“工业产权”表述的历史演进与作用初探

一、历史起源及概念内涵

（一）历史起源

在1791年“工业产权”一词出现在法国《专利法》中之前，英国和法国称专利权为特权或垄断权，在1623年《垄断法》中，对于现代知识产权法领域产生影响最大的是第6条【1】，作为“所有垄断权都非法”原则的一种例外，该条规定：“前述宣言不得延及今后任何授予新产品的第一个真正的发明人的、在本国独占性地运用或实施该新产品的方法的、为期不超过14年的专利和特权，在此期限内，任何他人不得使用该发明。但是，该专利和特权不得违反法律，不得提高国内商品价格以损害国家，不得破坏贸易，或者给民众造成不便。上述14年期限自今后授予专利或者特权之日起计算。所授专利或者特权具有本法制定前有的效力。【2】”原文中“privilege”指特权，与“patent”结合起来则意为专利权。而该法虽然间接促进了现代专利制度的发展，但本身却与专利法无关，作为英国社会反对王权专制的政治成果，内容中并未规范发明人权利，也未对发明人专利授权发生任何直接影响【3】。

当法国在1791年颁布《专利法》时，当时的起草人德·布孚拉认为，特权或垄断权的提法会遭到资产阶级革命时期立法会议的反对，也会受到反封建特权的人民的谴责，所以改称为工业产权，这也是“工业产权”第一次出现在法律文件中，根据法汉字典，propriété industrielle意为工业产权，其中propriété只作为名词使用，其主要含义为所有、所有权、所有制、所有物、财产、产业；industrielle则有两种词性，分别是形容词与名词，有工业的、产业的、工业家之意。之所以提出这一概念，是源于法国对知识产权进行了两种划分，文学与艺术财产权（著作权）是关于艺术方面的，工业产权则适用于更具技术性或者商业性的知识财产领域。根据英国学者在《现代知识产权法的演进》中的考究：“在法国，术语‘知识产权’……被划分为两部分，一部分是文学和艺术财产权，另一部分是工业产权。前一部分就几乎等于在英国所谓的著作权，除了在外观设计上的著作权是为了达到制造和工业目的，故被归入工业产权名下。法国的分类在欧洲大陆大行其道，而且对我国（英国）也不无影响，因为在该主题的国际条约中也是循此分类方法的”，“虽然有些学者认为工业产权是一个典型的法国概念，但它对英国判例法与知识产权法的管理机构重组中起了重要作用”【4】。在19世纪80年代，著作权——工业产权二分法随着国际形势的发展得到了强化，其著例为这一期间通过的两大公约，《保护工业产权巴黎公约》（1883 年）与《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（1886年）。

（二）概念内涵

《保护工业产权巴黎公约》自1883年首次订立，共经历了七次修订。1883年版本只在第2条列出了工业产权的保护对象——即专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争，以及在序言中说明了缔结公约的目的：“充分和有效地保护其各自国家国民的工商业（industrie et au commerce），并促进保障发明者的权利和公平的商业交易。”以此证明工业产权这一概念与工商业有关，但事实上，第2条所列保护对象的后四项并不一定只与工商业有关。于是1925年修订的海牙文本在第1条增设了对工业产权的理解——“应作最广义的理解，它不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品，例如：酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉”，自此明确了《保护工业产权巴黎公约》适用于最广泛意义上的工业产权。而目前我国对于工业产权的保护范围则狭窄得多，认为仅包括专利和商标。

（三）总结

综上所述，“工业产权”一词被一些学者认为是法国的专有词汇，其创设的目的是与文学与艺术财产权（著作权）区分，并随着1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》在国际上被广泛接受，直到今天，还有许多国家制定《工业产权法》，如巴哈马、博茨瓦纳、阿尔巴尼亚等【5】。而在现代中国，工业产权并没有成为单部法律的规制对象，这与我国专利制度与商标制度的演进历程有关。

二、中文表述

用中文表述的“工业产权”也由两个词组成，分别是“工业”和“产权”，根据汪戎教授的研究，我国是先有“产权”概念（与清代的旗田私有化有关），后有“工业”概念（在西方先进技术刺激和国际市场冲击下开始了缓慢的工业化历程）【6】。这是对“工业产权”较为抽象的解读。但事实上，自《资政新篇》第一次彰显出专利思想，《中英续议通商行船条约》第一次出现商标理念，我国就未进行过以“工业产权”为中心的立法，自始至终是将《专利法》《商标法》分立，所以笔者认为，著作权——工业产权二分法的影响主要还是在于知识产权管理部门的机构重组。具体我国专利法、商标法的发展历程如下。

（一）“专利”“商标”称谓在我国的使用

一般认为，与现代“专利”一词相同的观念最早出现在洪仁玕所著，于1859年刊行的《资政新篇》中，其中写道：“倘有能造如外邦火轮车一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。......首创至巧者，赏以自专其利，限满准他人仿做，若愿公于世，亦察明发行；兴器皿技艺，有能造精奇利便者，准其自售，他人仿造，罪而罚之。即有法人而生巧者，准前造者收为己有，或招为徒焉。器小者赏五年，大者赏十年，益民多者数加多，无益之物有责无赏，限满他人仿做。”【7】虽然这些规定与西方国家相较起来略显粗糙，但还是具备了《专利法》的一些要素，规定了保护主体、保护期限、保护措施、违法责任等等，故也被视为现代专利制度在中国的第一缕曙光。

到了洋务运动时期，与现代专利制度不同，授予专利权成为保护官督商办企业免遭破产的行政性措施，具体可见郑观应的观点：“查泰西同例，凡新创一业为本国所未有者，例得畀以若干年限，许以专利之权。又如在外国学得制造秘法，其后归国仿行，亦合始创独造之例。兹虽购用机器，似类创法，然华花质粗纱短，不耐机梭，中外久苦其难。今试验改造，实已几费心力，前此并未有成事之人，则卑局固已合创造之例。应请宪恩酌给十五年或十年之限。饬行通商各口。”【8】即郑观应担心即使织布局的织布工艺属于新技术，织成行销，也可能不能分外洋来布之利而先亏本。可以看出，清政府此举是为了保护官办新式企业避免市场竞争尤其是技术精良的外商的竞争而经营困难。【9】

以上均是专利思想在我国生根发芽的过程，当权政府并未颁布正式的有关专利的法规，直到1898年受维新变法的影响，清政府颁布了近代史上第一部有关专利的法规——《振兴工艺给奖章程》，虽然该《章程》由于戊戌变法的失败未能得到施行，但还是带着一定的现代化色彩，开启了中国激励创新制度的风潮。

而《商标法》作为较早在我国制定并实施的工业产权法，第一次签订涉及商标保护的条文可追溯到1902年的《中英续议通商行船条约》。该条约第七款规定：“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯、迹近假冒之弊，中国现亦应允保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯、迹近假冒之弊。”【10】

1903年订立的《中美通商行船续订条约》中则明确出现了“商标”一词：“中国今欲中国人民在美国境内得获保护商标之利益，是以允在中国境内美国人民行铺及公司，有合例商标实在美国已注册，或在中国已行用，或注册后，即欲在中国行用者，中国政府准其独用，实力保护。”【11】

受此影响，经过了再三拟定和修改后，清政府最终于1904年颁布中国近代第一部《商标法》——《商标注册试办章程》。客观而言，该《章程》对比现行《商标法》并不显得落伍陈旧，虽然形成仓促，但商标注册、审查、保护、管理等内容都被涵括在内，具有现代商标法的基本特点。

（二）“工业产权”一词在我国的使用

1.不制定《工业产权法》的原因

1930年国民党政府颁布了《中华民国商标法》，在1944年则颁布了《中华民国专利法》。

新中国成立以后，立法机关并未改变将两部法律合并，经过短时间的动荡后，于1982年通过了新中国第一部《中华人民共和国商标法》，并在1984年通过了新中国的第一部《中华人民共和国专利法》。

由此可见，即使在1985年3 月19日我国成为《保护工业产权巴黎公约》第96个成员国，正式加入了1967年斯德哥尔摩文本，也并未按照《保护工业产权巴黎公约》制定工业产权法律。之所以不这样做，笔者认为有如下原因：

首先，商标法是否作为知识产权的保护对象至今都受人质疑，其与专利的共同点除了主要用于工业，并无太多相似之处，首当其冲的就是创造性问题，外观设计、专利和著作权所授予的权利之所以被证明是正当的，是因为它们仅仅授权给新的创造，但商标在很多情况下，调整的都是先行存在的对象。此外，著作权、专利和外观设计主要涉及财产的创造与保护，而商标则更多地关注伪造与欺诈。【12】这就导致专利法与商标法所规制的内容并不同，且各部法律内容繁多，除非像法国制定《知识产权法典》，否则在工业化程度较高的我国制定《工业产权法》并不现实。

其次，如上文所述，我国《专利法》《商标法》的发展经历了相当长的一段时间，在这段历史长河中，我国一直采取的是将《专利法》与《商标法》分别立法的模式，已经形成较为成熟的体系，没有必要去改动。

2.对知识产权管理部门的机构重组的影响

我国知识产权管理部门的组建可追溯到1980年国务院批准成立中国专利局，而商标注册和管理工作则在1978年国家恢复工商行政管理机关后，由内设的商标局主管。2018年3月，中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》，将国家知识产权局的职责、国家工商行政管理总局的商标管理职责、国家质量监督检验检疫总局的原产地地理标志管理职责整合，重新组建国家知识产权局，由国家市场监督管理总局管理。具体职责为，负责保护知识产权工作，推动知识产权保护体系建设，负责商标、专利、原产地地理标志的注册登记和行政裁决，指导商标、专利执法工作等。笔者认为，之所以做此重组决定，一是为了减少冗余、节省资源；二是为了政策和行政行为的统一性，根据著作权——工业产权二分法，将管理需要登记注册的工业产权划分在同一行政管理部门之下。无独有偶，除却我国，还有许多国家将主管工业产权的部门直接以工业产权局命名，如巴西工业产权局、法国工业产权局等。【13】

3.学术上的使用

《工业产权法》既然在我国不作为单一立法，那么在司法案例、法律法规中都无其踪迹，那么多数就在学理上进行使用。如上文所说，《保护知识产权巴黎公约》中的工业产权要做最广泛的理解，其客体包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。笔者经过翻阅标题含有“工业产权”的书籍，发现多数作者将书籍内容编排为专利和商标两部分，少部分将制止不正当竞争纳入进来。

综上所述，我国学界中所定义的“工业产权”作为与著作权相对的概念，并未在法律中予以规定，对我国知识产权制度最大的影响是关于知识产权管理部门的机构重组，除此之外，更多地是在学术上的使用。

注释

[1]杨利华.英国《垄断法》与现代专利法的关系探析[J].知识产权,2010(4).

[2]英国制定法网.legislation.gov.uk/aep/Ja1/21/3/section/VI,2022-6-24.

[3]同[1].

[4]（澳）谢尔曼、（英）本特利著，金海军译.现代知识产权法的演进：英国的历程（1760—1911)[M].北京：北京出版社,2006.

[5]世界知识产权组织.https://wipolex.wipo.int/en/legislation/results?subjectMatter=21&typeOfText=205&last=true,2022-6-25日.

[6]汪戎.晚清工业产权制度的变迁[M].昆明：云南出版社,2004.

[7]洪仁玕.资政新篇,中国史学会编.中国近代史资料丛刊∶太平天国（一）[M].上海：上海人民出版社，2000.

[8]郑观应.盛世危言，中国史学会编.中国近代史资料丛刊∶洋务运动（一）[M].上海：上海人民出版社，2000.

[9]杨利华.中国知识产权思想史研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2017.

[10]王铁崖.中外旧约章汇编（第2册）[M]，上海：三联书店，1982.

[11]同[10].

[12]同[4].

[13]国家知识产权局.https://www.cnipa.gov.cn/jsearchfront/search.do?websiteid=100000000000000&pg=&p=&tpl=20&category=&q=%E5%B7%A5%E4%B8%9A%E4%BA%A7%E6%9D%83.2022-6-26.