通过裁判和学理使《反不正当竞争法》一般条款具体化

        一、依据 
   
        （一）《反不正当竞争法》一般条款的缘起 

        一般条款(Generalkausel)位居1909年6月7日颁布的德国《反不正当竞争法》(帝国法律公报第499页)之首(第1条)。该条规定：对于在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿。因此除指出法律后果外，还给出了一条指导性标准，但却未提供一条通过包摄(Subsumtion)导致法之发现(Rechtsfindung)的法律原则。所以一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范，这是一项要求预先采取一定的法学方法加以研究的使命。[1] 

        以上讨论以何种方式、依据何种规则和标准使一般条款具体化为判决规范。 

        （二）功能归并 

        1．判断对象 

        “善良风俗”的标准在私法中被用于不同目的，施以不同的制裁。它在德国《民法典》第138条中涉及到违背善良风俗的无效法律行为的判断，在第826条中涉及到某人以违背善良风俗方式给他人造成损害，应承担损害赔偿责任的侵权行为的判断；《反不正当竞争法》第1条，则论及在商业交易中工商业经营者以竞争为目的从事违背善良风俗的行为的判断，对该行为可请求其不作为和损害赔偿。在这里，追求独立的经济目的、表明参与商务活动[2]的各种活动，均属“商业交易”。私人活动和官方活动也不在此列。“以竞争为目的的行为”，客观上要求 外观上足以使一个人的买卖不利于他人买卖的作为，而且主观上具有促使自己的或他人的竞争不利于竞争对手的意图。[3]根据惯常的司法，在受益与受害企业之间须存在具体竞争关系。[4] 

        因此，善良风俗没有统一的可适用标准。该标准在《反不正当竞争法》第1条中涉及经济竞争行为。不公平性在于无视所有现行行为准则，相对竞争对手取得不当优势。[5]其它的行为准则在经济竞争中能够视为竞争以外的准则。不公平性既可产生于个人的市场竞争行为，亦可产生于竞争者针对其竞争对手，以及其市场另一方的市场伙伴(供需者)的行为。绝大多数情况下通过综合评价针对竞争对手和市场伙伴的行为作出裁判。善良风俗标准除以判断对象为准外，还根据评价标准确定的该法律范畴的保护目的。对《反不正当竞争法》第1条的一般条款而言，除《商标法》[6]、《附送赠品条例》[7]和《折扣法》[8]外，这是指把《反不正当竞争法》视为狭义的竞争法——公平竞争法。保护目的的转变如同竞争法迅猛发展一样，直接影响到一般条款对竞争行为的判断。公平竞争法的保护目的与一般条款的保护目的相吻合。 

        2．《反不正当竞争法》的保护目的 

        商业竞争不仅影响到欲与第三方(供需方)达成交易而在一定市场上彼此竞争的企业的利益，而且影响到其它市场参与者以及公众的利益。这种见解贯穿于三十年来私法的发展进程中，也导致在竞争法中逐步摒弃强调个人权利的判断转向社会权利的判断。竞争行为的评价并不限于竞争对手之间的个人冲突范畴。在帝国最高法院的司法中，为保护公众的利益，曾禁止在其容忍孕育不良因素继续传播的情况下，导致经济负担过重，造成竞争习俗畸变和无序的竞争行为。[9]现今司法和法律学说上的主导性看法是：公平竞争法不仅应该保护单个竞争对手免受不公平竞争，而且旨在保护竞争对手、消费者和其它市场参与者的集体利益，以及公众的利益。因此，竞争法从关于竞争者的侵权行为法，交叉演化为愈来愈多地影响市场伙伴间关系的市场行为法，[10]但竞争法没有变成从根本上制止不公平市场活动的市场行为法。一般条款的适用始终要求一种行为以竞争为目的发生在商业交易中(见第一章第(二)节第1)。这种广泛的利益保护体现在竞争对手、工商业利益保护协会、工商会和商会、以及一定的范围内消费协会的诉权中(《反不正当竞争法》第13条第2款)。 

        （三）归入一般经济秩序 

        商业竞争并不发生在一个无价值空间，而是借助下列方式实现：每个人依照宪法享有从事自由经济活动的权利，只要其不侵犯他人权利，不违反合宪的秩序或者道德准则(《基本法》第2条第1款)。供需者在市场上从事自由的经济活动，是有效竞争及由此构成的现有经济秩序的基本前提。当以前自由竞争原则仅仅适用于卡特尔和占市场主导地位的单个企业不限制或不取消竞争的情况时，现在自由竞争是一种根据《反限制竞争法》(GWB)——卡特尔法——建立的受法律保护的制度。由此看来，狭义的竞争法——公平竞争法——负有制止竞争者的横向关系中及其与市场伙伴的纵向关系中的不公平竞争行为的互补性使命。但两个法域在其目标设定上有别。按照善良风俗标准，判断一种竞争行为不涉及到竞争秩序的维护，而与单个竞争者的行为相关。卡特尔法基于经济政策和社会政策的考虑，保障自由竞争免受限制并保护授权利益(Vermachtungsinteressen); 而公平竞争法则保护市场参与者，反对个别竞争者无视各种现有行为准则，试图领先于其竞争对手的不公平竞争行为。不公平竞争以竞争的存在为前提；而公平竞争仅在其持久性和功能性上得到保护。把竞争作为制度保护与制止不公平竞争是互为依存的。这两个法域可以理解为保护自由竞争的总秩序的组成部分，两者之间呈互补关系。一方面，《反不正当竞争法》第1条的一般条款能够充实卡特尔法，因为它的适用不以一定的市场临界支配力为前提；另一方面，评价卡特尔法会对一般条款的具体化起到重要作用。一种行为由于涉足市场，可能既违反卡特尔法的规定，又违背一般条款。[11]问题在于应重视两个法域的适用界限。欧洲共同体法日益增加的影响参看本文第四部分(一)3。 

        二、竞争中的“善良风俗” 

        （一）转义 

        现在的根本问题是，用于判断竞争行为的一般条款所参照的善良风俗标准应作何理解。从竞争法的保护目的看，竞争法保护竞争对手、消费者和其它市场参与者以及公众，制止经济竞争中的不公平行为。因此善良风俗既非以思想伦理亦非以传统意义上的商业道德为参照的标准。但也不能认为参照日常交易中实际存在的风俗习惯——事实习俗。这不取决于善良风俗的标准是什幺，而在于它应该是什幺。背俗(Unsitten)从未能获得法律效力。善良风俗标准涉及到社会交往中对个人对外行为提出的道德要求，在这方面应参照盛行的社会道德。[12]当竞争法的保护范围限于竞争对手时，善良风俗的标准被理解为参照“理智的普通工商业者的礼仪感(Anstandsgefuehl)”，此后，当把其它市场参与者和公众的利益纳入其保护范围时，善良风俗的标准又被理解为参照“理智的普通人的礼仪感”。[13]在竞争中适用于集体内部一个竞争者对外行为的非法律职业准则，经法官依照总体法规的价值标准审查后，被赋予法律效力。[14] 

        然而，当符合竞争善良风俗的观点并不存在，特别是由于在一个多元化社会内进行道德与法律评价须考虑众多要保护的利益，因而无法确定一种统一观点时，是不能参照非法律的职业观点的。 

        （二）统一形式 

        鉴于竞争法从有利于个体竞争者的单纯个人保护法向普通的保护法发展，此时参照非法律的社会规范和评价标准，比如普通工商业者或普通人的礼仪感，肯定不能作为善良风俗概念具体化的唯一评价标准，所以人们试图发展既符合评价标准的转意、又能广泛评判各种不公平竞争表现形式的特别形式。因此，有人按照现有的社会秩序，把善良风俗看作“公共秩序”(ordre public)。[15]然而，即便不考虑一个概念为另一概念所取代，国际私法中熟知的“公共秩序”的概念如同“善良风俗”的概念一样，具有同样的不确定性。这也与完全可以完全脱离道德——法律评价核心的善良风俗的法定标准相抵触。[16]把违背善良风俗等同于违法也是矛盾的。统一形式要么空洞无物，要么仅仅反映局部真相，其原因在于保护利益多种多样，竞争行为的表现形式不计其数，不可能把它们完全抽象为一种单一形式。 

        （三）授权 

        由于参照非法律的社会规范缺陷不少，而且不容许提出一种能涵盖各种违反竞争法的适用的统一形式，所以法官的权限必须超出对盛行社会道德的确认和法律化(Verrechtlichung)。这样，一般条款作为参照规范的原始特征自身发生了变化，愈来愈多地变成一条授权规范，[17]授权法官在个案中以归纳方式对一般条款的内容具体化。法官对法律具体化的同时对具体案件找法，这种具体化此时与一般条款的道德与法律方面的基本评价相关。善良风俗的标准不是一种让各种行为规则任意填充的空白形式。所以一般条款的具体化必须始终体现对道德与法律的评价。[18]它除了有赖于合理论点外，还要求切实可行的依据，这样不仅能经受审查，而且保证了法律安定性。 

        从方法上讲，评价标准的具体化由法官逐步进行：判断事情的确认、总体评价、在该总体评价框架内权衡所冲突的利益、找法与立法。评价标准的逐步实现过程事实上也不经常发生。绝大多数情况下，法官或多或少凭借自己的瞬间直觉，根据其经验、知识和创造力判案。案件的判断包括具体化。它可以使法官有充分理由对不同判决辩解。[19]然后保留一个判断游戏空间，法官必须在此空间内按照自己的信念作出自认为正确的判决。 

        （四）不公平竞争的功能观 

        排挤市场上的竞争对手可能造成有利于竞争或反竞争的行为的后果。不公平竞争法律上的理解问题始终处于对这两种行为的划分上。从经济竞争的本质上可以找到其答案。每个竞争者追求在同一市场上达到竞争对手的地位，以便与市场对方的市场参与者(供需者)成交。这就要判断谁通过单个竞争者业绩比较达到了共同追求的目标。依照竞争公平性的历史观，竞争公平性判断的定位点在于是否在经营交易中为竞争目的采用了阻碍与市场对手进行真正的业绩比较的手段。它不是通过虚构自己的业绩——针对顾客的不公平性——出现，就是通过刁难竞争对手或者使其业绩无法在市场上比较一一针对竞争者的不公平性——出现。Adolf Lobe曾经指出，通过不展开比较活动的所有阻碍性或促进性条件进行的竞争均是不公平的。[20]Eugen Ulmer从正面将不公平性的普遍特征概括为：惟使比较活动完全展开的竞争才是公平的。[21]竞争对手的工商业绩为比较而存在。“业绩”作为比较对象，在此不是作为抽象的品质标志，而应从自由竞争功能方面把握。采取非比较条件促进自己对市场对方的供应地位的行为，或者刁难与阻碍竞争对手对市场对方供应地位的行为，皆与业绩(竞争)思想相悖。从这两种观点出发，可以勾画出以竞争——功能角度实现统一评价的框架。 

        三、总体评价 

        （一）事实判断 

        1．确定 

        a．构成事实 

        一种竞争行为有价值与否(Wert Oder Unwert)决定于它的总体特征，该特征可以在考虑经济竞争功能、一般条款的保护目的和现有利益状况的情况下，按照善良风俗的价值标准判断。竞争行为不会总被定性为“当然”反竞争或有利于竞争。[22]正如Josef Kohler要求的，一种竞争行为的判断并不局限于“就事论事地”对其进行孤立评价。[23]这是把所有市场参与者和公众的利益纳入竞争法保护范围的必然结果。判断构成事实超出(竞争)行为本身。应当考虑具体竞争行为发生和在竞争法保护范围的框架内依照善良风俗标准可能相关的全部情节。竞争行为本身除外，要顾及随着该行为出现的伴随情节，以及先于该行为或者极有可能后于该行为出现的情节以及利益状况。只有使判断事情精确化，才能把握竞争行为的总体特征，从而根据善良风俗的标准对该行为作出肯定或否定的司法上的总体评价。[24]此外应考虑哪个情节与司法判决相关，哪些应予剔除。 

        b．相关事实 

        一个独特的构成事实肯定能决定一种竞争行为的总体评价，例如广告手段中的欺罔要素或者针对个人的低价竞销中的消灭意图。然而，一个独特的构成事实常不足以从法律上评判一种竞争行为的总体特征。只有对若干个构成事实加以概括，才能从消极或积极意义上确定总体评价。个别手段孤立起来看无可挑剔，但其总起来看综合效果可能是反竞争的。因此，鲁尔地区发行的“西德意志总汇报”(WAZ)出版的一份无偿分发的广告页尚未受到指责，但是，由于WAZ编辑部编辑加工的该广告页上注册“WAZ——广告”的标题，为广告页和WAZ同时刊登的广告提供了一张专门的联合价目表，而且在广告页中刊登共同的广告受理处和WAZ自己的大量广告，其综合效果表现为进一步排挤该地区报纸市场上的效能竞争，同时阻碍其竞争对手“威斯特法伦展望”(WR)日报。这种以非效能竞争手段将无偿分发广告页与WAZ日报巧妙结合的越限广告(uebersteigerte Werbung)构成不公平竞争。[25]这里不涉及个别事实的评价，而取决于总体评价。不过，从防御其竞争对手的反竞争广告手段的观点看，某个竞争者的反竞争行为可能是允许的。[26]因此，相关竞争行为的判断大多取决于依个案案情决定总体评价上归责或免责的若干因素的综合效果。 

        2．居先情状 

        a) 由于总体评价框架内先于一种竞争行为出现的事由也对其判断具有法律意义，所以一种原则上允许的竞争手段，比如低价竞销，若以违法或违约方式进行，则可能是反竞争的。对此必须涉及到竞争对手在其商品生产、购销活动中务必遵守和给他们带来相同限制的约束性规范。此外，低价竞销肯定以违法为主。一个著名的案例是违反劳动合同构成低价竞销。[27]背俗既不在于违反劳动合同，也不单单在于贱卖，而决定于总体事实构成。如果采用违反劳动合同方式，针对依法守约的竞争对手贱卖，从而在竞争中取得营业优势，则构成背俗。以偷税、违反海关规定、非法劳动、骗取公共贷款、蔑视有效地价格约束制度或销售约束制度、[28]抑或非法直接利用他人业绩构成的低价竞销，也可能是反竞争的。 

        b) 假如一竞争者用误导广告造成交易混乱，则可以要求他干脆停止其先前的反竞争行为，根绝其消极影响。要是该行为不足以停止，那么因为在先的反竞争行为误导了交易界，就会产生不法在先广告继续影响在反未受指责的广告之虞。因此，只要后续影响存在，同样是反竞争的。对于以误导方式用心形标记结合“天然矿泉水和果汁汽水”用语做瓶装矿泉水广告者，当他未用心形标记，仅用“天然矿泉水和果汁汽水”用语进行广告时，[30]继续构成欺罔。由于把带“红——白——绿”旗状条纹束的标签用于德国产色拉米肠上造成的长年误导未加消除，故有人在高速公路白色分车带中嵌入了金黄色条纹。[31]当以前的广告在交易界引起的误解仍历历在目时，甚至用迄今都未受指责的包装销售一种商品也可能是非法的。只要以前的误导广告的影响续存，那么就不得使用旧包装。[32] 

        3．后续情状 

        a) 当一种竞争行为的不利后果处于竞争法评价范围界限内，它亦能纳入总体评价中。[33]这是竞争法朝社会法定位的后果，更是包括竞争者、其他市场参与者和公众利益在内的广泛利益保护的结果。然而，一般条款并非用于制止经济政策或社会政策上非期望的竞争后果的一种工具。它的目的不是维持竞争的生存或功能性，而是维护竞争公平性。某竞争对手被一竞争者采用符合竞争意义的手段所超越而形成损害，不会构成竞争行为的不公平性，而且，当竞争对手被市场排挤或其在该市场上的竞争生存受到危害或被取消时，亦不构成不公平性。一种竞争行为的无价值(Unwert)不会产生于竞争本质上可能带来的后果。 

        b) 竞争行为判断的出发点是经营者在竞争中所使用的手段类型。一种原则上允许的竞争手段，由于其不合业绩地使用引起危害公共秩序之后果，也可能违反一般条款。在对竞争行为进行总体评价(通常与利益权衡与评价有关)的框架内，当构成竞争对手被市场排挤或者因此使某一竞争产品的生存受到危害或被取消之具体危险时，[34]亦需考虑总体评价对市场的影响。这些影响尽管不是构成竞争行为不公平性的独立特征，却是在总体评价框架内可能证实一种竞争行为不公平性的附加特征。总体评价放在公平竞争法的评价范畴内考虑。公平竞争法不仅保护单个竞争对手，制止针对个人之妨碍，而且保护全体竞争对手，制止损害处于交换关系中的消费者利益和公众利益的不合业绩的一般性妨碍。但是，执行一项经济政策计划或者制订维护竞争自由制止限制的卡特尔法的目标(相对公平竞争法的目标而言)，均不会考虑危及竞争的生存。这一点偶尔被人们忽视。所以有人间或声称：“不能容许旨在反对竞争生存、即取消或严重危害和损害其生存的手段，因为竞争之生存是德国经济生活的基础，它也为立法(卡特尔法)所认可。”[34a]危及竞争生存并不构成独立的不公平性判断标准。否则也会用公平竞争法直接实现市场结构上和经济政策上的目标。 

        4．主观判断标准 

        在竞争中违背善良风俗不要求特别过失。行为人对其行为的背俗性毋需故意。但是，按照现行司法，行为人主观上应知客观评价总体事实时其行为构成背俗性的构成事实，除非他故意隐瞒明知的重大构成事实或不知。[35]反之，文献中盛行下述观点：违背善良风俗不能不考虑明知构成事实。只有在具体案件中附加主观不法要素，比如具有一种有针对性的意图或者特别动机，从而肯定为违背善良风俗时，主观判断标准方属必要。 

        对于预防未来背俗行为创设的停止侵害请求权，普通要求明知构成事实几乎无实际意义，因为这种明知直至法庭终审时刻必须存在。与停止侵害请求权相反的是，损害赔偿请求权以竞争者故意或过失违背经营交易中的良俗为要件。 

        （二）利益权衡 

        1．意义 

        竞争法保护竞争者利益，其他市场参与者利益，并在竞争公平性方面特别保护消费者利益以及公众利益。因此，一种竞争行为是否违背善良风俗的问题，习惯上是在揭示认为值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡才能解决。利益权衡仅仅叙述利益冲突，并不解释该冲突如何解决。利益权衡处于法律评价的前期，属于判断事情的总体评价。[36] 

        2．竞争者的利益 

        单个竞争者和全体竞争者的利益受到制止不公平竞争的保护。每个工商业经营者享有值得保护的利益，从事自由竞争、自由发挥其经济能力和在市场上不受阻碍地提供其成果，这样市场伙伴便可以自由地选择其合意的成果。竞争中的企业基于类似的利益相互间发生冲突。解决这些冲突始终是竞争法一般条款的任务。[37] 

        3．其他市场参与者的利益 

        一种竞争行为有无价值的判断不单在于竞争者的利益状况。从经济竞争的本质和竞争法的社会因素看，也应涵盖其他市场参与者的利益。这些利益是指供需者的利益，亦即现有的与潜在的供需者的利益。这些人包括转售者、工商业消费者和私人消费者。如同每个供应者必须不受阻碍地提供其成果一样，每个需求者一定能够依照自己的意思自由决定供其比较的成果，选择其认为更好的。 

        4．消费者的利益 

        保护利益范围改变后产生的最重要结果之一是把消费者保护划归竞争法中。[38]消费者构成工商业经营者(生产者和商人)的一个对立群体，由于他们大多数情况下直接受到竞争行为的影响，所以应受到专门保护，因此，对单个竞争者而言，在市场不侵犯消费者的利益是一条强制性准则。这种值得保护的利益体现在保障竞争和市场的自由，以及消费者缔约自由决定不受妨碍。除消费者的利益外，亦需考虑竞争对手和公众的利益，故大多需要权衡认为值得保护的利益。[39]况且消费者本身始终不能形成一个统一的利益集团。并非凡有益于消费者的，便为竞争法所允许。竞争法不像食品法那样，系纯粹的消费者保护法。消费者保护涉及到(竞争功能)。除一般条款的适用以“在商业交易中以竞争为目的的行为”为要件外，消费者的利益，无论消费者整体亦或个体利益，乃是竞争法评价范围框架一个重要的具体化要素。在竞争法评价框架内，除了其他值得保护的利益，消费者利益理应发挥同等重要、而且往往是决定性作用，但是并非始终占主导意义。 

        5．公众的利益 

        a) 公众的利益无疑对竞争的公平性有着很大的利害关系。所有市场活动参与者的利益均可理解为广义的公众利益。但是若与单个集团的利益的总和等量齐观，公众的利益或许没有独立意义。也不宜把公众利益与个人利益，比如消费者利益混为一谈。当公众利益与一个或多个阶层或者公共机构的局部利益无关，而视为利益权衡框架内一项较重要的评价标准，[40]以便对评价一种竞争行为所互为依存的自由竞争与公平的准则协调化时，公众利益才具有独立意义。 

        b) 在考虑公众利益时，应当始终重视一般条款的公平竞争法评价范畴的界限。一般条款并不提供一条禁止竞争特有效应的法律依据。它既不是阻碍经济政策或社会政策上不期望出现的竞争后果的一种工具，亦非旨在创造并保持一种特殊的市场结构或经济结构，而仅仅在于规定保障竞争行为的公平性。一种在自由竞争中允许的手段，只有因其不合业绩地使用，并由此产生损害社会的后果，方为违反一般条款(本文第3部分，A.3.) 

        四、法之发现(Rechtsfindung) 

        （一）法律评价规范 

        1．宪法 

        公民的基本权利发生的影响以及由其所表述的价值观对一般条款的具体化起决定作用。与基本权利的价值规律(Wertordnung)不一致的竞争行为，原则上认为不在公平竞争之列。受普通人格权(基本法第1,2条)保护的个人隐私(Individualsphaere)要求适当防止经济利润的追求。这特别适用于判断烦扰顾客的纠缠不休的广告手段。例如，招徕大街上的行人、寄送非订购商品以及未经约定的电话和寄发信函，[41]原则上是反竞争的。然而，言论自由、信息自由以及出版自由、广播自由和影片自由等公民的基本权利，也能导致允许进行广告陈述、尤其是比较广告。[42] 

        2、反限制竞争法(卡特尔法) 

        a) 卡特尔法保护竞争自由，反对限制竞争行为；竞争法则反对不公平竞争行为。这两种不同的保护目的，不排除两个法域在其特定前提下可能同时适用某个竞争事实。它们间不存在一种特殊关系。然而，在保持竞争自由的法律思想支配下，这两个法域在其评价上不应自相矛盾。因此，卡特尔法关于维护自由竞争和市场结构的规定能够影响竞争法一般条款的具体化。[43] 

        b) 假如依照《反限制竞争法》第26条第2款，根据利益权衡可以否认某专业出版社受到一控制市场需求的企业(它决定由协会出资向协会成员提供一种专业杂志)妨碍而导致的不公平性，那么，基于危及竞争生存的观点，也不存在依一般条款构成不公平妨碍。[44]一种并非不公正的妨碍可能不是背俗的，除非存在与《反限制竞争法》第26条第2款的禁止性构成要件无关的独立的不公平特征。一种附有注册商标的产品(Markenware)的生产商在无法定许可销售约束的情况下，用顾客专用控制号控制其产品销路，并试图用这种销售方法限制经他许可的转售商，那么，根据妨碍之历史观点，除顾客专用控制号不违反《反不正当竞争法》第1条，因为该生产商用这种非保护性控制系统可能规避为保护竞争自由对销售约束所作的限制，尤其是可能规避卡特尔机关依据《反限制竞争法》第18条对滥用的监督。[45]反之，依一般条款对一种目标明确的低价倾销行为所作的竞争法判断，能够影响到依《反限制竞争法》第26第2款所作的判断。根据这两条规定，当一种针对某个竞争对手的低价倾销用非效能竞争的竞争价格旨在排挤消灭竞争对手时，则是不允许的。[46]低价倾销在一般条款意义上可为反竞争，在《反限制竞争法》第26条第2款的意义上可视为不公正。只有存在与低价倾销无关的特定事实，使得妨碍显得并非不公正时，这种判断才不同于依一般条款作出的判断。 

        3、欧洲共同体法 

        欧洲共同体法的实施迫在眉睫，根据“统一的欧洲文件”，截止1992年12月31日，共同体市场应成为国内市场(Binnenmarkt),因此应制订一部欧洲经济宪法，以保证商品、人员、服务和资本自由流通。根据建立欧洲经济共同体条约(EWGV)第189条，欧洲共同体法优先于成员国的国内法。迄今为止尚无一部把公平竞争法编纂成法典的共同体规则。因此，国内法对竞争行为的公平竞争法判断依然起决定性作用。但没有排除以欧共体法对公平竞争法的影响。[47]一方面，欧共体理事会和委员会根据EWGV第100条拥有决定指令的权限，它使成员国立法者承担法律移植义务。到目前为止，欧共体颁布了一部《协调成员国关于误导广告法规与行政规定的准则》(1984年9月10日，84/450EWG)。它仅仅涉及广告领域的最低规则，后者没有提供移植德国公平竞争法的契机。 

        不过，按照EWGV第30条乃有干预之可能。为了实行自由商品流通，据此应禁止限制数量的进口贸易以及在成员国之间等效的所有措施。根据1974年广义的Dassonville公式，足以直接或者间接、显在或潜在地妨碍共同体内部贸易的成员国的所有国家主权规定和措施，[48]一概视为“等效措施”。这个基本公式由欧洲法院籍“Cassis de Dijon”案件的判断框定其界限，即“等效措施”为公正评价税务管制以及贸易往来公平性与消费者的保护的强制性需求[49]所必要时，方不存在。由于缺乏共同体规则，我们必须承受因成员国国内法不同给自由的国内市场贸易带来的妨碍。“强制性需求”存在与否，取决于一项专门审查。当权衡在自由商品流通和国家利益水准上的共同体利益时，保护商品流通自由应放在首位。根据EWGV第30条，在一个成员国合法生产并投入流通的一种商品，原则上均可在所有其他成员国进口并流通，即使该商品不符合进口国的生产与适销规定时也是如此。这能对禁止误导广告和依《反不正当竞争法》第1条的一般条款所作的判断产生影响。假如用其他措施，比如通过明确的提示或者经更改的装潢和标签消除误导，那么首先是保护商品流通自由。由共同体法的优先地位可见，只要《反不正当竞争法》第1条的一般条款和单项条款，尤其是禁止误导广告的条款(《反不正当竞争法》第3条)为解释预留了空间，它们就可以在不与共同体法规抵触的情况下适用。 

        4、竞争法的专门条款 

        a) 误导广告在以反竞争方式影响消费者的行为中占据很大的比例。误导广告违背真实原则，特别从保护消费者利益考虑，它通常也违背善良风俗。不过，根据《反不正当竞争法》第3条关于禁止误导广告的规定，以相关方式可能影响消费者购买决定的误导性陈述为法不容，故而尽管不排除一般条款的适用，但仍嫌其多余。[50]但是，当误导的构成不像《反不正当竞争法》第3条那样基于经营者关系方面的陈述时，一般条款具有补充性功能。诱惑广告对象作出错误估计并以一定方式误导他们的诱逼性影响(Suggestive Beeinflussungen)唯有适用一般条款。在总体评价模仿与直接榨取他人成果的构成要件、以及在攀附和利诱广告(Anlehnung und Wertreklame)方面，误导的不公正要素特别重要。《反不正当竞争法》，第6条、第6a至6e的特殊构成要件原则上也不排除一般条款的适用它们尤其可以作为纠正措施介入未包括典型危害事实的案件。 

        b) 《附送赠品条例》和《折扣法》的形式要件并非最终调整利诱广告领域。它限于遏制利诱广告滋生的若干主要弊端。因此，《反不正当竞争法》第1条的一般条款可以适用其他的利诱广告形式。在总体评价具有强烈诱惑效果的类似附送赠品的广告方法时，例如引人上钩的供应(Vorspanngebote),可由《附送赠品条例》的消极评价要素判断出其背俗性。只要依据《附送赠品条例》第1条第2款获准附送赠品，那么提供、预告或者给予赠品按照一般条款均不构成背俗，除非在具体案件中附加了特殊的不公平性判断标准。 

        （二）效能竞争(Leistungswettbewerb)模式 

        以保护自由竞争的总秩序(其基本法律依据系卡特尔法和公平竞争法)为基点，功能明确的效能竞争概念为司法提供了一个样板。[51]在依一般条款判断一种竞争行为时，该概念不涉及维持竞争的结构性存续和调控并协调市场经营中的经济过程，而关系到个别竞争者业绩的价值、品质和范围。该业绩作为其经济活动的成果，系经营竞争的对象，它与市场上其竞争对手的业绩相比较而存在。业绩比较要求每个竞争者能在市场上不受妨碍地提供其业绩，每个需求者可以自由选择向其承诺的业绩，其购买决定不会受到虚假手段的影响。作为竞争的基本前提，业绩原则和供需者经济活动自由同时是风俗——法律本质的基本要求，故效能竞争概念适合于竞争法行为的公平竞争法判断。然而，用效能竞争概念既不能确定一种竞争行为公平与否，也不能判断所有(竞争的)表现形式。效能竞争原则仅仅为诸多个案形成一个适合于公平竞争法判断的起点。[52]根据判断事实所要求的总体评价，每个孤立起来可以看作效能竞争的行为，也不总是视为公平的。 

        c) 法官的法律续造 

        1、规范性的规定 

        依一般条款产生的竞争法是藉司法与学说形成的法，其规则和标准构成用公平竞争法判断纠纷案件的基础。该法之形成(Rechtsbildung)在此不仅限于在个案公正的历史观支配下的具体个案的判决，并且涵盖了为保证法律安定性和可预见性而对现行新法条(Rechtssatz)与标准的确认与形成。司法只有通过法条之形成才能有预见性，才能保障必要的法律安定性。正如联邦宪法法院在Wallraff案判词中表达的，[53]这项任务“不等于对未经调解的个案中的财产与利益进行权衡。这种利益权衡尽管在特别范围内能够实现个案公正，但它会导致法之发现的非规范，正如利益权衡很少是法律和所补充的法官法的任务一样，它也很少能满足法治国家关于法律可预见性、法律透明性(Rechtsklarheit)和法律安定性的要求。”一条不适用于既判个案的重要法条通常当然不会临时产生，它只会在一个逐步实施的成熟与审查过程中根据判例的多数形成。[54]法律具体化此间与法律续造(Rechtsfortbildung)同步进行。个案中善良风俗标准的任一具体化均将成为未来具体化的依据。 

        根据具体个案的判决获得的法律规则和标准，不得诱使人们忽视个别纠纷案中的特殊情节。与制定法相反，“法官法”作为法官依法找法的结果，其在将来个案判决中的准确性应不断受到审查。[55]当现行法规和标准因为新的构成事实出现，冲突状况改变或者基本见解转变而不再适用时，这是显而易见的。但是，对具体案件中所使用手段、所追求目的及后果进行综合性总体评价后，也可以提出不公平性的指摘。 

        2、案例群(Fallgruppen) 

        案例群用于简化法之发现，案例群中的典型构成事实以一种暗示某个竞争行为法律特征的标志归纳而生。新的待决事实按重点归并于案例群。按照案例群的构成事实所认可的标准、准则和法规，也对其加以补充、修改或者舍弃，并明确新的标准和规则后，新的待决事实便实现了具体化。案例群的分类不排除把一种构成事实可能划归在多个案例群下，然后根据案例群对其作出判断。案例群也未机械地囿于一般条款的适用范围内，而是依然符合一般条款的本质，为法律发展过程中新的上位案例群与下属案例群的形成保持开放状态。案例群对于调查竞争行为的无价值权产生认识上的帮助。 

        以下通过在具体案件中为法之形成提供判例基础的带有指导性规则和标准的案例，[56]概述妨碍顾客购买决定自由、针对一定竞争对手的个别阻碍、对竞争对手从事扰乱市场的普遍性阻碍、以及榨取他人成果和违法占先等著名案例群。 

        五、指导性规则和标准 

        （一）妨碍购买决定自由 

        1、误导 

        a) 根据常见的司法，误导的确定取决于所参与的交易界的客观见解。行为人是否故意、过失地从事误导行为或善意与否皆非所问，唯决定于该行为针对的交易界怎样理解其行为。因此，在匆忙的经营交易中很少留神广告的不挑剔的普通购买者面临误导危险即为已足。倘若一则广告的引人注目(Blickfang)处引起误导，那么广告主通常不能以广告的其它内容对该引人注目作了解释和更正补充为由开脱自己，当其它内容涉及到不显眼的适当提示时，[57]更是如此。一则广告的单个部分孤立起来看不引起误导，但它们相互联系时也可能产生误导。 

        b) 并不是全体交易者或者大多数交易者一定会受到误导。从定量的角度看，不算太少部分的广告对象面临误导危险即为已足。一个被所招徕的交易界理解为不同的含义多义性陈述，当它为其中的法定多数理解成与事实不符的意思时，[58]已为法不容。何时误导一部份起决定作用的交易界系法定多数，通常在数量上未予确定。具体案件中起决定作用的百分比，依赖于广告陈述的类型、竞争对手和市场参与者以及公众的相关利益，以及侵害这些利益的程度。对保健广告和环保广告适用严格原则，即低于10%的广告对象受到误导即可。[59] 

        c) 但是，假若应保护的交易参与者的百分比从量上定得太低，那么可能对其他的市场参与者隐瞒重要的信息，保护交易上的无经验(Unkundigne)、粗心和冷漠的基本趋势也就可以理解了。其他的欧共体国家在确定误导上无一例外地提出了比之德国竞争法更高要求。在共同市场的国家法走向整合的进程中，可以预期，德国的法律实力未来也将脱离其严格的标准。 

        d) “误导”的不公平因素能对所有竞争方法的竞争法判断起到关键作用。旨在利用轻信、无经验和赌兴的滚雪球式招徕顾客广告(Progressive Kundnwerbung)由于设计上产生误导，[60]故而违背善良风俗。从企业货源欺罔的角度看，模仿他人成果和利用他人声誉原则上是反竞争的。 

        e) 原告原则上对误导有举证义务，但被告可以承担陈述责任，以缓和原告之举证。[61]当广告陈述的正确与否客观上无据可查时，一则其陈述未经证实且内容真实性未予详细审查的广告，在迷惑所招徕的交易界方面是反竞争的。[62] 

        2、其他干扰行为 

        除误导外，顾客的购买决定自由首先会受到强制、招徕、诱惑、射倖刺激、煽情(Ausnutzung von Gefuehlen)、利用信任和无经验、以及外行广告者推销商品等级不客观的妨碍。这类行为或多或少在较窄的范围内足以使顾客的业绩对比受到歪曲或落空，因此间接排挤竞争对手。这些不当干扰形式的反竞争性取决于在考虑独特的不公平特征时对个案的总体评价。 

        a) 强制(Noetigung) 

        通过身心强制对顾客施压，使之不是基于自由决定，而是由于向其施压才达成交易，应视为强制而构成反竞争。以利害相威胁、利用强制状态或者上司、教员或政府官员的“权威性”影响，均会对顾客造成压力。这种不公平性的标准在于施压。 

        b. 烦扰(招徕) 

        顾客由于招徕式广告行为，比如在街道、广场、火车站和公共交通工具[63]内招徕顾客，利用未经约定的电话提供商品或服务，[64]寄来未征订商品，[65]不受欢迎的代理人访售，违背住宅所有者或占有者的明确意思表示向其信箱中投递广告资料等受到烦扰。[66]这种情况下的不公平性标准在于不可期待地(unzumutbar)侵入私生活，由此同时可能侵犯普通的人格权。 

        c. 利诱广告 

        各种表现形式的利诱广告均属于诱惑手段。除附送赠品外，这首先是指广告赠品、有奖广告、广告辅助物(Werbehilfen)、免费抽奖(Gratisverlosungen)、有奖游戏、有奖竞赛、可二次使用的包装以及免费乘车。利诱广告不总是反竞争的。但因其与效能竞争的理念不符，故受到严格判断。其评价标准除误导因素外，还包括实施法律上或心理上的强制购买以及过度招引(uebertriebenes Anlokden)。 

        aa) 提供优惠与买卖成交挂钩的法律上的强制购买，原则上是反竞争的。[67]然而，怂恿顾客很少基于商品的价格与品质，而是“出于礼貌”才购货的心理强制购买，即使不涉及到一种购买行为，但由于这样做使顾客痛苦地接受优惠，虽未满足广告主(购买其商品)的期望，[68]那么这种利诱广告绝大多数也是反竞争的。个案中是否存在严重的心理强制状况，取决于各种因素，其中尤其取决于赠与者或受赠者、馈赠的方式与价值以及经营关系。 

        bb) 与强制购买无关的过度招引顾客可能是反竞争的。招引手段系指特别优惠、尤其是赠送现金。它们也不一概视为反竞争。这决定于它们从目的和效果上是否在一个引人注目的广告范围内仅仅提示自己的供货，亦或是否足以怂恿顾客不是首先按照商品的价值，而是为了享受馈赠才作出选择。因此，这种判断决定于个案的事由，主要包括馈赠的动机、目的和价值、赠与者与受赠者以及赠与方式。[69]把顾客招引入店由于招引过度可能是反竞争的，因为就此在排斥竞争对手的情况下，使顾客处于往往凭经验购货或订货的状态。在把顾客缠入另一店中的操纵式笼络(manipulierte kontaktaufnahmen)中，也会存在不公平招引。[70]这方面的例子有：用引诱方式供应低价的诱人上钩的商品，或者免费检查油箱，以诱使顾客习惯性地签订一项清车合同，认为这样做是必要的。 

        d. 射悻刺激手段(akeatorische Reizmittel) 

        类似如利用赌兴的有奖游戏、免费抽奖和有奖竞赛的射悻刺激手段，从法律上强制购买的角度看，当它们与销售商品相联系时，均是反竞争的。假如为参加一项抽奖或有奖游戏必须寻找广告主的商店，那么，尤其在悬赏高额奖项时，可能存在足以在排挤竞争对手的条件下捕获顾客的过度招引。倘若有奖游戏或者竞赛的参加者必须在有奖活动举办者的商店中领取其获得的奖品，那么由此出现的心理强制购买会使该广告措施构成反竞争。 

        e. 煽情、保健广告、环保广告 

        与所提供商品或服务的性能毫无关系的旨在煽情的广告，当其怂恿广告对象基于非客观原因购货时，虽然并非总是但也可能是反竞争的。[71]比如，在不构成误导的情况下煽起使广告对象感到不安的恐惧。当吹嘘商品为健康急需时，应适用严格标准，因为这种提示在很大程度上调动广告对象的感情，诱引其作出轻率的决定。鉴于保护广告对象的要求，一则提示某商品或许“有利于环境”或者“保护环境”的有关环境的广告，亦需要严格判断。为自身目的利用广告对象的感情，与所供商品的性能、制造方法或质量没有实际联系，而号召同情、乐善好施或社会责任的工商业者，一般视为反竞争对待。[72]这同样适用于诱逼性(suggestive Werbung)产生弊端[73](例如，使人们产生吸烟饮酒不会有碍健康的印象)。 

        f. 外行推销 

        从事广告与商品销售的外行推销者(Laienwerber)，一般试图利用人际关系和邻里关系取得成功。因此广告对象的隐私(Intimsphaere)受到严重妨害，因为根据经验，广告对象不敢拒绝销售者。[74]在这种思想支配下，使用外行销售者的广告与销售系统一开始就令人生疑，所以应予严格的判断。特别应予指责的是大批量使用被许诺以高额广告奖金的外行销售者，因为令人担忧的是，外行销售者为了获得广告奖金，会尝试利用卑鄙手段，迫使顾客接受商品[75]。 

        （二）阻碍竞争 

        1、特征 

        从构成事实上讲，一个竞争者妨害、损害或排挤竞争对手的每种手段并非是阻碍竞争的手段。妨害、损害或者排挤可能是经济竞争的天然结果。经济竞争的意义与目的在于闯入竞争对手的顾客圈内，通过其业绩的价值夺走顾客。唯当一种竞争手段使竞争对手的业绩在市场上不能或者不能完全发挥作用，由此使市场对方的市场伙伴不能依其自由意志进行真正的业绩比较时，[76]方存在法律意义上的“阻碍”。此外，从市场上排挤竞争对手不是业绩比较的不可避免的结果，恰恰相反，它是阻挠竞争对手的进行业绩的比较的结果。这种阻碍可能针对一个或多个明确的竞争对手，通过歪曲业绩比较将他们排挤出市场；竞争亦或针对全体竞争对手，通过阻挠其进行业绩比较而危及在某一个市场上竞争的生存。一种反竞争的阻碍手段是否存在，可能仅仅取决于对具体案中所有个别事由的总体评价。假如一种竞争行为因以不实方式干扰顾客的决定自由，并由此歪曲业绩比较(参见本文4.B；5.A)，那么对顾客而言已经构成反竞争，而这并不涉及阻碍竞争，而是非效能竞争。[76a]以下阐述有关旨在个别阻碍竞争或者扰乱市场的普通阻碍竞争的若干典型案例。 

        2、个别阻碍 

        a. 法律上的理解含义 

        在个别阻碍中，通过针对一个或多个竞争对手的手段，使之难以或不能将其业绩供顾客比较。这可能用仅导致阻碍的方法和也在效能竞争中可能采用的方法实现。 

        b. 单纯的阻碍手段 

        倘若竞争对手受到一种仅阻碍其经济活动的手段的妨害，那么很显然，这种违背业绩原则并与人格自由发挥的基本权利(宪法第2条第1项)相悖的攻击，从风俗和法律上均应予摒弃。只有在特殊案件中，一种单纯的阻碍手段基于抵御违法攻击考虑才能例外地允许之。[77]当一竞争对手在交付其业绩时由于身心强制而受到妨害，或者得在销售时通过其店前广告、通过囤购他在市场上的商品、通过抵制手段、或者由于在顾客中贬低其本人或其企业而受到妨害，而涉及到单纯的阻碍手段。 

        c. 利害兼备的手段(ambivalent Mittel) 

        aa) 对低价竞销(Presuntervietung)而言，将竞争对手排挤出市场可能是顾客优先考虑的廉价供应的竞争的特有结果。但当低价竞销具有阻碍竞争对手将其业绩供顾客比较的意图时，[78]亦可评价为直接针对竞争对手的阻碍手段。在这种情况下，总体评价不会停留在低价竞销行为中的个别廉价供应上，而是放在持续反复地低于进价销售商品来排挤或消灭竞争对手的故意目的上。但是，即使找到客观证据，排挤或消灭意图的主观无价值要素(Unwertmoment)也很难证实。所以，就涉及个别竞争对手的阻碍来说，虽然客观上可以证实一到多个确定的市场竞争对手受到排挤或被消灭，但低于成本或进价售货一般并不违背竞争中的良俗。 

        bb) 根据固有的司法，在明显援引一个或多个明确的竞争对手的情况下，批评性的比较广告即便真实，原则上也不允许。然而，现在已放松了对比较广告的限制。其许可范围不再限于系统比较、防止比较、行情比较和进展比较等严格限定的例外事实上。一则比较广告在具体案件中存在足够的理由，[79]即被许可。此外，批评性援引必然兼有贬低竞争对手。[80]强调竞争对手的供应与自己的供应相比处于劣势便是一例。但是，不能把每种批评都看成贬低。因此，在一项间接援引的口感试验中仅将主观“味觉”对比，并不是一种贬低性批评。[81]与个别比较相反，普遍性的广告比较原则上允许，前提是其内容真实客观，没有不必要地或者全面地贬低竞争对手及其商品与服务。[82] 

        3、普遍阻碍(扰乱市场) 

        a. 法律上的理解 

        当竞争者利用没有客观合理依据的过分夸张手段，使顾客不能再进行真正的业绩比较，且由于危及竞争的生存而在很大程度上妨害公众利益时，[83]即存在普遍阻碍。维持竞争的存在不仅是经济政策或社会政策的既定目标，而且是卡特尔法的使命。在阻碍竞争的名义下，保持竞争的存在亦处于公平竞争法的保护范围。在普遍阻碍中，并不决定于针对某一竞争对手的意图。因此，不排除在具体案件中除普遍阻碍外，同时存在以排挤或消灭某一竞争对手为目的的个别阻碍。以下概述普遍阻碍的若干典型案例。 

        b. 免费大量分发原始产品(Orginalware) 

        免费赠送货样是一种原则上许可的广告，因为它使得顾客能检查商品的品质。从其商业惯例上看，赠送原始产品只要是为了试用，出现不是过多，那么，虽然它不再符合竞争特征，但尚不违背竞争中的良俗。然而，在并不太长的时间内，专门大量分发原始产品，或者它涉及到可以预期的模仿另一竞争对手的广告行为，从而导致市场阻塞(Marktverstoptung)，它又通过排挤市场上少量资本雄厚的竞争对手阻止客观的业绩比较，由此危及某种商品在竞争中的生存时，[84]则逾越了合理的界限。但是，不得毫无顾虑地推定市场阻塞及影响带来的以竞争生存的危害而取消。在具体案件中，必须根据对所有在判断中起主导作用的事由进行总体评价才确定市场阻塞与否。对于一定是市场上首次开发的新型商品，如同从种类和用途上众所周知的商品一样，[84a]很大程度上可以肯定是为试用目的。 

        c. 免费分发出版物 

        aa) 持续地免费分发专业杂志是否违背竞争中的良俗，原则上既未肯定也未否定。[85]这取决于广告手段的特有外形、密度和效果。在总体评价框架内，必须依据为相关专业杂志认可和待认可的规则，在考虑到读者、出版者和登广告者以及兼顾该行业诚实的普通工商业者的见解的情况下，判断具体案件中的个别事由，以确定广告手段是否对竞争生存造成具体的第一危险，由此在不是太小的范围内损害公众利益。 

        bb) 为向订阅者推销，可以免费分发日报，假如这样做从种类、范围和期限上是为了试阅目的，但是，在某些竞争性报纸的传播区域批量持续地分发赠报，依照排挤或消灭竞争观点，可能是背俗的。[86] 

        cc) 实质上仅含广告传单的报刊广告可以免费分发，因为它们不与日报在读者上竞争市场上竞争。但是，假如它们具有范围广泛的编辑成分，可以视为日报的替代物，那么，当存在威胁到作为宪法所保障的制度(根据宪法第5条第1款) [87]的日报生存之危险时，免费分发报刊广告违背竞争中的良俗。 

        d. 低于进价销售 

        它原则上是允许的，但在没有客观合理的依据，持续反复地出现，并且以这种方式排除将要进行的真正的业绩对比时，则变成一种反对竞争对手的阻碍手段，因为这种售价丧失了它作为业绩对比对象的功能。无论在什么地方，只要低价竞销不再与业绩和价格的对比相联系，均涉及滥用。根据司法，当低于进价销售导致普遍排挤市场上的竞争对手，使该市场上的竞争完全或接近取消，或者当认真地估计到竞争对手将以这种方式模仿该价格行为，对竞争造成共同的损害干扰时，[88]则其构成反竞争。只有当低于进价销售经常地或者至少是反复进行时，[89]才通常提出这些先决条件。但是，当供应者拥有合理和应予肯定的自身利益，为此已经能够满足他在广告效果和所期望的销售额增加方面的利益时，[90]不存在反竞争的阻碍。只有在共同行为对公共利益构成反竞争的特殊情况下，低于进价售货方是反竞争的。严重损害公共利益的普遍阻碍的结论是否公正，仅决定于对具体案件中所有事由的总体评价。在这方面，除销售的密度和时间间隔外，同贱卖企业的市场支配力(Marktmacht)亦攸关重大。[91]当普遍阻碍系市场强大的企业所为，它通过投入在其它部门分企业或子企业赢得的利润，抑或依赖其它资源，以最低价供货时，才通常会担心普遍阻碍。商品不时更换的短期或偶然(贱卖)行为与这种低价竞销相反，因为前者不会太让人担心出现普遍阻碍。[92] 

        （三）榨取他人成果(Ausbeutung fremder Leistung) 

        1、法律上的理解 

        立法者通过创设知识产权并对其客体和时间精确限定后做出一个基本决定，即为了社会进步和经济发展，个人享有在依法保护的特别范围以外从事经济活动的自由。因此，凡为自身的经济目的，利用他人成果或声誉，而未侵犯独占权者，并不立即涉及反竞争。竞争法提供的补充性成果保护仅仅取决于他人的劳动成果被竞争对手利用的方式方法(Art und Weise)。除利用他人成果或声誉外，必须考虑与竞争的构成反竞争行为的特定情节。司法为此制定了相应的准则和标准，它们经过相互融合参照——以个案的特点为前提——为知识产权的特别法保护奠定了补充性的竞争法成果保护的依据，[93]但这种补充性保护除模拟要件外，还要求其它不公平标准，诸如对企业原产地的欺罔，系统模仿或者滥用信用。以下概述若干典型案例群。 

        2、销售仿制品 

        a. 可避免的原产地欺罔 

        基于公众利益考虑原则上允许模仿性竞争，当销售仿制品引起交易界对企业原产地产生可避免的误导时，[94]可能违背竞争中的良俗。其基本前提在于：被仿制品由于其竞争特性值得保护，它必须具有被交易界视为表征企业原产地或者产品特点的特征。[95]凡对消除交易界误导的所有要求不作为的竞争者，均以不公平论处。他人的劳动成果不直接受到保护，而是保护真实原则。 

        b. 直接利用他人成果 

        即便竞争者自己不予创新，例如借助技术复印或翻印，直接先占竞争对手未受保护的劳动成果，尚不马上违背竞争中的良俗。[96]但判断直接先占比依样仿制更严格。直接先占不仅在可避免的企业原产地欺罔上表现为反竞争，而且在竞争者没有客观合理理由，以相同或近似形式先占他人值得保护的劳动成果，由此以不公平方式使提供该成果的竞争对手丧失劳动果实时，也构成反竞争。 

        c. 其它不公平标准 

        通过滥用信用或者骗取知识构成的模仿，系统模仿和对短期流行产品，比如时装的模仿，均属此类。在这些情况下，直接保护对象亦非他人的劳动成果，而是指在滥用信用或骗取知识方面他人的秘密，[97]以及在系统模仿、[98]模仿短期流行产品[99]方面，竞争对手未受阻碍的经济活动。 

        3、利用信誉(Rufausbeutung) 

        a. 原产地欺罔(Herkunftstaeuschung) 

        假如一商品被仿制，交易界把它与一定的原产地概念和质量概念相联系，那么，就有双方商品因为类似造成混同并由此利用被仿品的良好信誉之虞。这种情况也会由于模仿他人标识出现，如果交易界把一种特殊的质量概念与附有该标识销售的商品联系。在这些情况下，利用信誉的不公平性已经涵盖在对企业产品原产地的可避免欺罔的不公平性中。[100] 

        b) 攀附他人声誉(Anlehnug an fremder Ruf) 

        aa) 为推荐自己的商品或服务，会公开出现通过攀附利用声誉。倘若广告主声称其商品或服务等价于竞争对手的著名商品或服务，那他就利用了该竞争对手及其商品与服务的良好信誉，以达到自身的经济目的。公开攀附原则上违背竞争中的良俗。[101] 

        bb) 此外，当相同或近似地利用他人商品与服务，亦或有计划地贴近在交易界驰名的竞争对手的商品或标识的特定特征[101]时，会由于利用或妨寄存害他人商品或服务的特定信誉、尤其是高广告价值，构成隐匿性攀附声誉。通过这种行径也能在非同类商品或服务与行业之间建立具体竞争关系。[103]其中，将“罗尔斯——罗伊斯”图案相同使用为一个显眼的威士忌商标的广告手段，[104]通过涉及嫌仿造高贵的“劳力士”表的咖啡烘烧器[105]销售廉价手表，将驰名的威士忌商标用于男士化妆品，[106]均视为反竞争。 

        （四）违法占先 

        1、违法 

        a. 违法与背俗 

        并非每种违犯法律规定的竞争行为背俗。如同民法中一样，可以区分违法与背俗。竞争行为违法是否构成背俗，取决于违背非竞争法的规定是否影响到竞争，由此关系到竞争行为的判断，并且有哪些不公平标准对违背竞争良俗起决定作用。 

        b. 涉及价值判断的规定 

        这是指满足良俗——法律要求所需遵循的规定，因为它们是公序良俗的体现，或者包含有与竞争相关的规则。用于保护特别重要的共同财