网络侵权案审理要更科学更规范

　　据了解，近年来，北京市各级法院受理的网络著作权案件快速增长，从1999年开始受理网络著作权纠纷案件起到2009年，该类案件已占到北京市法院审理的所有著作权案件的50%左右，成为了北京市法院审理的知识产权案件的重要组成部分。

　　陈锦川在网络著作权保护论坛上指出，新的传播技术、新的商业模式不断引发新的著作权案件，网络著作权案件类型不断多样化，使用文字和音乐作品从而引发纠纷的情况增多。随着互联网技术的发展，因搜索引发的音乐作品著作权纠纷不断出现，网络著作权案件呈现了某一时期与某一类型为主导与其他类型案件并存，并不断增多的复杂情况。此外，由于新的传播方式不断出现、商业模式不断变化，同时对一些法条的理解还存在分歧，网络著作权案件的审理给法院带来了很多新的挑战和问题。为了帮助法官更准确地理解法律、适用法律，北京高院在对全市法院审理网络著作权案件调研和广泛征求专家学者和行业各个方面意见的基础上，形成并发布了指导意见。

　　指导意见对近年来不断出现的新类型网络著作权侵权案件，以及审判过程中出现的热点与难点等问题提出了有针对性的处理意见，比如非交互式传播的性质认定、“避风港”原则的适用规则、“避风港”原则的例外情形、“快照”是否构成合理使用、网络服务提供者的过错判断和“通知”规则的适用等。

　　国家版权局版权司巡视员许超认为，网络著作权侵权现象对传统的版权保护模式提出了挑战，面对越来越多、越来越复杂的网络著作权侵权行为，如何在法律救济方面寻找更合适的方法显得尤为重要。虽然2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，最高人民法院（下称最高院）在2000、2004、2006年分别3次颁布了保护网络著作权的司法解释，但是这些规定、解释在飞速发展的互联网面前，显得有些不够用，写得太原则，北京高院此次发布的指导意见更加具体，更加便于执行。

　　亮点一：网络服务提供者的侵权责任要件

　　指导意见

　　● 网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯、承担侵权的民事责任，应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。

　　● 提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，并有过错的，承担共同侵权责任。

　　● 提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。

　　解析

　　侵权责任的构成要件，是在司法实践中判断网络侵权的标尺，是区别某一行为违法与不违法的界限。侵权责任构成要件的详细与否，直接关系着这一规范性法律文件的适用度。换句话说，侵权责任的构成要件就是将某一领域的法律原则变为可以直接适用具体规定的催化剂。

　　“对侵权责任怎么看，对链接怎么看，在司法实践中我们一直遵循着固定的原则。”最高院知识产权庭原庭长蒋志培表示，这个原则就是依据民法通则、著作权法、信息网络传播条例、侵权责任法，当然还包括最高院的司法解释去衡量和判断。但是实践中侵权情形多种多样，法官根据这些依据、原则处理会有很多争议。因为依据原则作出判断，给法官个人的自由裁量权太大，难免出现不同法官对原则理解不一样的情况出现，这对司法的权威是一种削弱。

　　谈到网络服务商的责任，蒋志培认为，包括搜索引擎、链接、深层链接以及后来的视频，凡是信息产业增值服务的地方，涉及到著作权的地方，都可能发生问题。法律关系背后，呈现出复杂的利益之争，显示出科学技术和商业的发展总是在法律更新的前面。对于这样的现实情况，北京作为知识产权纠纷审理比较发达的地区，及时出台细化法律法规的指导意见，统一规则，增强法律法规适用性，是十分必要的。

　　亮点二：网络服务提供者过错的判断

　　指导意见

　　● 判断提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者有无过错，应审查网络服务提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。

　　“知道”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；“有合理理由知道”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。

　　● 提供搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品制作相应的分类、列表，网络服务提供者知道或者有理由知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的，可以认定其有过错。

　　解析

　　根据我国现行法律，知识产权作为一种综合性权利，其侵权要件有一定的特殊性。在司法实践中，知识产权侵权的认定并不考虑主观要件，也就是说，只要确定你盗用了别人的创造性劳动的成果，不管你是故意还是过失，都将构成侵权而对权利人负有赔偿责任。而目前国际上通行的网络服务提供者的免责条款中，无一不是在行为人出于“无知”的主观要件上立足。这就造成了实际审判中，法官对于“避风港”等行为人免责条款的适用慎之又慎。

　　“的确，在之前的许多案例中，司法机关通常会以视频网站上有无侵权作品为依据，而很少去考虑‘避风港’，这导致《信息网络传播权保护条例》第二十二条在一定程度上形同虚设。”中南财经政法大学知识产权研究中心副主任胡开忠教授在接受记者采访时表示。

　　指导意见将“过错原则”明确于侵权的构成要件中，解决了原则上的冲突，使得国际上通行的“避风港”原则等免责条款在司法实践中的适用更加“名正言顺”。

　　“视频网站实际上处于作品传播者的地位，其应该承担的义务只能是一种注意义务，而且这个注意义务是指合理的注意义务。”胡开忠认为，对于从事互联网行业的企业来讲，本身从事的就是一个高风险的行业，如果要求过于严苛，可能整个行业就发展不起来。引用“避风港”规则之后，就把责任设置到“故意侵权”或者“重大过失”的侵权范围之内，可以减轻互联网企业的责任，从而使这个行业正常地经营下去。

　　亮点三：“避风港”原则的适用

　　指导意见

　　● 网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。

　　● 网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。

　　网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者的行为构成信息网络传播行为。

　　解析

　　尽管我国早已颁布“避风港”规定，但部分被侵权方会认为，此原则实际在一定情况下成为侵权方的借口和理由，对于被侵权方来说是很不公平的。那么，如何才能确定有侵权争议的行为是否适用于“避风港”？

　　我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条被认为是美国“避风港”原则的翻版。随着网络侵权纠纷频发以及审理经验的积累，“避风港”原则正在日益引起人们的重视。

　　2010年3月5日，上海市浦东新区人民法院就北京天中映画文化艺术有限公司诉土豆网侵犯其拥有版权的电视剧《魔术奇缘》的著作权一案作出一审判决，认为土豆网并未侵犯涉案作品的信息网络传播权。据悉，这是土豆网首次因“避风港”原则胜诉，也是国内视频产业自2009年我乐公司(56网)胜诉之后第二批胜诉的案例。

　　然而，“避风港”原则的争议还是较为普遍，且在认定是否适用方面，需要大量细致、复杂的工作，使得很多司法判例中，“避风港”并未得到普遍应用。北京高院的指导意见在“避风港”适用条件上做了细化规定，在明确过错责任的基础上，打消了人们对于“避风港”原则强调主观要件是否与知识产权侵权认定的相关规定相冲突的疑虑，为“避风港”原则统一标准广泛适用扫清了障碍。

　　亮点四：“避风港”原则的例外

　　指导意见

　　● 网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。

　　● 网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，应举证证明。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。

　　解析

　　指导意见不仅规定了网络服务提供者可以免责的条款，还涉及了如何不能免责的条款，即业内通常所说的“红旗”原则，这一原则直接与“避风港”相对应，实际上也包含在“避风港”条款中。

　　由于中国没有判例法的传统，无法像美国一样通过一个个的案例将究竟什么才是“显而易见”、什么才是“应当知道”等问题予以澄清，不同法官因为对法律词汇的不同理解，几乎注定会让“红旗”原则的涵义变得难以捉摸。更重要的是，即使我们不考虑判决不统一的弊端，“红旗”原则一旦在司法实践中适用不当，非常可能遏制技术的发展。

　　指导意见中将“红旗”原则的相关内容加以细化，将“避风港”原则的例外情形作了规定。这些“例外”与“避风港”原则相关规定一起，构筑了比较系统的适用规范。

　　“红旗”原则被大部分版权方所推崇，也被应用于大量知识产权诉讼之中，在近年来涉及视频行业的一些侵权案例中，我们便不难找到“红旗”原则的身影。

　　“从法理上讲，中国的立法是跟国际接轨的，我们的《信息网络传播权管理条例》内的‘避风港’规则与‘红旗’原则也是与国外接轨的。”中国互联网协会版权工作委员会主任王斌表示，之前的很多案例中，视频网站败诉的原因正是因为 “红旗”原则。她认为，“红旗”原则有一个特别的限定，即必须是比较知名的作品，否则很难判定视频网站知情。

　　需要注意的是，“红旗”原则与“避风港”原则都不是著作权法及相关规定的目的，而是一种手段，一种使司法审判不断接近实质正义的有效途径。因此，随着网络技术的发展，对于网络侵权的理论仍旧处于不断调整和细化的过程中，而北京高院的指导意见，大大促进了这一进程。（知识产权报　记者　祝文明　黄伟）