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ciplawyer@163.com上海培罗蒙西服公司（以下简称培罗蒙公司）、余勇华仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷
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（2004）沪高民三（知）终字第139号
上诉人（原审原告）上海培罗蒙西服公司，住所地上海市黄浦区南京西路284号。
法定代表人姜民，该公司总经理。
委托代理人屠铭，上海市新文汇律师事务所律师。
委托代理人柳建强，江苏常州名扬律师事务所律师。
上诉人（原审原告）余勇华，男，汉族，1947年6月28日出生，住江苏省溧阳市东升新村15幢2号门401室。
委托代理人屠铭，上海市新文汇律师事务所律师。
委托代理人柳建强，江苏常州名扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海旗枪企业发展有限公司，住所地上海市浦东新区孙桥镇军民路84号。
法定代表人吴建平，该公司总经理。
委托代理人吴昊，该公司职员。
被上诉人（原审被告）江苏旗枪服饰有限公司，住所地江苏省江阴市顾山镇工业区人民路27号。
法定代表人吴建平，该公司董事长兼总经理。
委托代理人徐勇敢，上海市光明律师事务所律师。
委托代理人赵霞，上海市光明律师事务所律师。
上诉人上海培罗蒙西服公司（以下简称培罗蒙公司）、余勇华因仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人培罗蒙公司和余勇华的委托代理人屠铭、柳建强、被上诉人上海旗枪企业发展有限公司（以下简称上海旗枪公司）的委托代理人吴昊、江苏旗枪服饰有限公司（以下简称江苏旗枪公司）的委托代理人徐勇敢、赵霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：培罗蒙公司于1981年3月被核准注册“培罗蒙”文字商标，核定使用的商品为第25类服装。2001年1月，“培罗蒙”商标被认定为上海市著名商标。2002年3月，使用在西服商品上的“培罗蒙”商标（商标图样包括“培罗蒙”、“Baromon”等）被认定为驰名商标。
（2003）锡知初字第67号民事判决查明：1998年3月、2000年11月，原告培罗蒙公司与溧阳市江南针织厂（以下简称江南厂）分别签订商标使用许可合同，授权江南厂在针织内衣商品上使用“培罗蒙”商标。
2000年11月26日，培罗蒙公司（甲方）与江南厂（乙方）签订了1份《2001年-2003年合作协议》，约定乙方为甲方培罗蒙品牌内衣系列商品在国内的唯一生产商，可继续销售该商品至2003年。“……考虑到内衣的商标、水洗麦、各种包装设计等，要不断适应法规部门的要求、检查和随时适应市场所需，甲方特许乙方自行策划设计（费用由乙方负担），但一定要确保培罗蒙商标的主流形象，且征得公司领导的认可……”
（2003）锡知初字第67号民事判决还查明：1999年8月，江南厂委托江阴市申达包装材料厂印制涉讼的“培罗蒙”内衣的包装袋。2001年3月，上海运城制版有限公司（以下简称运城公司）根据江苏旗枪公司的委托制版印制了“欧罗蒙”内衣包装袋。
（2002）沪一中民五知（初）字第139号民事判决查明：2001年9月14日，原告培罗蒙公司在无锡招商城针纺织品市场购得“欧罗蒙”牌女式内衣6套，男式内衣4套，共计人民币205.70元。同日，又在被告上海旗枪公司常熟总代理处购得“欧罗蒙”牌女式内衣4套，男式内衣6套，共计人民币192元。上述内衣商品的包装袋上均有醒目的“欧罗蒙名牌内衣”字样和被告上海旗枪公司的企业名称，包装袋上还粘贴着“江苏旗枪服饰有限公司制造合格”字样的镭射防伪标签。
另查明，江南厂系个人独资企业。常州溧阳市工商行政管理局溧城分局于2004年7月7日出具《证明》，证明江南厂因未参加年检而于2002年11月被吊销营业执照，该厂营业执照和公章已上交，并据投资人余勇华表示清算已完成。
一审中，两原告确认，两被告已停止实施上述被控侵权的行为。
原审法院将双方当事人提交的包装袋上的图案进行比对后确认：“培罗蒙”内衣的包装袋左上部有椭圆形框，边框红色，内有白底黑色“已防缩整理不变形、不起球、不抽丝”字样；左边偏下部位有蓝色白边“培罗蒙”和黑色“名牌内衣”字样；右边为身着内衣的模特形象；底部自上而下有暗红色和蓝色的条形装饰，其中暗红色条饰中有白色“BAROMON”字样，蓝色条饰中有白色“上海培罗蒙西服公司”字样。“欧罗蒙”包装袋图案的整体布局、色彩运用与“培罗蒙”包装袋均相同，所不同的是模特的相貌、姿势以及相应文字为“欧罗蒙”、“OUROMON”、“上海旗枪公司”。
另查明，两原告为本案诉讼支付了律师费人民币6万元、查档费人民币40元。
原审法院认为，两原告主张两被告实施了仿冒知名商品特有的包装、装潢的行为，首先应当证明系争的“培罗蒙”内衣是否为知名商品，其包装、装潢是否属特有的包装、装潢。两原告并未向原审法院提供证据证明“培罗蒙”内衣的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉或获奖情况等一系列事实，其提供的证据均只能反映“培罗蒙”西服属于知名商品，而没有任何证据证明该知名度还延及内衣，因此，两原告就“培罗蒙”内衣是否为知名商品并未提供有效的证据予以证明。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中关于“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”的规定，在与其他相关因素相互印证的情况下，可以作为认定知名商品的一个因素予以考虑，但其并非是对知名商品判定的标准。至于“培罗蒙”内衣的包装、装潢是否特有的问题，原审法院认为，采用身着内衣的外国模特形象，结合配有文字的条形图案并表明企业名称等属于内衣商品普通的包装、装潢，并未体现出其特别之处，该装潢中唯一具有识别作用的特有部分是商标文字，而关于该商标的权益，原告培罗蒙公司已经在另案中主张并获得胜诉，因此，两原告提供的证据亦不能证明“培罗蒙”内衣包装、装潢是知名商品特有的包装、装潢。两原告主张两被告实施的行为属仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为缺乏事实和法律依据，原审法院不能支持。故依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，判决：原告上海培罗蒙西服公司、余勇华的诉讼请求不予支持。本案一审受理费人民币10，010元、财产保全费人民币3，020元，均由原告上海培罗蒙西服公司、余勇华负担。
一审判决后，培罗蒙公司和余勇华不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判两被上诉人承担仿冒知名商品特有包装、装潢的侵权责任。其上诉的主要事实和理由为：
一、国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条是本案应当适用的明确标准。培罗蒙内衣曾屡次荣获名牌称号，并被无锡中院的（2002）锡知初字第37号判决认定为知名商品。
二、根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条的规定，两上诉人的培罗蒙内衣包装具有显著的区别性特征，因此符合法律规定的特有包装、装潢的要件。
被上诉人上海旗枪公司答辩认为：
一、培罗蒙西服是名牌，但内衣不是名牌；
二、两上诉人称其包装系特有的理由无依据。上海旗枪公司本来已对其内衣的包装申请了外观设计专利，但因该包装设计内容被行业通用，故又停止了续缴年费，放弃了该专利。
被上诉人江苏旗枪公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由为：
一、两上诉人内衣商品并非知名商品。国家工商行政管理局关于认定知名商品的规定，法院只能作为参考。本案两上诉人与两被上诉人内衣产品的包装、装潢并不相同或近似，两上诉人亦未能提供证据证明两者导致了消费者的误认。两上诉人的证据只能反映培罗蒙西服为知名商品，不能延及内衣。两上诉人在一审未能提供证据证明其获得荣誉证书。我国非判例法国家，因此无锡中院的判决不能成为本案依据。
二、两上诉人内衣的包装、装潢并非特有。身着内衣的外国模特形象、文字的条形图案、企业名称的标注等属于行业内通用的包装、装潢，因此无显著的区别性特征。唯一具有识别性的特有部分是商标文字，对此两上诉人已在另案中获得了赔偿，故不应依据同一事实以不正当竞争再主张权利。
二审期间，两上诉人向二审法院提交了以下新的证据材料：
1.江苏省无锡市中级人民法院于2002年12月13日作出的（2002）锡知初字第37号民事判决书，以证明两上诉人的内衣是知名商品；
2.南京市经济委员会和南京市质协用户委员会于1997年10月颁发给溧阳市江南针织厂的证书；
3.上诉人培罗蒙公司于1997年1月31日出具的同意授权溧阳市江南针织厂生产内衣的授权书；
4.中国针织工业协会于1998年3月18日出具给溧阳市江南针织厂的中针协字（1998）02号文复印件；
5.中国调查统计事务所于1999年11月25日出具给溧阳市江南针织厂的关于1999-2000年“中国名牌产品竞争力”调查结果的通知复印件；
6.江西省质量技术监督局于2002年9月颁发给上海培罗蒙内衣的荣誉证书复印件；
7.中国名牌与市场战略促进委员会和中国名优企业推进委员会于2004年7月发布的《关于组织全国优质产品入选“中国著名品牌”的通知》传真件；
8.中国名牌与市场战略促进委员会和中国名优企业推进委员会于2004年12月2日发给溧阳市江南针织厂服饰有限公司的《关于入选“中国著名品牌”申请批复函》传真件；
9.附有上诉人培罗蒙公司同意意见的溧阳市江南针织服饰有限公司于2002年3月18日发给上诉人培罗蒙公司的函件；
10.常州市溧阳工商行政管理局于2002年3月22日颁发给溧阳市江南针织服饰有限公司的企业法人营业执照。
以上证据2至10，系用以证明两上诉人的内衣产品的获奖情况。
被上诉人上海旗枪公司认为，其认可证据1、2、3的真实性，但证据1与本案无关，证据2非国家级获奖证书，其余证据均不予认可。
被上诉人江苏旗枪公司认为，两上诉人提交的证据均不是二审新证据，故不予质证。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。两上诉人提供的上述证据1、2、3、9、10都形成于一审庭审之前，两上诉人理当在一审期间向原审法院提供，故上述证据不是二审新的证据，本院无法采信。证据4、5、6系复印件，两被上诉人均未认可其真实性，两上诉人未提供原件以供核对，又无其它证据可以印证，故本院无法确定其真实性。其次，即使其真实性可以被确认，该三份证据的形成时间亦不符合二审新的证据的要件，本院同样无法采信。证据7、8虽形成于一审庭审以后，属于二审新的证据，但因两上诉人未能证实其为权威性的评奖活动，故单凭该两份证据尚不足以证明两上诉人的内衣为知名商品。同时，即使两上诉人可以证实上述评奖活动具有权威性，亦只能证明其内衣产品在2004年可以被认定为知名商品，无法证明在2001年本案系争侵权行为发生时，其内衣产品已成为知名商品。故对该两份证据，本院不予采信。
二审期间，两被上诉人均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，我国反不正当竞争法第五条第（二）项所称的“知名商品”是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品是否知名属于事实问题，证明该事实的举证责任应当由权利主张人承担，法院应依据当事人提供的证据进行综合认定。
两上诉人认为，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条是本案应当适用的明确标准，且培罗蒙内衣屡获名牌称号，并被无锡中院的（2002）锡知初字第37号判决认定为知名商品。本院认为，本案两上诉人并未提供任何证据证明其内衣产品的包装、装潢系特有，即使两被上诉人的内衣产品的包装、装潢与之有相似之处，也不能据此认定两上诉人的内衣商品已经成为了知名商品。法院在认定知名商品时，应当遵循个案认定、综合判定的原则，通常应当考虑在具体案件中，相关公众对系争商品的知晓程度，系争商品在市场上销售的时间长短和市场占有率，以广告或其他方式宣传系争商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，系争商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素，在此基础上进行综合判断，而不能简单地以国家工商行政管理局的上述规定或其他案件的判决作为认定知名商品的依据。本案中，两上诉人虽对其使用在西服产品上的“培罗蒙”商标为驰名商标进行了举证，但西服产品为知名商品的事实并不能当然推论出两上诉人的其他产品亦为知名商品的结论，两上诉人仍应对其内衣产品是知名商品的主张进行举证。但两上诉人在本案中未能就其内衣商品在系争被控侵权行为发生时已经成为知名商品的主张进行有效的举证，也未提供任何证据证明消费者对两上诉人和两被上诉人的内衣产品产生误认，故原审法院未认定系争培罗蒙内衣为知名商品并无不当。两上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
两上诉人认为，根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条的规定，两上诉人的培罗蒙内衣包装具有显著的区别性特征，因此符合法律规定的特有包装、装潢的要件。本院认为，首先，国家工商行政管理局的上述规定和我国反不正当竞争法第五条第（二）款都是针对知名商品而作出的，两上诉人未能证明系争培罗蒙内衣为知名商品，因此本案不能适用国家工商行政管理局的上述规定。其次，系争内衣使用透明塑料袋进行包装是市场上该类商品通用的包装，其装潢中使用的身着内衣的外国模特形象、注明公司名称、洗涤方法、规格参考以及公司信息之内容均是市场上该类商品普遍采用的装潢内容，两上诉人未能提供任何证据证明系争内衣商品的包装和装潢为特有，故两上诉人该上诉理由，本院亦无法支持。
综上，虽然本案两上诉人和两被上诉人内衣产品的包装、装潢有相似之处，但足以导致消费者将两者商品进行混淆的原因在于两者近似的商标，而对该商标侵权行为，两上诉人已在另案中获得充分的救济，故在本案两上诉人不能证明其内衣产品在被诉侵权行为发生时为知名商品的情况下，不能主张两被上诉人的行为侵犯了其知名商品特有的包装、装潢。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。两上诉人的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10，010元，由上诉人上海培罗蒙西服有限公司、上诉人余勇华各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱丹
代理审判员 马剑峰
代理审判员 王静
二00四年十二月二十日
书记员 戈燕
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