“杜子一”直播账号昵称受反法规制保护案二审判决书

裁判要旨

一、对于直播账号昵称是否可以准用反不正当竞争法关于企业名称的规定予以保护，应从其功能、性质、保护范围等方面进行综合分析。首先，法院认为本案所涉抖音账号在电子商务领域开展对商品的直接经营，承载了市场商誉，且其粉丝数更直观体现了达成较固定买卖或预期买卖关系的受众群体范围，故账号昵称的功能与传统市场的经营主体名称、姓名相同。其次，法院认为反不正当竞争法所保护的是经营主体的称呼，且该称呼可以与经营主体的注册字号不同。并且法律和行政法规对于经营主体称呼的命名方式允许当事人意思自治。该称呼的命名对于拟人、拟物、与主体特质之间有无对应联系等全无限定，称呼背后的经营主体出于何种考虑、如何命名均不受约束，则本案抖音账号昵称所用拟人化的“杜子一”自然在合法有效的命名范畴之内。再次，对企业经营者的称呼保护是否仅限于与其企业名称相关，法院认为在反不正当竞争法并未穷尽式列举企业名称的情况下，应对该法所指企业名称做扩大解释。综上，法院认为，判断一个称呼是否属于受反不正当竞争法保护的名称、姓名，主要取决于称呼与经营者之间是否建立起对应的联系，与企业注册名称不同的经营主体称呼可作为保护对象。本案雪蜜公司作为企业经营者，可以依照反不正当竞争法第六条第二项的规定，对其经营的抖音直播账号昵称主张权利。

二、对专门用于直播带货的抖音账号昵称的归属问题，应准用有关商业标识权属认定的规则而非人身权的规则进行认定。从本案雪蜜公司与雷苗签订的《主播合作协议》内容看，“杜子一”并非雷苗在双方合作前即已拥有的昵称，双方合作所涉全部直播账号及昵称等均由雪蜜公司提供。作为合同乙方的雷苗亦明确承诺，“直播秀场的昵称”作为网络身份识别的重要标志，其不得以该昵称或其他昵称在其他网站推广相关活动，并且不能更改已有昵称。合同双方对于其权属的约定并不违反法律法规的规定，应予尊重。据此，涉案全部直播账号及昵称等均由雪蜜公司所有。

三、具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。对于“杜子一”等相关账号能否均被认定为具有一定影响的问题，二审法院认为，相关账号均使用“杜子一”为呼叫和识别核心，且均由雪蜜公司运营，使用相同主播、载有相同视频和售卖相同商品。二审过程中雷苗亦认可在平时直播中会因平台管理等原因而对多个账号交替使用。一审法院将相关账号认定为关联性较强的一组账号并认定均具有一定影响，具有事实依据。

四、如前所述，雪蜜公司的相关“杜子一”抖音账号昵称依法可以准用反不正当竞争法第六条第二项的规定进行保护。对此法院认为，雪蜜公司原代理销售“递欧”“C2U”品牌化妆品，而雷苗与杜子依公司经营相同业务，构成直接竞争关系。雷苗在抖音视频中宣称“除了我这个新号杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子”，足以使消费者将“杜子依”与“杜子一”相混淆。故雷苗的上述行为符合反不正当竞争法第六条第二项的规定，构成侵权。从前述抖音账号的注册时间、雷苗离开雪蜜公司后即入驻杜子依公司的抖音账号进行直播，以及其使用的抖音账号呼叫和识别核心为“杜子依”，与雪蜜公司享有权利的“杜子一”读音完全相同等事实看，杜子依公司具有明显的共同侵权的故意，故法院认定其与雷苗共同实施了前述侵权行为。

裁判文书摘要

一审法院/案号：浙江省杭州市中级人民法院/（2022）浙01民初1462号

二审法院/案号：浙江省高级人民法院/（2023）浙民终295号

案由：不正当竞争纠纷

当事人

上诉人（原审被告）：汕头市杜子依贸易有限公司。

上诉人（原审被告）：雷苗。

被上诉人（原审原告）：杭州雪蜜电子商务有限公司。

原审被告：汕头市爵度贸易有限公司。

原审被告：广州市白云区三元里爵度化妆品商行。

原审被告：广东美宝化妆品有限公司。

一审裁判结果：一、杜子依公司、雷苗立即停止涉案不正当竞争行为，包括使用“杜子依”作为抖音账号昵称、进行经营活动；二、杜子依公司、雷苗于判决生效之日起十日内连带赔偿雪蜜公司经济损失180万元、制止侵权的合理费用43000元；三、驳回雪蜜公司的其他诉讼请求。

二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。

二审裁判时间：二〇二三年五月二十六日

涉案法条：《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第一项

浙江省高级人民法院

民事判决书

（2023）浙民终295号

当事人

上诉人（原审被告）：汕头市杜子依贸易有限公司。

上诉人（原审被告）：雷苗。

被上诉人（原审原告）：杭州雪蜜电子商务有限公司。

原审被告：汕头市爵度贸易有限公司。

原审被告：广州市白云区三元里爵度化妆品商行。

原审被告：广东美宝化妆品有限公司。

审理经过

上诉人汕头市杜子依贸易有限公司（以下简称杜子依公司）、雷苗因与被上诉人杭州雪蜜电子商务有限公司（以下简称雪蜜公司）、原审被告广东美宝化妆品有限公司（以下简称美宝公司）、汕头市爵度贸易有限公司（以下简称爵度公司）、广州市白云区三元里爵度化妆品商行（以下简称爵度商行）、广东美颂化妆品制造有限公司（以下简称美颂公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

杜子依公司、雷苗上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回雪蜜公司的诉讼请求或降低赔偿金额；一、二审诉讼费用由雪蜜公司承担。

事实和理由：一、雪蜜公司并非涉案抖音号的注册主体，雪蜜公司借用他人名义创设抖音号的行为已违反《中华人民共和国网络安全法》《互联网直播服务管理规定》等规定的实名制要求，也与抖音《用户服务协议》中关于注册帐号仅限于本人使用的要求不符，应依法驳回雪蜜公司的诉讼请求。二、一审判决将“杜子一”直播账号昵称认定为属《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）保护的企业名称且具有一定影响，适用法律错误。1．根据反不正当竞争法第六条第二项的规定，本案中雪蜜公司所主张的“杜子一”仅是直播账号的昵称，并非企业名称或简称、字号。一审法院在法无明文规定的情况下，对上述法律法规进行扩大理解，明显属于适用法律错误。2．雪蜜公司主张的涉案抖音账号共五个，五个账号昵称不同且各自独立，每个账号的粉丝数量也多少不等，不应将五个独立的账号认定为关联性较强的一组账号，而应分别对其影响力予以评判。一审法院将上述五个账号均认定为具有一定影响，缺乏事实及法律依据。三、杜子依公司、雷苗的行为不构成对雪蜜公司的不正当竞争。1．虽然雷苗与雪蜜公司所签的《主播合作协议》约定，对于直播秀场的昵称，雷苗不得以该昵称或其他昵称在其他网站推广相关活动，但该约定仅局限于在合作期限内。由于雪蜜公司的违约，雷苗已根据合作协议的约定，依法行使了合同解除权并自行创业发展。雷苗现使用昵称为“杜子依”的账号从事直播，与雪蜜公司的五个账号昵称并不相同。而且“杜子一”“杜子依”等相关称谓、相关人设，从人身属性上也均指向雷苗，故不可能导致相关公众混淆误认，不构成对雪蜜公司的不正当竞争。2．杜子依公司系在雷苗于2022年4月6日解除了与雪蜜公司的合作关系后成立，主观上并不清楚“杜子依”与雪蜜公司的账号昵称近似，以“杜子依”作为企业名称以及直播账号昵称，也是根据雷苗的提议而设立，故杜子依公司主观上没有侵权的故意，一审法院判决其承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据。3．在杭州开讯科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为主播跳槽可依照合同约定通过违约追究的方式解决，并不认为属于不正当竞争行为，故本案雪蜜公司已经就雷苗的违约向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，其在本案中主张不正当竞争缺乏依据。四、一审判决杜子依公司、雷苗连带赔偿雪蜜公司经济损失180万元明显偏高。即使构成侵权，也应综合考虑下列因素酌定赔偿金额：1．雷苗是否对雪蜜公司的收益作出贡献以及贡献的程度。雷苗对于涉案账号上添附的虚拟财产的形成作出了重要贡献。该收益在雷苗离开雪蜜公司后，仍具有一定的持续性，而收益方为雪蜜公司。2．雷苗从雪蜜公司获得的180多万元，既包括雷苗的工资，也包括售货提成以及打赏提成，将雷苗的全部收入基本判决赔偿给雪蜜公司，显然不合情理。3．杜子依公司、雷苗的侵权获利及雪蜜公司的损失。雷苗在离开雪蜜公司后，并没有获得收入甚至还要吃上老本。杜子依公司作为一家刚成立的企业，也无法承担如此高额的赔偿。

被上诉人及原审被告称

雪蜜公司辩称：一、《中华人民共和国网络安全法》等法律规定要求互联网用户、经营者应对账号实名认证，旨在与互联网账号对应的民事主体明确可追溯，避免互联网经营者和账号历史数据显示的信誉不对应的情形。本案中，“杜子一”相关账号系雪蜜公司指定员工或亲属实名认证并由雪蜜公司使用，相关权利归属雪蜜公司所有。各账号呈现的成交记录、售后服务信息实质上体现的均为雪蜜公司的商誉。且上述法律法规并非对账号权属认定的规制，不影响民事主体对账号这一虚拟财产的处置结果。抖音《用户服务协议》中关于账号使用的约定并不导致“实名认证人与雪蜜公司之间相关约定无效”这一法律后果。二、“杜子一”账号昵称属于反不正当竞争法保护的企业名称且具有一定影响力。1．雪蜜公司可依据反不正当竞争法主张“杜子一”账号的权利。本案情形与杜子依公司、雷苗引用案例并不相同。引用案例中主播的行为类似于街头艺人给自己取了个艺名，在市场中卖艺。而本案中，“杜子一”相关账号系雪蜜公司指定关联人员注册的电子商铺，其他抖音用户进入商品橱窗后可自行下单采购商品，该情形类似于淘宝店铺。消费者通过“杜子一”账号中商品橱窗购买商品的行为总体是基于雪蜜公司这一经营主体的选品、采购、发货、售后等商品销售服务的认可，雷苗发挥的是宣传推广产品的作用。故“杜子一”这一账号昵称属于反不正当竞争法第六条第二项保护的范畴。2．“杜子一”账号具有一定影响。首先，“杜子一”相关账号均由雪蜜公司统一管理并同步运营，该名称影响力判断应合并计算。其次，“杜子一”短时间内发展了大量粉丝并取得高额的销售额，具有一定影响。三、杜子依公司、雷苗的行为构成不正当竞争。杜子依公司注册的“杜子依”与“杜子一”读音完全相同，且“杜子依”相关账号发布的视频宣称“原杜子一相关账号异常”“要求粉丝关注杜子依账号”等信息的行为明显属于混淆消费者对于“杜子依”和“杜子一”的认知，严重侵犯了雪蜜公司的名称权以及商誉，构成不正当竞争。四、原审判决对赔偿数额的认定符合法律规定。杜子依公司、雷苗的行为类似于合伙经营的一方带走核心资产至对面另行开店直接从事同业经营。该行为不仅存在明显恶意，还给雪蜜公司的经营造成致命的打击。另一方面，在雪蜜公司给雷苗分享了高额的合作利益的情况下，雷苗仍背信弃义、另起炉灶，其预期的利润自然也是远超原所获利益的。原审法院在综合考虑杜子依公司、雷苗侵权恶意、雷苗原有收益数额推导的侵权预期收益等基础上认定的赔偿金额在法定赔偿数额范围内，是合理的。

美宝公司、爵度公司、爵度商行、美颂公司未陈述意见。

一审原告诉称

雪蜜公司向一审法院起诉，请求判令各被诉侵权人：1．立即停止使用“杜子一”“杜子依”等与“杜子一”相同或类似的名称作为抖音昵称或进行相关经营活动；2．赔偿雪蜜公司经济损失500万元和为制止侵权支付的合理开支43000元；3．承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实

一审法院认定事实：

一、权利基础事实

2021年5月1日，雪蜜公司与雷苗签订《主播合作协议》，约定雷苗根据雪蜜公司运营需求，作为表演者通过第三方平台包括快手、抖音、淘宝等以视频、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、歌唱等方式交流，统称为“在线演艺及直播带货活动”，协议期限2021年5月1日至2023年4月30日；雪蜜公司独家拥有雷苗在线演艺直播活动的音视频内容及其关联内容的版权，包括直播及后期录制的音视频及其关联内容等信息网络传播权及转授权，可自行或授权他人通过网络、移动终端、手机、个人电脑、ipad等链接、推广、合作等方式使用，雷苗同意上述授权，对于任何非法盗用、刊登、转载、复制雷苗在线演艺直播活动音视频的公司、团体、个人或者组织，雪蜜公司可以代雷苗行使全球范围的法律诉讼权、损失赔偿权和获偿权；雪蜜公司为雷苗提供在线演艺及直播带货活动的培训、指导等服务；雷苗仅在雪蜜公司安排的第三方平台从事在线演艺直播活动，未经雪蜜公司许可不得在其他平台或同平台其他公司从事相同或类似活动，同时雷苗在“直播秀场的昵称”作为网络身份识别的重要标志，雷苗不得以该昵称或其他昵称在其他网站推广相关活动，并且不能更改已有昵称；合作期间雷苗所涉全部直播账号持有人均为雪蜜公司，由雪蜜公司就所涉直播账号和密码进行调配及保管，直播地点、时间、账号及内容均由雪蜜公司分配；雪蜜公司未在规定时间内向雷苗支付其应得经济收益超过三个工作日，雷苗可解除协议；雪蜜公司可随时单方面解约；雷苗不得擅自放弃或更改已具有公众影响力的姓名或代号包括直播间昵称；违约金标准按已履行本协议期间雷苗月平均收入乘以协议有效期的月份数乘以300％，如雷苗无收入或按前款计算违约金低于500万的，违约金标准为500万元，此外还应承担直接、间接损失、预期利益损失、追究违约行为产生的调查取证费、律师费、诉讼费等。合同附件一还约定雷苗每月工资无责底薪人民币壹拾万元／小写10000元（原文如此），底薪＋销售额5％的提成，若实际提成不超过人民币壹拾万元／小写10000元（原文如此）则无责底薪为人民币3万元＋销售额5％的提成，每月发放底薪与提成的实际为次月月底最后一天。

雪蜜公司通过员工或亲属在抖音平台注册如下账号：“杜子一（抖音号81265228018）”注册于2021年7月5日，注册人为雪蜜公司员工尤盛宏的表妹廖文倩，粉丝9.8万；“杜子一小号（抖音号qj1b888）”注册于2019年11月19日，注册人为雪蜜公司员工王安的姐姐王春芹，粉丝9.6万；“嗨杜子一ybyt（抖音号X006688）”注册于2019年11月2日，注册人为雪蜜公司员工尤盛宏的妻子胡杰妹，粉丝11.1万；“杜子一宠粉（抖音号78520059354）”注册于2019年9月8日，注册人为雪蜜公司员工尤盛宏的老乡凤晨，粉丝11.9万；“杜子一YZ（抖音号36283068949）”注册于2021年6月12日，注册人为雪蜜公司员工尤盛宏的堂姐洪鸿，粉丝4.5万；“杜子一遇见（抖音号34546397567）”注册于2021年8月26日，注册人为雪蜜公司员工王安的表妹潘莹莹，粉丝3710。

雪蜜公司提交的销售明细表显示，2021年5月至2022年4月期间上述账号销售额总计25246798.15元，对应佣金提现金额8751556.05元，其中2021年8月至2022年4月期间直播推广并引流到美宝公司的“deold递欧旗舰店”、爵度公司的“爵度优选”、爵度商行的“美宝国际”抖音网店达成“递欧”“C2U”品牌化妆品销售共计8749892.01元。

雪蜜公司提交的手机银行截图及微信聊天记录显示，2021年6月6日至2022年3月18日期间其支付雷苗1847273元。

二、被诉侵权事实

2022年1月26日至4月20日期间，爵度公司向国家知识产权局商标局申请注册10个名称为“杜子一”的商标情况如下：第64122271号，使用商品类别为第3类；第64105598号，使用商品类别为第21类；第63799516号，使用商品类别为第35类；第63799490号，使用商品类别为第26类；第63799448号，使用商品类别为第18类；第63786696号，使用商品类别为第25类；第63782874号，使用商品类别为第3类；第63780374号，使用商品类别为第10类；第62414579号，使用商品类别为第5类；第62407329号，使用商品类别为第3类。

2022年4月6日至4月20日期间，爵度公司向国家知识产权局商标局申请注册8个名称为“杜子依”的商标情况如下：第64119934号，使用商品类别为第21类；第64106474号，使用商品类别为第28类；第63799579号，使用商品类别为第25类；第63799531号，使用商品类别为第10类；第63794810号，使用商品类别为第18类；第63791697号，使用商品类别为第26类；第63788278号，使用商品类别为第3类；第63782838号，使用商品类别为第35类。

2022年5月23日雪蜜公司申请浙江省杭州市互联网公证处对手机抖音软件做所公证显示：2022年5月2日，雷苗在抖音账号“杜子依依宝（抖音号85256509858）”发布视频“。。。所有粉丝必看除了我这个新号杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子。姐妹们千万不要上当否则后果概不负责。擦亮双眼，直播间见。”，该账号显示粉丝2.4万，带货已售5.1万，其中2022年5月20日直播20件商品，部分为“递欧”“C2U”品牌化妆品，部分为其他品牌玩偶、项链等。杜子依公司开设有抖音账号“杜子依贸易有限公司”并展陈20件商品，粉丝3370。此外抖音账号“杜子依（抖音号xinlibushufu70）”显示粉丝1.2万。杜子依公司当庭确认，上述“杜子依依宝（抖音号85256509858）”“杜子依贸易有限公司”“杜子依（抖音号xinlibushufu70）”账号系其注册。

雪蜜公司提交的微信聊天记录显示，2022年3月6日雷苗停止在雪蜜公司处的直播工作。2022年4月6日，雷苗向雪蜜公司发送《解除协议通知书》，载明：因雪蜜公司未安排雷苗从事线上演艺直播活动、未提供推广服务，以及未依约支付工资，故通知雪蜜公司解除《主播合作协议》。

三、其他

美宝公司于1995年9月29日登记成立，法定代表人刘翠群，注册资本1600万元，经营范围包括化妆品生产和化妆品批发。

爵度公司于2007年10月11日登记成立，法定代表人赵育卿，注册资本50万元，经营范围包括互联网销售、化妆品批发、化妆品零售等。

爵度商行于2009年12月4日登记成立，系刘翠群个体经营，经营范围包括互联网销售、化妆品批发、化妆品零售等。

杜子依公司于2022年4月13日登记成立，法定代表人林创钦，注册资本50万元，经营范围包括化妆品批发、化妆品零售等。

雪蜜公司以雷苗为被告，另向浙江省杭州市余杭区人民法院提起（2022）浙0110民初10941号合同纠纷之诉。雪蜜公司明确该案仅主张雷苗终止合作导致五个相关抖音账号停止运营所产生的违约责任。

雪蜜公司为本案维权支出律师代理费用4万元及公证费用3000元。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点为：本案的争议焦点可归纳为：一、雪蜜公司是否就抖音账号“杜子一”享有反不正当竞争法上的权利基础；二、各被诉侵权人的行为及侵权判定；三、如构成侵权，各被诉侵权人应承担的法律责任。

一、关于第一个争议焦点

各被诉侵权人认为“杜子一”仅为雪蜜公司抖音账号昵称，雪蜜公司未申请商标注册，该昵称并非企业字号、网站名称、网页等，不具备姓名权、名称权的专有属性，亦不具备影响力和知名度。雪蜜公司则依据反不正当竞争法第六条第二项，主张其多个“杜子一”账号虽非企业名称，但可准用名称权的规定予以保护。

（一）直播账号昵称是否属于反不正当竞争法保护的企业名称

反不正当竞争法第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称竞争法解释）第九条规定：“市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的‘企业名称’。有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。”据此，关于抖音账号昵称是否属于该项规定所保护的权益，应从其功能、性质、保护范围等方面进行综合分析。

首先，关于功能，该院认为抖音账号昵称承载竞争权益。反不正当竞争法保护公平有效的竞争，鼓励经营者在市场上以有利的价格、质量、服务或其他条件去争取交易机会，鼓励经营者通过诚实的和创造性的经营去创造自己的品牌形象和企业形象，树立自己的商业信誉和商品声誉。而消费者通过企业名称、姓名等，可以分辨市场商品和服务的来源，从而实现自己的消费目的，故经营者的企业名称、姓名究其功能与商标大致相同，同样具备标识商品来源和质量保证功能。积累了商誉的经营者名称使得经营者在市场竞争中具有脱颖而出的显著性，可以更快、更多的吸引消费者，达成营利目的，此时的名称、姓名对于经营者来说属于反不正当竞争法所保护的无形财产，使其具有竞争优势，且因反不正当竞争法第六条第二项的规定而得以成为有名财产性权益。本案所涉抖音账号在电子商务领域开展对商品的直接经营，承载了市场商誉，且其粉丝数更直观体现了达成较固定买卖或预期买卖关系的受众群体范围，故账号昵称的功能与传统市场的经营主体名称、姓名相同。

其次，关于性质，该院认为，反不正当竞争法所保护的是经营主体的称呼，且该称呼可以与经营主体的注册字号不同。相对于1993年施行的反不正当竞争法针对商业混同行为在第五条第三项仅规定有“他人的企业名称或者姓名”，2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条曾规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘姓名’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘姓名’。”将保护客体相应扩展到“字号、笔名、艺名等”。与民法主要立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名的角度不同，反不正当竞争法保护企业名称和姓名的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。从消费者对于经营主体的识别角度，允许与注册的企业名称或自然人姓名不同的称呼存在具有其合理性，并自此确立其法律依据。反不正当竞争法在2017年修订之后将该司法解释规定纳入法律规定，体现了出于社会经济业态发展变化考虑下法律适应性的增强。至于经营主体称呼的具体命名方式，主要通过《企业名称登记管理规定》第十一条所规定损害国家尊严或者利益、社会公共利益或者妨碍社会公共秩序等除外情形予以排除，允许企业自由申报；自然人的姓名尤其是笔名、艺名等无需经由行政注册或审批，其命名具有更高的自由度。综上，法律和行政法规对于经营主体称呼的命名方式允许当事人意思自治。该称呼的命名对于拟人、拟物、与主体特质之间有无对应联系等全无限定，称呼背后的经营主体出于何种考虑、如何命名均不受约束，则本案抖音账号昵称所用拟人化的“杜子一”自然在合法有效的命名范畴之内。

再次，关于保护范围的条文解释。对企业经营者的称呼保护是否仅限于与其企业名称相关，是本案的主要争议所在。从现行反不正当竞争法的规定来看，其第六条第二项所规定保护的企业名称列举包括“简称、字号等”。不论是简称还是字号，依据《企业名称登记管理规定》第六条关于“企业名称由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成”的规定，均系从企业名称中抽象而来，比如“首钢”之与“北京首钢股份有限公司”、“阿里”之与“阿里巴巴集团控股有限公司”。而本案所涉的抖音账号昵称，恰恰是与经营企业在字面上毫无关联、在称呼上拟人化的“杜子一”，乃至于其经营方式也是采用主播雷苗等扮演雪蜜公司设计剧本的角色来宣传产品，故从与雪蜜公司的关系而言，相关“杜子一”账号系作为雪蜜公司经营的近似“艺名”而存在，在概念上似有超出企业名称条文范围之嫌。对此该院认为，新经济业态下的商业销售模式不断推陈出新，由此也带来相关直播账号经由主播的表演而成为“法律版权和商业运营双重意义中人格化特征的形象标识”这一法律现象，即可以通过表演使得消费者将账号昵称与主播在一定程度上相互关联。但众所周知，现存的多个“＊＊＊直播间”可能由自然人主播出镜，也可能由其助手出镜，对于消费者而言两者商品均具有相同的质量保障。究其法律性质，该直播账号始终作为一个市场经营主体的经营场所而存在，其账号昵称中的显著识别部分，即本案的“杜子一”如前所述，对于消费者而言起到主要识别作用，而主播则在此层面之下起到表演作用。据此该院认为，在反不正当竞争法并未穷尽式列举企业名称的情况下，应对该法所指企业名称做扩大解释，理由有二：其一，如前所述，抖音直播账号可以为经营者带来竞争优势和直接销售收入，属于反不正当竞争法的保护对象；其二，在同款条文对于自然人的姓名明确其包括与本名不同的笔名、艺名的情况下，基于同样的立法宗旨，应当认为对于企业经营者的称呼使用也允许与其企业名称不同。上述对于账号昵称属于企业名称的论述，仍系以反不正当竞争法第六条第二项的条文为依据，所作保护范围的解释应认为合法有效。

综上所述，该院认为，判断一个称呼是否属于受反不正当竞争法保护的名称、姓名，主要取决于称呼与经营者之间是否建立起对应的联系，与企业注册名称不同的经营主体称呼可作为保护对象。本案雪蜜公司作为企业经营者，可以依照反不正当竞争法第六条第二款的规定，对其经营的抖音直播账号昵称主张权利。

（二）本案账号昵称是否具有一定影响

反不正当竞争法解释第四条规定：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”对于涉案账号而言，其以市场占有率较高的手机抖音软件为平台载体，由于电子商务领域的行业特点，可以在较短时间内获得较大客户群体、较快知名度提升，进而获得销售额。雪蜜公司提交的证据所显示，其“杜子一（抖音号81265228018）”账号粉丝9.8万、“杜子一小号（抖音号qj1b888）”粉丝9.6万、“嗨杜子一ybyt（抖音号X006688）”粉丝11.1万、“杜子一宠粉（抖音号78520059354）”粉丝11.9万、“杜子一YZ（抖音号36283068949）”粉丝4.5万、“杜子一遇见（抖音号34546397567）”粉丝3710。上述账号均使用“杜子一”为呼叫和识别核心，且均由雪蜜公司掌握、使用相同主播、载有相同视频和售卖相同商品，系关联性较强的一组账号。关于知名度认定，该院认为，首先，鉴于在案并无证据显示此前有其他使用“杜子一”的账号存在，故“杜子一”具有一定的固有显著性；其次，从账号粉丝数来看，达到47.2万人次，销售区域和对象较广；再次，从销售额看，雪蜜公司提交的清单显示，2021年5月至2022年4月期间上述账号销售额总计25246798.15元，对应佣金提现金额8751556.05元，其中2021年8月至2022年4月期间直播推广并引流到美宝公司的“deold递欧旗舰店”、爵度公司的“爵度优选”、爵度商行的“美宝国际”抖音网店达成“递欧”品牌化妆品销售共计8749892.01元，销售额较高。据此应认定雪蜜公司上述账号昵称作为企业名称，与雪蜜公司建立了稳定的对应联系，在2022年4月已具有一定影响，属于反不正当竞争法第六条第二项所保护的企业名称。

二、关于第二个争议焦点

雪蜜公司主张爵度公司抢注“杜子一”“杜子依”商标，美宝公司、爵度公司和爵度商行怂恿雷苗解除与雪蜜公司的合同，各被诉侵权人合谋注册“杜子依”账号直播销售产品并发布信息的行为构成不正当竞争，违反反不正当竞争法第六条。

（一）关于商标注册行为

经查明，爵度公司2022年1月26日至4月20日期间向国家知识产权局商标局申请注册10个名称为“杜子一”的商标，2022年4月6日至4月20日期间申请注册8个名称为“杜子依”的商标，使用商品类别涵盖第3类、第18类、第21类、第25类、第26类、第35类等。该院认为，商标注册行为是否合法有效，属商标法调整而不属反不正当竞争法调整范畴。本案并非侵害商标权纠纷诉讼，在案亦无证据显示爵度公司存在相关商标使用行为，即雪蜜公司未证明爵度公司依托商标注册而实施了实际侵权行为，商标注册行为本身不构成不正当竞争。

（二）关于雷苗解约行为

雪蜜公司与雷苗于2021年5月1日签订《主播合作协议》，2022年4月6日雷苗向雪蜜公司发出解约通知，雪蜜公司向浙江省杭州市余杭区人民法院提起（2022）浙0110民初10941号合同纠纷之诉，主张雷苗终止合作导致五个相关抖音账号停止运营所产生的违约责任。现本案中雪蜜公司主张美宝公司、爵度公司和爵度商行怂恿雷苗解约的行为扰乱了雪蜜公司店铺正常经营，各被告共同构成不正当竞争。对此该院认为，首先，雪蜜公司认为雷苗解约信函快递发送人电话号码与美宝公司员工号码相近、或发函地址与爵度商行地址距离近，而主张美宝公司、爵度公司、爵度商行怂恿推动雷苗解约，但美宝公司、爵度公司、爵度商行否认实施被诉行为，在案证据的证明力亦未达到足以证明美宝公司、爵度公司、爵度商行实施了被诉行为的程度。其次，不论雷苗与雪蜜公司之间的法律性质属劳动合同关系抑或合作合同关系，均属经营主体的内部关系。对外而言该解约行为不影响竞争秩序，对内而言主张雷苗与雪蜜公司的合同关系构成雪蜜公司经营的合法权益并无法律依据。最后，鉴于雪蜜公司在合同纠纷之诉已明确主张雷苗解约的违约责任，该院在2022年12月27日庭审中向雪蜜公司释明对雷苗解约事由一事不再理，而雪蜜公司仍于代理词中明确主张雷苗解约的侵权责任。该院认为雪蜜公司就该相同事由向浙江省杭州市余杭区人民法院起诉后再次向该院起诉，属重复起诉。综上雪蜜公司的该部分主张不能成立，其相关诉讼行为有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚信原则”的有关规定，应予训诫。

（三）关于抖音宣传和销售行为

本案雪蜜公司虽未证明注册时间，但依据各被诉侵权人陈述，可确认杜子依公司在2022年4月后注册抖音账号“杜子依依宝”“杜子依”“杜子依贸易有限公司”，并以雷苗为主播，在“杜子依依宝”发布宣传视频以及直播销售“递欧”“C2U”品牌化妆品的事实。对此该院认为，雪蜜公司原代理销售“递欧”“C2U”品牌化妆品，而雷苗与杜子依公司经营相同业务，构成直接竞争关系。如前所述，雪蜜公司的相关“杜子一”抖音账号昵称依法构成反不正当竞争法第六条第二项所规定的有一定影响的企业名称。雷苗和杜子依公司在抖音视频中宣称“除了我这个新号杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子”，且其使用的抖音账号呼叫和识别核心为“杜子依”，与雪蜜公司的权利基础“杜子一”读音完全相同，消费者因“杜子依”的标识作用和前述视频声明，足以将“杜子依”与“杜子一”相混淆。故雷苗和杜子依公司的上述行为违反了反不正当竞争法第六条第二项的规定，构成侵权。

至于美宝公司、爵度公司和爵度商行应否承担连带责任，雪蜜公司的依据与前述相同，主张上述行为系美宝公司、爵度公司和爵度商行怂恿而为。对此该院认为，雪蜜公司就其主张负有举证义务，否则承担举证不能的不利后果。雪蜜公司未指控共同侵权而主张三被诉侵权人实施怂恿行为，实质主张其实施教唆侵权行为。对此，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”据此该院认为，所谓教唆行为，是指利用言语对他人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等行为，最终促使被教唆人接受教唆人的意图，进而实施某种加害行为。离开教唆人的唆使行为，被教唆人就不会产生实施侵权行为的意图，也不会有侵权行为的发生。本案中，侵权行为系由雷苗和杜子依公司直接实施，其等均否认美宝公司、爵度公司和爵度商行存在教唆行为，雪蜜公司亦未证明三被诉侵权人具体实施了何种教唆行为。固然，美宝公司、爵度公司和爵度商行在雷苗结束与雪蜜公司的合同履行行为后，仍将商品交由雷苗以新账号“杜子依”直播销售，是该侵权行为客观上的受益者，但委托直播带货行为本身不具有反不正当竞争法上的可责性。爵度公司虽存在注册“杜子一”“杜子依”商标的行为，但商标注册行为与本案侵权行为之间并无关联。综上，雪蜜公司对于该部分共同侵权指控的证明仅达到了“怀疑”的程度，而不足以使该院确信待证事实的存在具有高度可能性。故该院对雪蜜公司针对美宝公司、爵度公司和爵度商行所提主张不予支持。

三、关于第三个争议焦点

如前所述，雷苗和杜子依公司注册并使用“杜子依”账号昵称宣传销售商品的行为，侵害了雪蜜公司就“杜子一”账号享有的竞争性权益，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条之规定，应承担停止侵权、连带赔偿经济损失和维权合理费用等法律责任。

关于赔偿金额，反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”雪蜜公司主张依照其2021年8月至2022年4月的“杜子一”账户直播佣金收入875万元标准，计算至与雷苗2023年4月合同期满之日的损失超过500万元，按照500万元主张损失。对此该院认为，首先，该主张部分属于预期损失，而侵害知识产权的侵权责任所对应的是既成的实际损失；其次，即使从预期损失角度来看，直播销售代理费用也属于可能获得的预期收入，且该收入来源来自于美宝公司、爵度公司和爵度商行而非雷苗，不属于雪蜜公司与雷苗继续合同履行即可合理预期获得的收入；最后，相关直播销售收入的取得也部分取决于商业运营和主播表演因素，而非简单依据商品即可取得；故雪蜜公司的主张不能成立。鉴于本案雪蜜公司未证明其因被侵权受到的实际损失，在案证据仅显示“杜子依依宝”账号带货已售5.1万件，但交易详情不明，亦不足以认定侵权获利，该院将综合考虑权利基础、侵权行为的性质、时间和情节等酌情确定赔偿金额，尤其是考虑到雷苗在因2021年5月至2022年4月的直播活动而累计从雪蜜公司处获酬184万余元的情况下转而进行侵权行为，不仅反映了雷苗与杜子依公司的侵权恶意，也反映其对侵权收入的预期，可作为确定赔偿金额的参考。至于雪蜜公司为本案支出律师代理费用4万元及公证费用3000元，在合理范围内，该院予以全额支持。

一审裁判结果

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，反不正当竞争法第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院于2023年2月15日判决：一、杜子依公司、雷苗立即停止涉案不正当竞争行为，包括使用“杜子依”作为抖音账号昵称、进行经营活动；二、杜子依公司、雷苗于判决生效之日起十日内连带赔偿雪蜜公司经济损失180万元、制止侵权的合理费用43000元；三、驳回雪蜜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47101元，由雪蜜公司负担14944元，由杜子依公司、雷苗连带负担32157元。

二审法院认定事实

本案二审期间，雪蜜公司未向本院提交新的证据。雷苗与杜子依公司向本院提交了以下新的证据：1．微信聊天记录，拟证明雪蜜公司拖欠雷苗直播报酬。雷苗据此有权单方解除《主播合作协议》；2．“杜子一”粉丝抖音号发布内容，3．“杜子一”相关抖音账号粉丝评论，4．抖音粉丝及粉丝群聊天记录，证据2-4拟共同证明“杜子一”已经与雷苗（主播）本人形成稳定联系，属于雷苗本人的艺名；5．雷苗与雪蜜公司实控人“西瓜（尤盛宏）”的微信聊天记录一，拟证明“杜子一”系雷苗给自己取的艺名的事实；6．雷苗与“西瓜（尤盛宏）”的微信聊天记录二，拟证明雷苗被打造为品牌方递欧的总裁，董事长人设的事实。雷苗与品牌方递欧深度绑定，并与“杜子一”形成稳定联系的事实；7．微信聊天记录，拟证明以下事实：在雷苗提出解约后被清除出双方的合作微信群和抖音粉丝群，雪蜜公司以其行为确认《主播合作协议》解除的事实；8．企业信息公示报告，拟证明杜子依公司于2022年4月13日才成立以及雷苗至少在2022年4月13日之后才开始使用“杜子依”文字作为抖音账号昵称的事实；9．抖音账号状态截图，拟证明雪蜜公司在2022年5月7日前删除了涉案“杜子一”等账号发布的雷苗相关短视频作品以及将部分抖音账号昵称进行更改的事实；10．“杜子一”相关账号私信粉丝的聊天记录，11．抖音粉丝群聊天记录，证据10-11拟共同证明雪蜜公司利用原“杜子一”相关账号冒充雷苗维护以及让粉丝购买产品并引流的事实；12．视频一份，拟证明“西瓜”（尤盛宏）在抖音发布视频作品中自认“杜子一”系雷苗艺名的事实。

雪蜜公司质证认为，雷苗与杜子依公司提交的前述证据超过了举证期限，不应当采纳。

经审查，本院认为杜子依公司与雷苗超过举证期限逾期提供证据且无正当理由，且相关证据与案件基本事实无关，不予采纳。

本院二审对一审认定的事实予以确认。

二审法院认为

本院认为，根据杜子依公司与雷苗的上诉请求、理由及雪蜜公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、雪蜜公司是否就涉案含“杜子一”的相关抖音账号昵称享有反不正当竞争法上的权利；二、杜子依公司与雷苗的被诉行为是否构成不正当竞争；三、如构成不正当竞争，杜子依公司与雷苗应承担的法律责任。

一、关于第一个争议焦点

反不正当竞争法第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”雪蜜公司据此主张其多个含“杜子一”的抖音账号昵称虽非企业名称，但可准用名称权的规定予以保护。杜子依公司与雷苗则认为雪蜜公司并非相关抖音账号的注册主体，且“杜子一”及相关称谓实质上系雷苗的艺名，并非雪蜜公司企业名称或简称、字号。对此，本院认为，对于抖音直播账号昵称是否可以准用反不正当竞争法关于企业名称的规定予以保护，一审判决已经从抖音账号昵称的功能、性质以及反不正当竞争法第六条第二项保护范围等方面进行了详细分析，本院均予认可并不再赘述。尤其需要指出的是，通过抖音等平台直播带货，是新经济业态下一种全新的商业销售模式。直播账号在其中作为一个市场经营主体的虚拟经营场所而存在，其账号昵称中的显著识别部分，如本案的“杜子一”，对于消费者而言起到主要识别作用。尽管通过主播的表演客观上可能使账号昵称与主播之间形成一定的关联，甚至有一些抖音账号昵称本身即为主播的艺名，但当其作为专门用于直播带货的账号昵称时，该昵称即成为经营主体市场活动的一种商业标识。上述原因使得涉案抖音账号昵称与一般艺人的艺名并不相同，其承载的更多的是识别市场主体的商业标识的功能。因此，对专门用于直播带货的抖音账号昵称的归属问题，应准用有关商业标识权属认定的规则而非人身权的规则进行认定。从本案雪蜜公司与雷苗签订的《主播合作协议》内容看，“杜子一”并非雷苗在双方合作前即已拥有的昵称，双方合作所涉全部直播账号及昵称等均由雪蜜公司提供。作为合同乙方的雷苗亦明确承诺，“直播秀场的昵称”作为网络身份识别的重要标志，其不得以该昵称或其他昵称在其他网站推广相关活动，并且不能更改已有昵称。合同双方对于其权属的约定并不违反法律法规的规定，应予尊重。据此，涉案全部直播账号及昵称等均由雪蜜公司所有。杜子依公司与雷苗提出的涉案抖音账号的昵称“杜子一”已与雷苗建立稳定的人身依附关系，其实质属于雷苗的艺名，雪蜜公司不能依据合同取得对该昵称的相关权利等上诉理由均不能成立，本院不予支持。

对于“杜子一”等相关账号能否均被认定为具有一定影响的问题，本院认为，相关账号均使用“杜子一”为呼叫和识别核心，且均由雪蜜公司运营，使用相同主播、载有相同视频和售卖相同商品。二审过程中雷苗亦认可在平时直播中会因平台管理等原因而对多个账号交替使用。一审法院将相关账号认定为关联性较强的一组账号并认定均具有一定影响，具有事实依据。

对于杜子依公司与雷苗上诉提出的雪蜜公司并非相关抖音账号的注册主体，违反了相关法律法规及抖音公司有关实名制要求等意见，本院认为，从现有证据看，涉案多个以“杜子一”为昵称核心内容的抖音账号均系雪蜜公司通过其员工或员工亲友在抖音平台注册。这样的方式注册使用抖音账号是否符合相关行政管理规定及抖音公司的相关要求，均不属违反法律禁止性规定的范畴，并不影响雪蜜公司对相关抖音账号的使用权和所有权。杜子依公司与雷苗以此为由否定雪蜜公司提起本案诉讼的权利基础的意见不能成立，本院不予支持。

二、关于第二个争议焦点

如前所述，雪蜜公司的相关“杜子一”抖音账号昵称依法可以准用反不正当竞争法第六条第二项的规定进行保护。根据一审查明的事实，杜子依公司在2022年4月后注册抖音账号“杜子依依宝”“杜子依”“杜子依贸易有限公司”，并以雷苗为主播，在“杜子依依宝”发布宣传视频以及直播销售“递欧”“C2U”品牌化妆品。

雪蜜公司原代理销售“递欧”“C2U”品牌化妆品，而雷苗与杜子依公司经营相同业务，构成直接竞争关系。雷苗在抖音视频中宣称“除了我这个新号杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子”，足以使消费者将“杜子依”与“杜子一”相混淆。故雷苗的上述行为符合反不正当竞争法第六条第二项的规定，构成侵权。从前述抖音账号的注册时间、雷苗离开雪蜜公司后即入驻杜子依公司的抖音账号进行直播，以及其使用的抖音账号呼叫和识别核心为“杜子依”，与雪蜜公司享有权利的“杜子一”读音完全相同等事实看，杜子依公司具有明显的共同侵权的故意，一审法院认定其与雷苗共同实施了前述侵权行为，具有事实和法律依据。尽管本案中雷苗的被诉侵权行为部分可能与双方合同纠纷存在一定竞合，但前述杜子依公司与雷苗的共同侵权行为显然不能为合同法律关系所涵盖，雪蜜公司依据反不正当竞争法的相关规定提起本案诉讼，具有事实和法律依据。杜子依公司与雷苗提出的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于第三个争议焦点

杜子依公司和雷苗注册并使用“杜子依”账号昵称宣传销售商品的行为，侵害了雪蜜公司就“杜子一”账号享有的竞争性权益，应承担停止侵权、连带赔偿经济损失和维权合理费用等法律责任。

关于赔偿金额，反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，雪蜜公司未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失；在案证据仅显示“杜子依依宝”账号带货已售5.1万件，但交易详情不明，亦不足以认定侵权获利。一审法院综合考虑权利基础、侵权行为的性质、时间和情节等酌情确定赔偿金额，符合前述法律的规定。尤其考虑到雷苗在因2021年5月至2022年4月的直播活动而累计从雪蜜公司处获酬184万余元的情况下转而进行侵权行为，以该获酬为参考确定赔偿金额符合其对侵权收入的预期，一审法院据此判令杜子依公司、雷苗连带赔偿雪蜜公司经济损失180万元、制止侵权的合理费用43000元，并无明显不当。

二审裁判结果

综上，杜子依公司与雷苗的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21387元，由汕头市杜子依贸易有限公司、雷苗负担。

本判决为终审判决。

审　判　长 　黄金富

审　判　员 　郭剑霞

审　判　员　 路   遥

二〇二三年五月二十六日

书    记   员　 卓   尔