侵犯著作权罪案件中网络游戏同一性的比对

2022年9月8日中国司法大数据研究院基于中国裁判文书网公开文书调研发布的《电子软件知识产权犯罪数据分析研究报告（2016.1-2020.12）》显示，2016年至2020年间全国法院一审审理的“涉电子软件”知识产权犯罪案件数量为182件，其中涉及网络游戏行业的案件达87件，占比接近五成。主要原因在于当前国内游戏产业发展态势良好，销售收入保持快速增长，网络游戏领域日渐成为知识产权刑事犯罪的重灾区。侵权行为人一般通过非法获取网络游戏源代码后，租用服务器设立盗版游戏网站的方式运行游戏，并以此为手段牟取非法利益。同时，侵权行为已经突破了简单复制游戏软件源代码的方式，出现获取源代码后使用自动化工具进行混淆处理，以逃避源代码比对的新趋势，犯罪手段更趋隐蔽化、复杂化，增加了司法机关调查取证的难度。其中难点之一就是如何确定侵权行为人运营的网络游戏即为权利人公司开发的网络游戏，即两者是否具有同一性。

根据刑法第二百一十七条第一项的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，具有违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。实践中，基于网络游戏具有通过不同作品类型保护的特性，可以就同一性问题采取两种比对模式：

一是软件程序源代码的比对

根据国家新闻出版署于2023年12月22日公布的《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》第二条的规定，网络游戏，是指由软件程序和信息数据构成，通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用的游戏产品和服务。其主体内容为软件程序和信息数据，其中的软件程序即刑法第二百一十七条中的计算机软件。因此，只要行为人擅自复制发行或通过信息网络向公众传播权利人的游戏软件程序，达到一定法定情节的即构成侵犯著作权罪。那么，如何判断两个软件的同一性呢？

根据2023年12月1日司法部发布实施的《软件相似性鉴定实施规范（SF/T 0158—2023）》，软件相似性鉴定的检材和样本通常为软件的源代码（未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令）、目标程序（编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可被直接被计算机运行的机器码集合）以及软件开发测试文档（开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案等）。一般而言，在排除了影响比对的公共程序库文件、第三方库文件、GNU通用公共许可的程序等非原创性内容后，如果源代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等或者对应目标程序的文件完整性校验值以及相关文档的目录结构、文本内容、流程图、属性信息相同或者相似的，可以判定检材和样本内容一致，具有同一性或者检材和样本相似及两者的相似比例。这是因为我国计算机软件保护条例第二条明确，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中的计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列，或者符号化语言序列。由于软件开发测试文档系由程序员开发使用，一旦软件开发完成之后，绝大多数情况下会与软件程序本身分处两地，甚至灭失，司法机关难以起获。故在侵犯著作权案件中，司法机关委托鉴定机构对计算机软件进行同一性比对时，比对的对象主要是代码化指令序列，即通常所称的源程序或目标程序；只要检材和样本代码相同或相似程度高，就可以判定侵权，达到一定法定情节，即构成侵犯著作权罪。

二是网络游戏整体画面的比对

实践中，已经出现侵权行为人在获取权利人软件程序源代码后，采用代码混淆器将变量、函数、类的名字等代码元素进行无意义的改写或者将多行代码挤入一行、将一行代码断成多行等打乱代码格式，以降低检材和样本相似比例的行为，从而增加了源代码的比对难度和比对成本。因此，对网络游戏整体画面进行比对，成为另一种可选择的途径。其理论依据为网络游戏系类似制作电影的方法创作的作品，可以纳入视听作品之中，从而受到刑法第二百一十七条的保护。所谓“视听作品”，根据2014年著作权法修订草案送审稿的定义，“是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。就网络游戏的表现效果和感知过程而言，其与电影、电视剧等视听作品高度相似。首先，基于游戏玩家的持续性操作，网络游戏呈现在电脑屏幕上的是由文字、图片、声音等组合而成的“连续动态的图像”，给游戏玩家带来“沉浸式”的视听体验，这与由一系列有伴音或者无伴音的连续画面构成的电影、电视剧等视听作品的表现效果基本相同；其次，网络游戏和电影、电视剧、短视频等一样，均需要借助电脑、放映屏幕、电视机、手机等技术设备而被游戏玩家、观众、用户所感知；最后，从创作方式来看，网络游戏，特别是大型网络游戏与电影作品相当类似，都需要运用分镜运用、动作设计、特效制作及后期编辑等制作技术；还存在着程序开发员、剧本设计师、美工设计师、音频设计师等与电影制作中导演、编剧、美工、音乐等相似的分工创作主体。尽管有观点认为，电影播放属于单向输出，不同观众得到的视听体验是相同的；而不同游戏玩家操控游戏得到的游戏场景大多数情况下是不同的，因而，网络游戏的性质更趋向于游戏工具的数据库。

对此，需要指出的是，一方面，网络游戏本身的确包含有音频、视频、图片、文档等游戏工具，但这些游戏工具并非简单的数据集合，而是统辖于游戏开发者预设的游戏运行规则之下，并基于游戏玩家的不同操作而呈现出不同的游戏场景（包括画面、音效、情节等），故不能将网络游戏视为单纯的数据库；另一方面，根据送审稿的定义，按照固定顺序连续展示画面，具有始终如一叙事过程的表达形式并非视听作品必要的构成要件。换言之，像网络游戏一样，连续画面的呈现并不具有固定顺序，而是基于游戏玩家的交互性操作呈现出一定的个性化差别，亦也构成视听作品。更何况，这种个性化差别仍统辖于预设的游戏运行规则之下，反映了游戏开发者统一的思想和情感。因此，将网络游戏作为视听作品保护并无法律上的障碍。由于视听作品的一个基本特征就是由连续画面构成，因此，在进行检材和样本比对时，需要在排除无独创性的游戏元素外，将画面进行整体性的比对。如果整体画面完全重叠，则意味着两者完全相同；如果整体画面存在差别，则根据闯关节点、战斗场面、主城区域等主要场景画面进行进一步的比对，并得出两者相似或不相似的程度，从而判断侵权行为人是否实施了侵害权利人网络游戏的行为，能否构成侵犯著作权罪。