美国SEP侵权救济政策的演变及其对中国的影响与启示

目录

一、问题的缘起

二、美国标准必要专利政策的背景、内容及效力

三、美国SEP政策演变的特点及趋势

四、美国最新SEP政策对我国的影响与借鉴

五、结语

一、问题的缘起

为了平衡专利权人与标准实施者的利益，既保障标准的技术价值，又促进标准的可实施性，标准化组织要求标准必要专利（standard essential patent，SEP）权利人作出公平、合理和非歧视的（fair，reasonable and non-discriminatory，FRAND）许可承诺。这一承诺显然限制了专利权的行使，但这种限制应维持在何种程度却是一个颇具争议的问题。SEP权利人遭遇侵权时，满足何种条件可获得禁令救济，是实现专利权人与标准实施者之间利益平衡的关键问题，也因此成为各国标准必要专利政策所关注的核心。

美国专利商标局（United States Patent and Trademark Office，USPTO）、司法部（Department of Justice，DOJ）等行政部门自2013年开始发布SEP侵权救济政策声明，并基于不同总统任期内创新与竞争政策的变化、执法及司法经验的丰富等因素，不断对这一声明作出调整。随着5G通信及物联网技术的发展，标准实施者所代表的产业类别愈加广泛，其在战略上的重要性也日益凸显。面对这一产业技术发展的新形势，2021年12月，美国专利商标局、司法部以及美国国家标准与技术研究所（National Institute of Standards and Technology，NIST）发布了一项关于SEP侵权救济政策声明的草案（下称2021年SEP政策声明草案），向SEP利益相关者广泛征集意见，旨在评估2019年SEP侵权救济政策声明（下称2019年SEP政策声明）是否应被撤销，以及是否应当发布2021年SEP政策声明。2022年6月8日，美国相关行政部门发布了撤回2019年SEP政策的声明，与此同时，2021年SEP政策声明草案最终并未生效。这一举措代表了美国关于标准必要专利权利人与标准实施者之间利益平衡的新趋势。美国历次SEP政策声明的内容是什么？当前这一最新立场的内涵是什么？美国SEP政策对我国企业参与国际市场竞争及我国相关机构和部门制定SEP政策具有怎样的启示？本文将基于这一背景研究美国SEP政策的发展演变规律，探寻变化趋势。

二、美国标准必要专利政策的背景、内容及效力

（一）政策声明发布的背景

美国专利商标局与司法部自2013年开始就SEP侵权救济问题发表声明，旨在对这一问题发表观点：作出FRAND承诺的SEP权利人能否在司法程序中申请禁令救济（injunctive relief），或在根据1930年《关税法》第337节进行侵权调查的程序中申请排除令（exclusion order）？这一声明（下称2013年SEP政策声明）直接改变了美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission，USITC）对2013年“苹果三星337调查案”的裁判结果。在该案中，USITC对苹果公司发出了排除令，禁止其继续进口侵权产品。然而，奥巴马政府通过美国贸易代表办公室（Office of the United States Trade Representative，USTR）以维护公众利益为由否决了USITC的裁决，其所依据的正是2013年SEP政策声明。

继2013年SEP政策声明之后，美国专利商标局、司法部以及美国国家标准与技术研究所（NationalInstitute of Standards and Technology，NIST）又于2019年、2021年调整了其在2013年SEP政策声明中的表述。这些政策声明本质上都致力于一个核心目的：促进标准生态中的创新与竞争，确保消费者最大程度地获取标准化产品所产生的福利。当前，标准生态中企业创新与竞争模式已经发生了深刻变革，主要表现为两个方面：第一，技术的研发创新与标准制定产生了密不可分的关系，企业或推动标准制定，或围绕标准研发技术。第二，企业在标准化技术层面展开竞争，竞争的主要模式转变为将自有技术纳入标准，以达到在一定时期内通过标准占据较大市场份额的目的。在这种创新与竞争模式下，专利权人可能实施所谓的专利劫持（patent holdup）行为，也可能通过拒绝许可或高价许可的方式排斥其竞争对手，前者会损害专利制度亦是标准化活动的根本目的——促进技术的推广与应用，后者会损害市场竞争。

标准化组织制定FRAND承诺这一知识产权政策，旨在确保专利权人能够在获得充分补偿的基础上，阻止专利劫持行为的发生。然而，FRAND含义的模糊性导致在标准必要专利技术的实施许可过程中出现了大量法律纠纷，这些纠纷主要围绕两个核心问题，一是FRAND许可费的判定，二是禁令的适用。其中，禁令的适用直接与专利劫持问题相关，依据Shapiro的理论，专利劫持行为的发生正是由于专利权人能够轻易获取禁令救济，进而以此作为获取较高许可费之威胁工具。然而，若完全禁止作出FRAND承诺的专利权人获取禁令救济，又可能引发标准实施者拖延谈判、拖延支付许可费，即所谓的反向劫持行为。专利劫持与反向劫持均会减损消费者的福利。一个平衡的禁令救济政策既需要保障标准的可推广性，避免专利劫持行为阻碍一项标准的实施，又要保障标准的技术价值，避免反向劫持行为导致专利权人退出自愿协商一致的标准制定过程。

综上，要实现促进标准生态中的创新与竞争这一目标，设定一系列合理的禁令颁发条件，避免专利劫持与反向劫持行为的发生是关键。美国发布SEP侵权禁令救济政策声明的目的便在于此。

（二）美国SEP政策声明的主要内容及效力

1.  政策声明的主要内容

美国SEP政策源自对这一问题发表观点——“作出FRAND承诺的SEP权利人能否在司法程序中申请禁令救济或在根据1930年《关税法》第337节进行调查的程序中申请排除令”，因此，虽然三次声明的态度有所不同，但每次声明的内容均围绕以下几个方面的内容展开：（1）专利制度、标准化以及兼容性标准对于经济增长、消费者福利和市场竞争的作用；（2）将专利纳入标准所引发的风险，主要讨论专利劫持所带来的风险；（3）FRAND承诺在应对专利劫持风险方面发挥的作用；（4）作出FRAND承诺对于侵权救济方式选择的影响。

2.  政策声明的效力

2019年美国三大执法部门撤回2013年SEP政策声明时，特别指出这一声明没有法律效力。从性质上来说，政策声明只是行政部门作出的行政指导。然而，法院和行政执法部门可能会参考或适用该类指导性政策声明，从而使其间接地具有了规制效力。最典型的案例便是，2013年奥巴马政府通过USTR以维护公众利益为由，依据2013年SEP政策声明直接否决了USITC对“苹果三星337调查案”的裁决。与此同时，该类声明在实践中很容易被误解，即使是一些非常有经验的机构也常常误以为其系美国反垄断机构发布的具有法律效力的文件。这会进一步导致一些有经验的公司利用这种误解实施机会主义行为，增加而非降低与SEP许可相关的交易成本。

三、美国SEP政策演变的特点及趋势

（一）从仅关注专利劫持行为到同时关注专利劫持与反向劫持行为

2013年美国首次发布这一政策声明时，不支持禁令发布，将专利劫持行为视为一个严重的问题，阐述了专利劫持行为的种种弊端，尤其是减损自愿协商一致的标准所带来的促进产品兼容性的好处，损害了公众利益。“专利技术所有人通过专利劫持行为可能获得市场力量，并利用这一力量将竞争对手排除出市场，或者获取一个比其被纳入标准之前更高的价格。这种专利劫持可能引发其他问题，例如，它可能导致潜在的实施者推迟或者减少在开发和实施标准方面的投资。专利劫持行为导致的高价亦会传递至消费者，从而损害使用标准化产品的消费者的利益。”由于申请侵权禁令是专利权人实施专利劫持行为的重要手段，2013年SEP政策声明限制了禁令颁发的情形，仅指出在以下条件下专利权人才具有获取禁令救济的可能：一个潜在的被许可人不能或者拒绝接受FRAND许可，并实施其他不符合FRAND许可的行为。例如，潜在被许可人拒绝支付已经被法院或第三方中立机构确定为FRAND的许可费，或者拒绝进行FRAND条款谈判。这一声明在实践中常常被认为偏向于标准实施者的利益。

2019年SEP政策声明旨在化解利益相关方对2013年SEP政策声明的误解，即误以为作出FRAND承诺的SEP权利人在遭受侵权时无法获取禁令救济。2019年SEP政策声明特别指出SEP权利人的禁令请求权并未被剥夺，其拥有与其他专利权人相同的救济权利，对侵权救济措施的选择均依照“eBay案”所确立的衡平法规则，在个案中进行，FRAND只是其中一个考察因素。由于2019年SEP政策声明特意强调了禁令的可及性，淡化了2013年SEP政策声明所明确的几个可以发布禁令的例外情形，因此在实践中2019年SEP政策声明被认为更加注重维护SEP权利人的利益，这也是强知识产权保护主义者所支持的观点。

2021年 SEP 政策声明草案虽然最终由于强知识产权保护主义者的反对而未能生效，但其对于我们探究美国相关行政部门在SEP禁令救济问题上的最新态度仍具价值。2021 年 SEP 政策声明草案同样认同“eBay 案”所提供的评估因素在判定禁令发布情形中的作用，指出法院必须以“鼓励技术创新者参与标准制定组织，同时确保SEP的价值未被高估”的原则来考量公众利益，FRAND承诺以及特定的许可谈判环境将会影响SEP的侵权救济方式，最终在逐案评估的基础上作出是否颁发禁令的决定。但值得注意的是，与 2019年SEP政策声明的重大不同之处在于，2021年SEP政策声明草案倾向于认为根据“eBay案”所确立的衡平法规则，金钱赔偿足以弥补专利权人所遭受的损失。该草案特别指出：“从司法实践来看，法院很少颁发涉及SEP的禁令，正如苹果诉摩托罗拉案中联邦法院的法官所指出的‘作出FRAND承诺的专利权人很难证明其受到了难以弥补的损害’，通常情况下，金钱赔偿足以弥补SEP权利人的侵权损失。”

因此，2021年SEP政策声明草案倾向于支持这一立场：只有在实施者不愿意或不能够达成FRAND许可，例如其拒绝法院或中立第三方作出的FRAND许可费时才能够发布禁令。表面上看，这一立场与2013年SEP政策声明的结论颇为相似，均明确了禁令发布的情形，但事实上从2013年SEP政策声明到2021年SEP政策声明草案，经历了螺旋式上升的变化轨迹，2013年SEP政策声明并未对反向劫持问题有较多考虑，2021 年 SEP 政策声明草案则是在已经认识到这一问题之后，依然得出“以不颁发禁令为原则，颁发禁令为例外”的结论。另一个不同之处在于，2021年SEP政策声明草案特别指出，FRAND承诺并未排除对于故意侵权的惩罚性赔偿，换言之，对于反向劫持，可以通过对标准实施者施加惩罚性赔偿而非颁发禁令的方式来应对。

美国历次SEP政策声明的这一变化趋势符合客观规律，当专利制度尚未对SEP这一新问题作出及时反应，专利侵权禁令救济很容易获取时，专利劫持的确是一个更加严重的问题，但随着相关司法实践经验的丰富，SEP权利人获取禁令救济的阻碍增大，标准实施者的力量得到加强，反向劫持的问题便逐渐凸显，客观上需要一个更加平衡的专利侵权救济方式，因此2019年SEP政策声明与2021年SEP政策声明草案均提及应当适用“eBay案”所确立的衡平法规则判定禁令的颁发。但同样适用“eBay案”规则却得出不同的结论，显示出美国相关行政部门有意利用这一规则的不确定性，通过指南形式引导法院及市场主体配合其不同阶段产业政策目标的实现。

（二）更加注重诚信谈判的作用

SEP许可双方诚信谈判主要是指依据FRAND原则进行谈判，FRAND承诺对标准生态中的所有参与者都有好处。第一，这些承诺对于标准实施者提供了重要的许可保证，促进标准的广泛采用；第二，标准的广泛采用确保SEP权利许可人获得一个更大的许可市场；第三，通过实现更广泛产品之间的兼容性，标准使得产品能够以更加低的成本生产，为消费者创造价值。

由于2013年SEP政策声明更加强调专利劫持行为的危害，因此该声明并未涉及诚信谈判问题。随着许可双方在许可谈判实践中策略行为的增多，诚信谈判对于降低许可交易费用、促进标准扩散与传播的作用愈加凸显。2019年SEP政策声明提及诚信谈判的作用，鼓励SEP许可双方进行诚信谈判，指出谈判中的行为对于禁令救济的获取有影响，但并未进一步明确，也未对如何进行诚信谈判作出说明。相较之下，加强许可双方诚信谈判成为2021年SEP政策声明草案的核心内容。该草案指出，广泛而高效的许可能够促进技术创新，进一步丰富消费者的选择，并确保产业竞争。因此，为了确保高效的许可，帮助降低许可成本和其他与诉讼相关的负担，SEP权利人与潜在被许可人应以诚信的方式展开谈判，以达成FRAND许可条款。

为了指导SEP许可双方进行诚信谈判，2021年SEP政策声明草案为许可双方提供了一个诚信谈判框架指南，鼓励许可双方通过以下步骤进行谈判。

首先，SEP权利人应警示潜在被许可人，特定SEP正在被侵犯，提供相关专利信息，同时发出一份符合诚信原则的FRAND要约。潜在被许可人应当评估SEP权利人提供的信息，并且在商业合理时间内推进谈判。例如，一个潜在的被许可人可通过以下方式诚信地作出回应：（1）接受要约；（2）作出诚信的FRAND反要约；（3）提出关于要约条款的具体问题，包括专利的有效性和侵权问题；（4）提议通过一个中立方解决争议问题；（5）要求SEP权利人提供更加具体地评估要约合理性的信息。

同样，一个SEP权利人应在商业合理时间内以一种推进谈判的方式回应潜在被许可人。比如，SEP权利人可通过以下方式进行诚信的回应：（1）接受反要约；（2）回应原始要约条款中的具体问题并且作出一个新的反要约；（3）回应关于提供更好地评估FRAND许可信息的请求；（4）建议通过一个中立方解决争议问题。如果许可谈判破裂，鼓励双方一致同意寻求第三方纠纷解决机制解决争议。

当实施者不愿意或者不能够达成FRAND许可时，例如，如果一个潜在的被许可人拒绝法院或中立第三方所判定的FRAND许可费，可能会被判定为非意愿被许可人，但若其同意受一个第三方机构所作出的FRAND许可费的约束，则不能被认为是非意愿被许可人。若在仲裁或者诉讼过程中潜在被许可人质疑专利有效性、可执行性、必要性，并保留对此提出诉讼的权利，不能被认为是非意愿谈判方。

行政机构如专利商标局发布指南，指导SEP许可双方进行诚信谈判是一个全球性的趋势，各国所发布的诚信谈判指南的内容大都参照欧盟法院在“华为诉中兴案”确立的框架，诚信谈判框架的核心在于平衡许可双方的权利与义务。美国这一规则与华为诉中兴案框架非常相似，但也存在缺陷。2021年SEP政策声明草案所确立的诚信谈判框架打破了许可双方的平衡，依据这一规则，天平可能会向标准实施者倾斜。这主要表现为，在欧盟的华为诉中兴案框架中，当许可谈判无法达成，且标准实施者继续使用专利技术时，技术使用人必须对其使用专利技术提供担保，然而美国最新声明框架并不存在类似要求，这就降低了对标准实施者的要求，可能导致反向劫持。从相关利益方的反馈意见可以看出SEP权利人曾对这一谈判框架产生极大的担忧，例如，爱立信公司建议谈判框架至少保留华为诉中兴案框架中的临时付款安排要求，即一旦专利权人的还价被拒绝，侵权人就有义务存入“适当的保证金”，在保证金到位之前侵权人不得提出反对其禁令之动议。尽管导致2021年SEP政策声明草案未能得到支持的重要原因之一可能是其所包含的诚信许可谈判规则的失衡，但督促SEP许可双方诚信谈判仍然将是SEP侵权禁令救济政策关注的核心要素。

（三）反垄断执法态度反复转变

2013年SEP政策声明提及专利劫持行为对竞争的损害，指出专利权人事实上滥用了标准所带来的市场支配地位：“当包含专利技术的标准设立之后，转换到另一个不同的技术或一个完全不同的标准非常困难，此时，专利技术可能获得了市场力量并且潜在地能够利用它从事专利劫持行为，包括主张专利权将竞争对手排斥出市场，或者获得一个相对于标准设定前存在可供选择的替代性技术时的更高的价格。”但除此之外，2013年SEP政策声明并未更多涉及SEP劫持行为与反垄断法责任相关的信息。

2019年SEP政策声明虽未提及反垄断法责任问题，但从美国联邦贸易委员会及DOJ相关负责人的一些评论中，可以看出其对于适用反垄断法规制SEP权利人超高定价行为的怀疑态度。2021年SEP政策声明草案首次将适用反垄断法规制SEP问题提至一个新的高度，指出要加强反垄断法对SEP许可行为的干预。虽然2021年SEP政策声明草案并未生效，但司法部在2022年6月8日撤回声明中明确提出其将通过逐案审查的方式，判定SEP权利人或标准实施者是否实施了滥用市场支配力量的反竞争行为或其他损害竞争过程的行为。这一变化旨在回应2021年7月美国总统拜登签署的《关于促进美国经济竞争的行政命令》，该命令指出，“一个公平、开放和竞争的市场一直是美国经济的基石，鼓励三部门重新评估2019年SEP政策声明，避免市场力量以反竞争方式延伸至授权专利范围之外的潜在可能，并保护标准开发过程不被滥用”。

反垄断执法态度的不断转变显示出执法部门内部对SEP劫持行为是否引发反垄断法上的责任尚未达成共识，同时，随着信息通信技术标准相关应用产业战略性地位的凸显，标准实施者的力量逐步加强，相关利益集团也对执法部门的立场产生影响。

除了上述三个比较明显的变化趋势外，2021年SEP政策声明草案也强调了对中小企业利益的保护，这是前两次声明中未曾涉及的内容。该草案指出，对于无力雇佣律师的中小企业或消费者，许可双方所实施的机会主义行为所带来的多重损害尤为凸显。

四、美国最新SEP政策对我国的影响与借鉴

（一）对市场主体的影响

1.SEP许可双方应依据“eBay案”规则评估侵权禁令发布的可能性

法院在何种条件下会签发关于SEP的侵权禁令，是许可双方最为关心的重要问题之一。虽然由于强专利保护主义者的反对，美国2021年SEP政策声明草案限制SEP禁令救济的意图未能实现，但总体上，美国相关执法部门及法院依旧会适用“eBay案”规则评估禁令发布对许可双方及公共利益的影响，从而决定是否发布禁令。基于此一变化，SEP许可双方应当密切关注法院在SEP案件中适用“eBay案”规则时的解释方法，进而确保自身的行为符合法律规则的要求。   

2.SEP许可双方的不诚信谈判行为均可能引发反垄断法上的责任

许可谈判行为何时会触及反垄断法，是SEP许可双方最为关心的另一个重要问题。美国司法部在2022年撤回声明中指出将通过逐案审查的方式，判定SEP权利人或标准实施者是否实施了滥用市场支配力量的反竞争行为或其他损害竞争过程的行为，这意味着拥有市场支配地位的SEP权利人及被许可人所实施的劫持行为与反向劫持行为均可能被执法部门认定为一种滥用市场支配地位的行为。反垄断法对SEP市场许可行为的介入，意味着许可双方的行为不再仅仅受合同法或专利法等私法的规制，SEP市场许可行为将受到反垄断法这一公法的调整。虽然行政执法不具有最终约束力，当事人申请行政诉讼或能够得到不一样的判决结果，但司法部通过这一政策进行事前引导，一定程度上能够对市场行为产生规制作用。虽然2021年SEP政策声明草案未能发布，但SEP许可双方仍然应当遵循诚信原则进行许可谈判，否则可能引发反垄断法上的责任。

（二）对行政部门的启示

1.行政部门发布SEP许可指南性文件的必要性

对于SEP许可过程中的专利劫持与反向劫持问题，从近年来的实践来看，仅通过事后进行司法上的规制收效甚微，甚至引发当事人通过在全球挑选法院（forum shopping）进行恶性博弈。因此，行政部门在事前适时发声和引导市场主体的行为十分重要。保护标准生态中的创新与维护竞争秩序成为政府须直面的问题，改善SEP许可环境成为各国共识。目前，全球都在致力于探索一个更加透明、合理的SEP许可环境。化解当前全球SEP许可实施中所存在的机会主义行为，必须将注意力集中在建立一个更为具体的、平衡的确保许可双方诚信谈判的机制上。从全球来看，许多国家的行政机构都试图在事前引导市场主体进行诚信谈判。例如，日本专利局自2018年起发布涉及SEP的许可指南，对许可谈判程序和许可费的计算方法均作出了指引，并于2022年进行了更新。再如，欧盟自2013年以来便致力于改善SEP许可环境，消除SEP制定与许可过程中的不确定信息，确定FRAND承诺的含义。欧盟曾发布的SEP相关文件主要包括2017年《SEP的欧盟路径》、2021年《SEP的许可及评价相关的专家意见报告书》、2022年《知识产权——标准必要专利的新框架》等。即使在自由主义盛行的美国，从其最新的SEP政策声明中也可以看出其面对这一问题态度上的转变：不再全然放任这一问题由市场解决，而是在事前提供SEP许可谈判框架，引导市场主体的行为，并且从根据专利法或合同法等私法在事后通过司法机构解决问题的路径，转向根据反垄断法这一公法对SEP问题在事前进行深度干预。

新一轮科技革命和产业变革中，无论是5G的规模化应用，还是数字产业的抢先发展，都离不开无线通信技术的支撑。我国高度重视这一产业领域的发展。中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》与《国家标准化发展纲要》，以及国务院印发的《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》（国发〔2021〕20 号）与《“十四五”市场监管现代化规划》（国发〔2021〕30 号）均对加强标准必要专利的保护与监督、促进科技成果转化运用等有所提及。例如，《国家标准化发展纲要》指出，要“完善标准必要专利制度，加强标准制定过程中的知识产权保护，促进创新成果产业化应用”。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》指出，要“促进技术、专利与标准协同发展，研究制定标准必要专利许可指南，引导创新主体将自主知识产权转化为技术标准”。《“十四五”市场监管现代化规划》指出，要“加强竞争监管与知识产权保护衔接协调，强化对滥用标准必要专利的反垄断规制”。

然而，从实践来看，针对SEP许可所引发的问题，我国相关行政主管部门在事前发出的信号较少，相较之下，司法系统发挥了重大作用。最高人民法院发布的司法解释以及一些法院的知识产权审判指南中均对禁令发布条件、许可谈判准则、判定FRAND许可费考虑的因素等有所明确。为了构筑与我国5G通信技术创新优势的制度话语权优势，落实相关的国家战略性纲要，我国相关行政主管部门，主要是知识产权、反垄断以及标准化主管部门均应在不与上位法相抵触的前提下，依据当前形势，单独或联合发布政策文件对SEP市场主体的行为进行引导，努力改善SEP许可环境。

2.具体举措建议

具体来说，知识产权局可以发布SEP许可指南，为市场主体提供诚信许可谈判的框架，提供FRAND许可费的评估方法指引。目前，通过大量与SEP相关的案件积累，我国法院已经形成了一套相对稳固的SEP禁令签发指南和FRAND许可费评估方法，这能够为SEP许可指南的发布提供基础。另外，由于SEP市场主体在标准发布之后，通常会对其中所涉及的专利是否为必要专利产生争议，对于这一问题，知识产权局与标准化主管部门可联合发布标准必要专利之必要性的判定依据，在事前进行明确，降低事后的诉讼成本。

在标准化领域，目前我国涉及 SEP 管理的文件主要包括《国家标准化管理委员会、民政部关于〈团体标准管理规定〉的通知》（国标委联〔2019〕1号）、《国家标准委、国家知识产权局关于发布〈国家标准涉及专利的管理规定（暂行）〉的公告》（2013年第1号）。《团体标准管理规定》第16条对SEP的规定较为简单，仅仅指出应及时披露相关专利信息，并获得专利权人的许可声明，但对披露的程序、许可规则等问题均未提及。《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》对标准涉及专利的问题规定得较为详细，然而由于该规定主要涉及对国家标准涉及专利的工作进行规范，而该类标准的作用主要体现在保障生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要，因此该暂行规定对于将专利纳入国家标准较为审慎。SEP涉及的标准一般集中在通信行业和物联网相关产业，而该类产业领域的技术标准具有全球基础设施的属性，因此，包含SEP的标准一般为国际性标准化组织制定发布的团体标准。基于这一背景，标准化主管部门应根据政府类标准与市场类标准的不同特点，制定不同类别标准涉及专利的管理办法，避免直接套用国外标准化管理组织的知识产权政策，尤其是应基于中国特色的社会主义市场经济制度，制定出既体现市场特性又符合中国特色的团体标准涉及专利的指引性文件，构建真正公平合理的SEP制度，推动增强团体标准在构建高质量发展中的引领作用，吸引国内外创新企业积极参与团体标准制定，促进我国建立国际性的标准化组织。

当前，反垄断局在明确SEP许可行为引发反垄断法责任的情形、提高市场主体的预期方面已经作出了较多努力，国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，自2023年8月1日起施行。其第19条第1款第3项规定，具有市场支配地位的竞争者若在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等，迫使被许可方接受不公平的高价或者其他不合理的交易条件，将被推定为一种滥用市场支配地位行为。另外，国家市场监督管理总局近期亦发布了《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》，该指南在第3条分析原则中要求充分考量标准制定和实施过程中必要专利的信息披露、许可承诺与许可谈判的合规情况，并通过第7条构建了SEP善意谈判框架。值得注意的是，美国司法部将通过逐案审查的方式，同时判定SEP权利人或标准实施者是否实施了滥用市场支配力量的反竞争行为或其他损害竞争过程的行为，这意味着美国将适用反垄断法规制标准实施者所实施的反向劫持行为，我国尚缺乏此类实践。是否适用反垄断法规制这一行为，需要依据反垄断法原理，并对当前我国产业格局状况进行评估来作进一步研判。

最后，在应对SEP问题时，应注意厘清政府与市场的关系。相关政府部门可以引导建立SEP能力中心，提供公益性服务，例如汇总整理关于SEP法院判决的信息，针对中小企业发布信息。标准化组织与专利局之间可加强合作，应用技术手段提升SEP信息披露的透明度，联合发布许可谈判指南，在现有制度的基础上加强能力建设。然而，若试图通过行政力量不当限制专利权的行使，则破坏了专利制度赖以存在的根基——市场竞争决定专利价值，相关行动必然会招致阻碍。

五、结语

美国SEP政策声明主要围绕“作出FRAND承诺的SEP权利人能否获取禁令救济”这一核心问题展开，其立场随着产业格局以及许可双方力量的不断变化而发生转变。虽然几次声明均主张适用“eBay案”所确立的衡平法规则在个案中判定是否就SEP发布禁令，但2019年SEP政策声明与2021年SEP政策声明草案的态度完全相反，前者特别强调作出FRAND承诺的SEP权利人依然有权获得禁令救济，其与普通的专利一样受到同等保护；而后者则明确指出，根据“eBay案”规则，金钱赔偿足以弥补专利权人所遭受的损失。同样适用“eBay案”规则却得出不同的结论，显示出美国相关行政部门有意利用这一规则的不确定性，通过指南形式引导法院及市场主体配合其不同阶段的政策目标。

另外，通过行政机构如专利商标局发布指南，指导SEP许可双方进行诚信谈判是一个全球性的趋势。我国应当把握这一趋势，国家知识产权局可以发布SEP许可指南，为市场主体提供诚信许可谈判的框架，并对FRAND许可费的评估方法提供指引；标准化主管部门应根据政府类标准与市场类标准的不同特点，制定不同类别标准涉及专利的管理办法，避免直接套用国外标准化管理组织的知识产权政策，推动增强团体标准在构建高质量发展中的引领作用；关于反垄断法对SEP许可这一市场行为的干预，相对于2013年SEP政策声明与2019年SEP政策声明，美国2021年SEP政策声明草案与2022年撤回声明显示出美国政府旨在加强SEP反垄断执法的最新趋势，司法部将通过逐案审查的方式去判定SEP权利人或标准实施者是否实施了滥用市场支配力量的反竞争行为或其他损害竞争过程的行为。反垄断法对SEP市场许可行为的介入，意味着许可双方的行为不再仅仅受合同法或专利法等私法的规制，反垄断法将对SEP市场的许可行为实施公法上的调整。针对这一最新变化趋势，我国企业应当予以密切关注。同时，我国反垄断局应当在研判我国相关产业竞争状况的基础上，进一步明确SEP许可行为引发反垄断法责任的情形，提高市场主体的预期。