未经许可复制他人作品进行展览仅侵犯展览权，不侵犯复制权吗？

我国知识产权泰斗郑成思老师曾说过，著作权法学是门“鬼学”。笔者从事著作权法学理论研究近三十年，同时也比较关注实践，时不时的也干点“实务”，深感著作权法看起来容易，实则很难，因为自己就经常被各种问题绕进去出不来，可谓“剪不断理还乱”。因此，笔者一直以为，学好著作权法，准确适用著作权法律规定，把握好著作权的基本概念、基本原理、基本规则尤为重要。

从最高法院每年发布的知识产权保护状况看，我国人民法院多年来审理的著作权案件在所有知识产权案件中是最多的，也判决了不少经典判例，为著作权法学理论研究、司法实践的发展做出了很大的贡献。但笔者也发现，在不少判决中，包括所谓的经典判例中，会出现一些概念性或者基础性的错误，这时就颇有种“老鼠屎”的感觉。笔者为此萌发了一个想法，就是“吹毛求疵”一番，对发现有概念性问题的判决挑挑刺，一方面促进自己的学习，进一步帮助自己厘清各种概念，另一方面，也希冀能够对司法实务工作有所裨益。当然，由于水平有限，不免“胡言乱语”，所以也请大家使劲“拍砖”。

今天要说的是中国知识产权报2017年6月20日报道的一个案例：“天津烤鸭店因公开陈列了受赠画作的复制件，被送画给它的画家段继夫告了！”

案情是：画家段继夫为天津烤鸭店创作了美术作品《年年有鱼》，标明了“天津烤鸭店惠存”，并将该作品送给了天津烤鸭店。后来，天津烤鸭店将该作品以1:1的比例复制为铜板作品，悬挂在其经营的烤鸭店内。段继夫以天津烤鸭店侵犯其著作权为由提起诉讼。

法院经审理认为，根据著作权法相关规定，涉案作品复制件的展览权仍然由该作品的著作权人享有，天津烤鸭店公开陈列涉案作品复制件侵犯了段继夫的著作权，但是，天津烤鸭店是在复制涉案作品后公开陈列该作品，该复制行为仅仅是公开陈列行为的基础和前提，而属于传播范畴的展览才是主要目的，天津烤鸭店的复制行为不以直接获利为目的，故天津烤鸭店不侵犯段继夫著作权中的复制权。

法院认定天津烤鸭店公开陈列涉案作品复制件侵犯了段继夫的著作权是有法律依据的，但是认为没有侵犯原告的复制权则是明显错误了，其理由更是不能成立。

著作权是指著作权人享有的以特定方式利用作品的专有权利，是一种控制权和排他权。我国著作权法采取详细罗列著作权的具体权限的方式界定著作权的范围，每个权项控制一类特定的利用作品的方式，以此共同组成著作权人对其作品的专有权利。复制权控制的是对作品的复制，排除的是他人未经许可对作品进行复制；展览权针对的是对作品或者作品复制件的展览行为，发行权、表演权等其他的权利亦是针对不同的利用作品的行为而设立的，因此复制权与其他财产权一样都是彼此独立的、性质不同的权利，不能互相替代。本案中，天津烤鸭店不仅复制了段继夫的作品，还对其作品实施了展览行为，也就是说不仅实施了复制著作权人作品的行为，还实施了展览著作权人作品的行为，因此分别侵害了著作权人享有的复制权和展览权，认定天津烤鸭店不侵犯段继夫著作权中的复制权显然是违背法律明确规定的。

复制权是著作财产权中最核心的权利，或者说是著作权中的一项基本权利；复制也通常是其他的利用作品行为的基础和前提。因此，对著作权人损害最大的行为多与未经许可复制作品有关。有学者就认为，“只要能够有效地保护复制权，就能基本保护著作权人的经济利益，甚至在网络环境中也是如此。”[1]本案中，法院以“该复制行为仅仅是公开陈列行为的基础和前提，而属于传播范畴的展览才是主要目的”来否定天津烤鸭店对段继夫复制权的侵害，其本身就是一种本末倒置。而且按照该判决的逻辑，对他人作品未经许可予以复制然后对复制件进行发行、出租、放映、汇编等的，由于复制的目的就是发行、出租、放映、汇编等，就只能认定为侵犯发行权、出租权、放映权和汇编权，这对著作权人的保护明显是不够的，因此是错误的；同时，对未经许可实施复制和展览等后续利用行为比单纯只是对原件或合法复制件进行展览等利用行为当然在侵权性质上要严重的多，但是法院判决却将二者等而视之，削弱了该侵权行为的严重性。

包括复制权在内的著作权，是著作权人享有的以特定方式利用作品的控制权和排他权，著作权人有权许可他人使用其作品，也有权排除他人未经许可的使用其作品。因此，除非法律有特别规定（比如合理使用、法定许可等），任何未经许可对作品加以利用的行为都是对著作权加以侵害的行为，当然构成侵权。因此，在著作权法上，只要是未经许可的著作权方式上的使用，就是侵权行为，对复制权等著作财产权的侵权并不以“直接获利”为要件，也不以“以营利为目的”为条件。本案中，法院以“天津烤鸭店的复制行为不以直接获利为目的”作为天津烤鸭店不侵犯段继夫著作权中的复制权的理由之一也是没有法律依据的，也是违背著作权的性质的。

基本概念、基本规则和基本原理的模糊不清是该案错误的根本原因！

说到这里，笔者设想了一种情况：如果对作品进行了大量复制而没有对作品复制件进行后续的利用，该行为侵权吗？微信圈里的“在线推”提出过一个问题：如果只是将作品排版制版，做好出版的准备，并印制了一本样书，社长拿着样书与作者联系，请求作者的许可，以求出版，言明若得不到许可则将版子和样书永远封存，决不付印。该制版行为侵权吗？

这是一个非常有趣的问题，与“复制”相关，笔者尝试着做些分析。

对于前者，笔者想起了一个案例，即王莘诉谷歌公司侵犯著作权案。该案一审判决认为：谷歌公司未经许可将他人作品进行数字化的行为是复制行为，构成对原告享有的复制权的侵犯。笔者赞同该案判决，因为如前所述，在我国著作权法中，复制权是著作权人享有的一项控制权和排他权，因此未经许可地复制他人作品又无法律根据的，当然是侵犯复制权的行为。对于该行为，著作权人有权要求予以制止并请求法院发出禁令，禁止行为人继续复制其作品并不得以发行等方式利用其作品。至于是否赔偿，则按照有经济损害则有赔偿的民法原则来处理。该种行为仅限于复制，尚未加以后续利用，一般不会给著作权人造成经济损失，当然也就没有赔偿的问题，行为人无需承担损害赔偿的责任。

对于后者，笔者以为“排版制版，做好出版的准备”是一种“侵权之虞”的行为，著作权人有权要求消除侵权的危险。

要把这个问题解释清楚需要大量的理论阐述，而这并不是本文的任务，笔者在这里尽可能将问题简单化。一言以蔽之，此问题与我国特有的侵权行为请求权体系有密切关系。在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起，甚至有观点认为，侵权行为，就是一种损害赔偿的责任。但我国的民法通则、民法总则、侵权责任法则是将对绝对权、支配权等性质权利进行保护的请求权内容纳入了侵权责任的范畴，把作为绝对权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险和作为侵权请求权的损害赔偿均规定为侵权民事责任的形式。“民事责任形式的多样化，主要是为了适应不同情况下权利人的救济需求。”[2]

下面可以具体列举下我国的相关法律规定情况。民法总则第179条规定了消除危险的责任形式。侵权责任法第21条规定：侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。“消除危险是指在负有责任的人支配下的物对他人人身和财产安全构成威胁，或者存在侵害他人人身或者财产现实可能性的情况下，受到威胁的人有权请求法院责令对构成威胁的责任人采取有效措施，消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性的承担民事责任的方式。请求消除危险，又称请求防止侵害，是指侵害虽未发生，但其人身、财产面临遭受侵害的可能，对于这种可能发生的侵害，可能被侵权的人有权请求相对人为一定行为或者不为一定行，防止侵害，消除既存的危险，以避免损害的发生。”[3]著作权法第50条第1款规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。该规定从表面上是从程序性措施即临时措施的角度规定的，但赋予了著作权人对于有侵害其著作权危险的行为得行使消除危险请求权、要求行为人停止危险行为的权利。因此，依据上述规定，只是将作品排版制版、做好出版的准备的行为，是一种即将发生的侵权行为，存在侵害他人人身或者财产的现实可能性，著作权人有权请求法院责令出版社采取措施，消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性，承担消除危险的民事责任。

关于我国知识产权法中“即发侵权”制度的来源，不得不说：它与一起商标侵权案和郑成思老师有极大的关系。

对“即发侵权”行为赋予权利人可进行程序性救济的权利是在2000年、2001年先后修正的专利法、商标法和著作权法中增加的（专利法第61条、商标法第57条，著作权法第51条），之前几部法律并无此制度。早期的法科生都会记得侵权构成四要件说（或者三要件），即：行为、损害后果、行为与损害后果的因果关系和过错。某一行为是否构成侵权，要看行为人是否具备上述四个要件。司法实务中，判断某一行为是否侵犯知识产权，法院通常也是按照四要件的要求进行的。但是，上世纪九十年代末发生的一起侵犯商标权案件，让知识产权界对此产生了质疑。1998年北京市第二中级法院受理的一起侵犯商标权案，该案中，原被告均为生产销售防冻液的企业，被告从为原告加工塑料包装桶的企业处购买了刻有原告注册商标的包装桶4千多个，拟装入自己生产的防冻液并进行销售。对于被告的行为如何看待发生了极大的争议。有一种观点认为，被告的行为尚未给原告造成实际损失，依据传统民法侵权四要件的理论，被告的行为不构成侵权，故认定被告的行为侵权没有法律依据。最后法院还是判定被告的行为违反了法律的有关规定，侵犯了原告的商标权，但鉴于被告的行为尚未给原告造成实际损失，故仅责令被告停止侵权行为、赔礼道歉并负担原告为诉讼支出的合理费用。对此，承办法官指出，“此案是在法律没有明确规定、没有得到传统民法侵权行为构成理论支持的情况下做出的，是对即发侵权这一侵权行为方式的明确认定。……市场经济中，经常发生属于即发侵权的情形，使权利人束手无策，痛失制止侵权行为的良机。上述案例，是针对知识产权所保护对象的无形性，与其他财产权相比更易受到侵害的特性，从只有预先阻止侵权行为的发生，才能切实保护知识产权权利人的利益的角度出发，对法律原则、法律精神进行了灵活运用，……”[4]

据了解，该案在审理过程中，咨询了郑成思老师等专家学者的意见。郑成思老师随后在其《世界贸易组织与中国知识产权法》一文中对即发侵权与无过错责任、侵权四要件等问题进行了剖析，还以该案为例，指出：“至于传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’（注，见《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第92页），等等。这些适用到知识产权领域麻烦就更大了。”并参考trips协议第50条即知识产权的特点，提出在知识产权法中规定“即发侵权”制度的立法建议。

此事也引起了笔者对民法教学、知识产权法与民法关系深深的思考。知识产权有其特殊性，也需要有特殊规则，但如刘春田教授指出的，知识产权“具备了民事权利的最本质的特征。知识产权的产生、行使和保护制度，几乎可以适用全部民事规范，……。如果抽掉民事规范和制度，知识产权制度就会面目全非，无法存在。”[5]笔者回过头设想上述侵犯商标权案的处理：知识产权类似物权，在当时的法律体系下，该案是否可以借鉴对物权这一绝对权、排他权的保护的方法来解决呢？而且事实上民法通则第134条也规定了“消除危险”的民事责任形式，因而也就可以作为处理该案的法律根据。笔者揣测，当时之所以对“即发侵权”行为的规制发生争议，与当时对民法的基本原理、规定的认识有关，也与对知识产权法与民法的关系的认识有极大关系。

还有，几部知识产权法虽然规定了“即发侵权”，但其属于诉前“临时措施”的性质，并非民事责任的形式。因此除了民法总则、侵权责任法对此有所规定外，为清楚之见，目前是否可以在现行几部知识产权法、尤其是著作权法中也明确补充规定“消除危险”的责任形式？或者参考台湾著作权法的做法。台湾著作权法第六章“权利侵害之救济”第84条规定：著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。该条规定了权利人的“侵害排除请求权”及“侵害防止请求权”，前者系侵害行为发生后的事后排除请求权，后者则是侵权行为发生前的事前防止请求权。

跑题了，打住吧。

最后啰嗦一句，笔者还是以为：搞知识产权的人，除了学好知识产权基本概念、基本理论外，掌握好民法不可或缺。


[1]王迁著，《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第164页。
[2]沈德咏主编，《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》，人民法院出版社2017年4月第1版，第1179页。
[3]王胜明主编，《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社，2010年1月第1版，第94页。
[4]贺荣主编，《经验与逻辑：知识产权卷》，法律出版社，2009年5月第1版，第64页
[5]刘春田，“简论知识产权”，载《知识产权研究》第1卷，中国方正出版社1996年5月第1版第49页。