即停止制造、销售侵犯涉案发明专利权的行为；二、康泰蓝公司、坑梓自来水公司于判决生效后十日内连带赔偿斯瑞曼公司经济损失人民币8万元；三、驳回斯瑞曼公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币5800元，证据保全费30元，由康泰蓝公司、坑梓自来水公司共同负担。

康泰蓝公司、坑梓自来水公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

广东省高级人民法院经审查，一审法院查明的事实属实，予以确认。

广东省高级人民法院二审认为，本案争议焦点为，程序问题；被诉侵权产品是否落入涉案发明专利权利要求1的保护范围；坑梓自来水公司是否善意使用。

（一）关于程序的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据上述法律及司法解释的规定，斯瑞曼公司在一审开庭时提出增加判令康泰蓝公司立即停止侵犯涉案发明专利权的许诺销售行为的诉讼请求，一审法院当庭准许并无不当。

（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案发明专利权利要求1的保护范围的问题

康泰蓝公司上诉认为，被诉侵权产品的反应及气液分离过程主要发生在反应器中，无需再设置气液分离器，其并未实施涉案发明专利中的气液分离器、文氏管加料器，管线的连接方式也不同，一审判决将“三通管道”等同于“气液分离器”缺乏依据。

根据一审法院对康泰蓝公司生产、销售的被诉侵权产品进行现场勘察、比对的情况来看，被诉侵权产品为一种制备高纯度二氧化氯的设备，具有两个液体计量槽、两个计量泵、两个加热器、第一空气进口，第一空气进口与“喷射反应器”进口端相连，“喷射反应器”之后连接有反应器（发生器）。将被诉侵权产品与涉案发明专利进行比较，可知两者均需要通过气液分离的方法从反应后的气液混合物中分离出高纯度的二氧化氯，以达到对饮用水的消毒净化，确保水质达标的目的。被诉侵权产品系将原料在“喷射反应器”中进行反应后，传送气液混合物至反应器，对未充分反应的原料继续进行反应，同时将二氧化氯气体与残液相分离。涉案发明专利权利要求1则是将原料在文氏管加料器进行反应，再将反应后的气液混合物通过气液分离器进行分离，从而得到消毒所需的二氧化氯气体。也就是说，尽管被诉侵权产品没有设置单独的气液分离器分离气液混合物，但根据其产品的结构、连接关系和工作原理，其在反应器中实现的气液分离与涉案发明专利单独设置气液分离器进行分离，系以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。至于反应器还具备气液分离器所不备的残余物料二次反应功能，则属于被诉侵权产品多于涉案发明专利的技术特征，对于判定是否构成侵权不产生影响。因此，康泰蓝公司以被诉侵权产品不具备本专利气液分离器的技术特征为由，认为其不侵犯涉案发明专利权不成立，不予支持。

（三）关于坑梓自来水公司是否善意使用的问题

专利法（2000年修改）第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。坑梓自来水公司与斯瑞曼公司均为从事水处理行业的企业法人，又同处同一行政区域即深圳市内，理应对同一区域、行业的技术、设备有所知晓。坑梓自来水公司被诉至一审法院后，已知道其使用的产品可能侵犯涉案发明专利权，也未停止使用被诉侵权产品，故坑梓自来水公司认为其通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从康泰蓝公司购买被诉侵权产品，构成合法来源抗辩的理由不成立，不予支持。

综上，广东省高级人民法院于2010年11月15日作出（2010）粤高法民三终字第444号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由康泰蓝公司、坑梓自来水公司各负担2900元。

坑梓自来水公司申请再审称：1.一、二审判决认定事实的主要证据不足，且有新的证据足以推翻原判决。2007年11月27日，康泰蓝公司与项耀明、焦立国就ZL200520139999.4号专利签订《专利技术转让合同》，取得该专利的使用权。该新的证据表明坑梓自来水公司购买并使用康泰蓝公司合法的专利产品不构成侵权。2.根据专利法第六十三条第二款规定，坑梓自来水公司购买和使用被诉侵权产品时，支付了合理对价，为善意使用人，在一审判决后主动停止了对被诉侵权产品的使用，不构成侵权。3.—、二审法院均认定ZL200520139999.4号专利与涉案发明专利不一致，坑梓自来水公司使用的是康泰蓝公司根据ZL200520139999.4号专利制造的产品，对涉案发明专利不构成侵权。4.一审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，允许斯瑞曼公司当庭增加诉讼请求。二审法院适用在后生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，认定一审法院当庭准许并无不当，属于适用法律不当。坑梓自来水公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（六）项的规定申请再审。

被申请人斯瑞曼公司辩称：1.新的证据《专利技术转让合同》不具有真实性、合法性。康泰蓝公司成立于2007年12月24日，2007年11月27日尚不具有民事主体资格，无法签订《专利技术转让合同》，且无专利权转让登记文件证明该专利权转让生效。《专利技术转让合同》已经被云南省高级人民法院（2008）云高民三初字第101号民事判决认定为无效。2.坑梓自来水公司认为自己使用的是ZL200520139999.4号专利，从而不侵犯涉案发明专利权的抗辩逻辑错误。3.关于坑梓自来水公司在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买被诉侵权产品后，其后续使用包括专利授权后的使用行为是否构成侵权的问题。专利法第十一条第一款规定了发明和实用新型专利权人享有的禁用权，该禁用权针对制造、使用、许诺销售、销售、进口五种行为。

五种禁止实施的行为相互独立，分别构成单一类型的侵权行为。此外，专利法对专利权的限制主要体现在专利法第十一条第一款“除本法另有规定的以外”的规定及第六十三条。其中，专利法第十一条第一款规定的“本法另有规定的”系指专利法第十四条和第四十八条至第五十条。本案中，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用被诉侵权产品的行为，显然已经满足专利法第十一条第一款规定的要件，不属于专利法第十四条和第四十八条至第五十条规定的侵犯专利权的例外，也不属于专利法第六十三条第一款规定的不视为侵犯专利权的任何一项情形，应当构成侵权。此外，坑梓自来水公司并未提供其不知道所使用的设备是侵权产品的相关证明，也没有证明一审判决后即停止使用被诉侵权产品，且即使提交也不能对之前的使用行为免责；深圳市水务局城市供水水质报告显示坑梓自来水公司仍使用二氧化氯消毒设备；坑梓自来水公司购买被诉侵权产品时，康泰蓝公司尚未取得卫生许可批件，依法不得销售，坑梓自来水公司购买并使用无批准文件的被诉侵权产品，主观上明显存在恶意。因此，坑梓自来水公司的使用不符合专利法第六十三条第二款规定的“不知道”要件，不能免除赔偿责任。4.关于专利法第十三条在本案中的适用问题。斯瑞曼公司在本案中选择追究坑梓自来水公司承担授权后的使用侵权责任，而未请求坑梓自来水公司支付发明专利临时保护期使用费，是对自身合法权利的适当处置，应当受到法律保护。斯瑞曼公司在本案中并未请求给付发明专利临时保护期使用费，因此本案不适用专利法第十三条。专利权人对临时保护期内实施其发明的行为虽然没有禁用权，但过了临时保护期进入到授权之后的使用行为也自当接受专利法第十一条第一款的约束。若以专利法第十三条为由认定坑梓自来水公司的被诉使用行为不构成侵权，将导致以下后果：其一、专利法第十一条第一款的条文将被改写，因为专利法没有任何对授权后的使用行为设置一个只要该使用行为开始于临时保护期即可不承担侵权责任的例外规定。其二、专利法第十三条将成为侵权责任的豁免条款，专利法第十一条第一款形同虚设。如果被诉使用侵权行为人都以专利法第十三条的规定为由，主张其使用行为开始于临时保护期从而不构成侵权，那么将极易出现这样一种情形：在申请人的发明专利申请公开后，甲即按该发明专利申请的记载开始大量制造、销售相应产品，乙从甲处购买该产品并开始使用，申请人的市场被抢占。在专利授权后，专利权人只能向甲、乙主张临时保护期的合理使用费，在费用金额上显然远低于侵权赔偿金，其投入到发明创造的成本不能得到有效回收。而由于乙的继续使用不是侵权行为，专利权人无权禁止，也无法与其签订专利实施许可合同，失去的市场也不能重新寻回。这种情形可以被大量、反复、没有任何限制地复制，专利权人的合法权益无疑会遭受极大损害。如此，专利法第十一条第一款对专利权人的保护即成空谈。至于坑梓自来水公司所称如果持续到专利授权以后的使用行为构成侵权，将对其不公平，完全系其对专利法的片面理解。5.一、二审判决坑梓自来水公司承担侵权责任的基础是其未经专利权人许可，为生产经营目的使用专利产品，相应的赔偿系继续使用被诉侵权产品所支付的对价，具有专利许可费性质。6.—审法院允许斯瑞曼公司当庭增加诉讼请求不构成程序违法，且该诉讼请求并未得到支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定是对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条规定的具体补充与解释，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定与该条规定冲突时，应适用该条规定。综上所述，坑梓自来水公司的申请再审理由不成立，二审判决适用法律并无不当，应予维持。

被申请人康泰蓝公司辩称：康泰蓝公司在筹备时，当时的法定代表人郑素华代表公司与ZL200520139999.4号专利的权利人项耀明、焦立国签订了《专利技术转让合同》，并支付了17万元转让价款。由于康泰蓝公司管理及负责人变更等原因，原审中未能提供该《专利技术转让合同》。二审结束后，公司股东在整理公司材料时偶然在郑素华手里发现了该《专利技术转让合同》。在ZL200520139999.4号专利权人变更之前，康泰蓝公司合法拥有该专利的使用权，不存在任何侵权行为。

本院再审查明，双方当事人对一、二审法院查明的涉案发明专利的公开日、授权公告日和被诉侵权产品的销售时间的事实没有提出异议，本院对该事实予以确认。另查明，一审判决载明，经一审法院释明，斯瑞曼公司在本案中没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，故本案对发明专利临时保护期使用费不予考虑。本院再审开庭时，斯瑞曼公司对此予以认可。

本院再审认为：斯瑞曼公司在本案中没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，因此，本案的主要争议焦点在于，坑梓自来水公司在涉案发明专利授权后使用其在涉案发明专利临时保护期内向康泰蓝公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉案发明专利权，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。

对于侵犯专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规定。根据本案被诉侵权行为时间，本案应当适用2000年修改的专利法。专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”第六十二条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”综合考虑上述规定，专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内》实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。这里的“合法来源”是指相关产品是通过正当、合法的商业渠道获得的，并不必然要求考虑销售者或者供应者在提供相关产品时是否符合相关行政管理规定。

本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内，该行为即使是在未取得卫生许可批件而不得销售的情况下，也不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此，坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理，康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。

鉴于本院已经认定坑梓自来水公司的后续使用行为不构成侵权，对于坑梓自来水公司以新的证据《专利技术转让合同》为由主张被诉专利侵权产品是使用ZL200520139999.4号专利生产的合法产品，不侵犯涉案发明专利权，不再评论。

根据《中华人民共和届民事诉讼法》第一百二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，一审法院当庭允许斯瑞曼公司在开庭中增加诉讼请求并不违反法定程序，二审法院对此的认定不存在法律适用错误。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项以及《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第六十二条的规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第444号民事判决和深圳市中级人民法院（2009）深中法民三初字第94号民事判决。

二、驳回深圳市斯瑞曼精细化工有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费5800元，证据保全费30元，二审案件受理费5800元，由深圳市斯瑞曼精细化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长金克胜

代理审判员郎贵梅

代理审判员杜微科

二〇一一年十二月二十日

书记员张博