《商标侵权判断标准》理解与适用（四）

第十九条

在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。

本条对容易导致混淆的判定作出规定。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“Trips协议”）第十六条第一项规定：“注册商标的所有人应有专用权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”根据该规定，混淆的可能是判断商标侵权的要件。2013年修正的商标法与Trips协议保持一致，在商标侵权判定上增加了“容易导致混淆”的规定，将第五十七条第一项与第二项规定的商标侵权行为区别规定：对于在同一种商品或者同一种服务上使用与其注册商标相同商标的情形，未规定混淆要求；对于在同一种商品上或者同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似商标的情形，规定容易导致混淆是构成商标侵权的要件。本条再次强调了上述规定。

第二十条

商标法规定的容易导致混淆包括以下情形：

（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供；

（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。本条对容易导致混淆的两种情形进行了规定。

本条规定了容易导致混淆的两种情形。

本条规定的第一种容易导致混淆的情形在实践中比较常见和较易判断，即相关公众对商品或者服务提供者产生错误认识。第二种容易导致混淆的情形中，相关公众对商品或者服务的提供者没有产生错误认识，但是错误地认为提供该商品或者服务的提供者与商标权利人有投资、许可、加盟或者合作等其他关系。需要强调的是，容易导致混淆不以混淆的实际发生为要件，只需具有混淆的可能性即可。

案例13 黑龙江省黑河市市场监管局查处侵犯“爱莲巧ALENKA及图”等注册商标专用权案

糕奥糖公共股份公司在第30类巧克力等商品上注册了第10182503号“”商标和第G1138966号“”商标。

2018年4月，糕奥糖公共股份公司向黑龙江省黑河市市场监管局投诉黑河市瑞丰进出口有限公司销售的巧克力侵犯其“爱莲巧ALENKA及图”等商标专用权。经查，当事人未经商标注册人许可，在其委托国外第三方企业生产加工的巧克力商品上使用了与权利人注册商标近似的商标，在国内市场销售。另查明，当事人曾作为经销商在国内销售权利人的巧克力商品，且曾在巧克力商品上申请与权利人注册商标近似的商标，被原国家工商总局商标局依法驳回。黑河市市场监管局认为，当事人的行为违反了商标法第五十七条第三项规定，构成侵犯注册商标专用权的违法行为，并作出立即停止侵权行为、没收侵权商品、罚款25.06万元的行政处罚。当事人对处罚决定不服，提起行政诉讼。2020年10月，黑河市中级人民法院一审判决驳回当事人诉讼请求。2021年3月，黑龙江省高级人民法院在二审中作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

评 析

该案中，涉案当事人曾是糕奥糖公共股份公司在中国的代理销售商，同时，其曾在巧克力、甜食（糖果）等商品上申请注册与涉案商标相同的“”商标，因与已注册的第G1138966号“”等商标近似被驳回。综上，当事人未经权利人许可，明知其使用的商标与权利人商标近似，仍在同一种商品上使用，足以使消费者误认为该商品由商标权利人生产或提供。

案例14 保护“SECOM”注册商标专用权案

西科姆株式会社在第9类传感器、示波管等商品上注册第3785872号“SECOM”商标，经续展，商标专用权期限至2025年10月6日。深圳某公司是一家电子产品分销商，在其实际分销的电子产品上标注了生产厂家的商标，未标注“SECOM”标识，但在其对外宣传册、公司网站、门口指示牌、前台接待人员发的贵宾证、员工名片上使用“SECOM”标识。商标注册人认为上述行为侵犯其注册商标专用权。

评 析

当事人在实际分销的传感器等电子产品上标注的是生产厂家的商标，未标注“SECOM”标识，因此，当事人在销售与权利人注册商标核定使用的同一种商品时，不会使相关公众认为涉案商品是由注册商标权利人生产或者提供。但当事人在其对外宣传册、公司网站等使用“SECOM”标识，销售与权利人注册商标核定使用的同一种商品以及提供相应服务的行为，可能会使相关公众误以为二者之间存在存在投资、许可、加盟或者合作等关系，从而借助权利人的商标所承载的商业信誉获取经济利益，该行为仍属于侵犯注册商标专用权的行为。

第二十一条

商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：

（一）商标的近似情况；

（二）商品或者服务的类似情况；

（三）注册商标的显著性和知名度；

（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；

（五）相关公众的注意和认知程度；

（六）其他相关因素。

本条规定了判断容易导致混淆需考量的多种因素。

在2013年商标法实施之前，商标行政执法实践中，判定类似商品或者服务、近似商标时会考虑是否容易导致相关公众混淆，即混淆性类似、混淆性近似。为进一步明确类似商品、近似商标、容易导致混淆之间的关系，《标准》将商品或者服务类似情况、商标近似情况作为判定容易导致混淆须考虑的因素，以期解决容易导致混淆的重复判定和循环论证问题。

本条明确判断容易导致混淆应综合考量多种因素，同时，明确各因素之间应具有一定的相关性、灵活性及非排他性。每个因素都是可变的、相对的，并且在个案中的作用具有变量特性，而非决定性作用。因此，商标执法部门在处理具体案件时，应结合个案情况，综合考虑各项因素予以判断。以汽车商标为例，本田技研工业株式会社 “ ” 商标与现代自动车株式会社”商标，二者均为英文字母“H”，在外形上近似，但消费者不会产生商品提供者的混淆，也不会产生二者具有投资、许可、加盟或者合作等关系的混淆。汽车行业因其商品价值、消费群体等特殊性，不同于快速消费品等行业。本田汽车和现代汽车通过各自的宣传和产品销售获得了不同消费者的认可，已经形成相对固定的消费群体，该消费群体能区分二者，不易产生混淆。

商标的近似程度、商品或者服务的类似程度与混淆成正相关，近似度越高的商标、类似程度越高的商品或者服务，在其他因素相同的情况下，越易导致混淆。

商标的显著性是指商标的独特性、区别性和可识别性。商标显著性强弱取决于三个要素。一是商标标志的独特性。越独特的标志，显著性越强。对于文字商标而言，臆造词相比固有词显著性要强。例如，臆造词“华为”作为商标，其显著性强于固有词“长城”。对于图形商标而言，虚构事物的图案比客观存在事物的图案的显著性要强。例如，虚构的外星人图案作为商标，其显著性强于客观存在的动物的图案。二是商标标志与其标识商品或者服务的关联性。关联性越弱，显著性越强。例如，“苹果”使用在手机商品上，因苹果与手机本身没有关联，故显著性较强；但若将“苹果”作为新鲜水果的商标，因二者间是强关联的事物，故缺乏显著性。同理，前述的“虾香稻米”商标使用在米商品上，其显著性较弱。三是商标标志的可识别性。可识别性越强，显著性越强。过于复杂或者过于简单的标志，均不利于相关公众识别和记忆，其显著性较弱。此外，除考虑商标标志本身所产生的显著性，即先天显著性，还需考虑商标因为使用在具体商标或者服务上所产生的显著性，即后天显著性。因此，商标显著性的判定应综合考虑该商标核定使用的商品或者服务、持续使用时间、使用范围、广告宣传等情况。通常，注册商标的显著性越强，在同一种或者类似商品上使用与之近似的商标，混淆的可能性越大。

注册商标的知名度是指该商标为相关公众所知晓的程度。商标知名度的判定可以综合考虑使用该商标的商品或者服务的经营额、利润、纳税、市场占有率、广告投放量、销售及广告投放区域等情况。一般而言，商标的知名度越高，混淆的可能性越大。

商品或者服务的特点是指该商品或者服务所处行业的特殊性质等，如前述的汽车行业，商品专业性较强、商品价值较高为其特点；商标使用的方式主要是指涉案当事人的商标使用情况，包括展示位置、展示方式等。

相关公众的注意和认知程度是指消费者等相关公众在选购商品或选择服务时对商品或者服务所施加的注意力以及对该商品或者服务特点的辨别力。注意和认知程度的判定通常与商品或者服务的价格、使用寿命、对消费者健康的影响、消费频次、消费环境等相关。通常，相关公众的注意和认知程度越高，混淆的可能性越小。

其他相关因素包括涉嫌侵权人的攀附意图等。涉嫌侵权人存在攀附意图的情况下，认定容易导致混淆的要求较低。

案例15 在商品名称中使用“蜜妍”注册商标案

第3363750号“蜜妍”商标是广州市晖琳美容保健品商贸有限公司在化妆品商品上的注册商标。法国莱雅公司下属的欧莱雅（中国）有限公司在其销售的化妆品商品标签上将“兰蔻蜜妍滋养精华乳”字样作为商品名称使用。广州市晖琳美容保健品商贸有限公司认为上述行为侵犯其注册商标专用权并索赔500万元。

评 析

该案中，商标权利人核定使用的商品为化妆品，涉案当事人实际使用的商品是化妆品，二者属于同一种商品；一般来说，四字及四字以上商标中完整地包含他人在先两字商标的，一般可不判为近似商标，但以下情况除外：商标是他人在先商标加上本商品的通用名称、型号的；商标是他人在先商标加上直接表示商品质量、原料、功能等文字的；商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字的；商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标的。“兰蔻蜜妍滋养精华乳”文字中“兰蔻蜜妍”为其显著部分，与蜜妍不构成近似商标；从使用方式上看，“兰蔻蜜妍滋养精华乳”使用在化妆品商品的标签上，字体大小一致，排列整齐，没有单独或突出“蜜妍”字样；从销售渠道看，蜜妍商品一般在美容院渠道销售，兰蔻商品在商场专柜销售，销售渠道和方式差异较大；从商标显著性、知名度、相关公众注意力角度来看，“兰蔻”为驰名商标，在国内使用、宣传的时间长，地域范围广，作为国际高端化妆品，兰蔻商品的消费者对商品选购的注意力较高，不易导致相关公众混淆，故当事人的行为不构成商标侵权行为。

案例16 在商品名称中使用“水密码”标志侵犯注册商标案

广州市白云联佳精细化工厂在第3类化妆品等商品上注册了第9881317 号“”商标、第7792149号“”商标。盛雪城（北京）生物科技有限公司在化妆品的商品名称中使用“水密码”字样，商标权利人认为该行为侵犯其注册商标专用权。

评 析

该案中，商标权利人注册商标“水密码”核定使用的商品为化妆品，涉案当事人实际使用的商品也是化妆品，二者属于同一种商品；从使用方式上看，涉案当事人的商品包装正面中部皆为英文，包装正面下部虽使用了自己的图形注册商标，但在商品名称中使用的“水密码柔肤乳”标识完整包含了“水密码”字样，整体文字突出，与其自有商标大小基本一致；从商标的显著性及知名度看，“水密码”经过长期使用、宣传，知名度较高，涉案当事人在同一种商品上将其作为商品名称使用，误导公众。其行为符合商标法实施条例第七十六规定情形，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权行为。

案例17 山东省威海市市场监督管理局查处使用回收再利用啤酒瓶侵犯“青岛啤酒”注册商标专用权案

2020年3月，青岛啤酒（荣成）有限公司向威海市市场监督管理局投诉，反映威海某公司侵犯“青岛啤酒TSINGTAO”注册商标专用权。经查，青岛啤酒股份有限公司在第32类啤酒等商品上注册了第1304176号“青岛啤酒”商标和第1351701号“TSINGTAO”商标。青岛啤酒股份有限公司生产的啤酒酒瓶瓶颈处均有“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字。威海某公司按照行业惯例长期使用回收的旧酒瓶作为自己的啤酒容器，其中600ml旧酒瓶中包括瓶颈烙有“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字的青岛啤酒瓶，但在使用过程中贴上自己的商标及包装进行销售，没有对瓶颈上“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字进行有效遮挡。

评 析

该案中，涉案啤酒瓶的纸质瓶贴上使用的其他商标未能覆盖瓶体浮雕商标，当事人也未采取适当措施在瓶体上套膜或粘贴标贴覆盖处理。尽管纸质瓶贴上标注了其他商标标识，但瓶体的浮雕商标字号更大，更醒目，因此“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字已具备商标法意义上识别商品来源的作用，也会使相关公众认为涉案啤酒与青岛啤酒存在特定的关联关系，从而增加消费者的购买欲望，实质上已构成商标侵权。当事人在经营过程中，未能采取适当措施正确使用回收的啤酒瓶，损害他人商标专用权，应当承担相应的法律责任。

同时，当事人长期从事酒类批发，理应知悉青岛啤酒的商标标识和正品啤酒的价格，其注意义务较高。当事人以明显不合理的低价购进啤酒且未能对所回收旧酒瓶上的浮雕商标采取适当措施覆盖处理从事销售，应认定其知悉涉案啤酒属于侵犯他人注册商标专用权的商品，且未尽到应有的注意义务。青岛啤酒具有较高的知名度和美誉度，当事人的行为容易使相关公众误认为涉案啤酒与青岛啤酒存在特定的关联关系，误导消费者，损害商标注册人的合法权益和消费者的利益。办案机关最终作出没收、销毁涉案啤酒并罚款的行政处罚。