山寨产品知识产权问题探析

目次

1、引言

2、有关的知识产权法律规定

3、对“山寨产品”的知识产权问题分析

4、其他国家的“山寨”现象

5、结语

        “山寨”，作为中国汉语的词汇，其存在由来已久。“山寨”的本义，既可以是封建社会反抗官府暴政的绿林好汉驻扎山林的营寨，也可以是占山为王、抢劫财物的土匪的营寨，还可以是设有栅栏或围墙的山区村庄。

        究竟何人于何时因何事第一次将“山寨”用来指代现在我们所熟知的一系列以模仿为特征的产品、行为、现象，似乎已无从考证。但是，如同其他许许多多的汉语词汇一样，由于“山寨”一词的意涵所具有的巨大扩张力以及生动形象的感染力，一经推出，即引起大众的普遍共鸣，借助于网络，迅速向四方扩散，于是，“山寨产品”、“山寨作品”、“山寨明星”、“山寨文化”……，一发不可收拾，“山寨运动”颇具蔚为壮观之势，一种“山寨现象”的发生又会激发另一种“山寨现象”发生的勇气和灵感，彼此相互竞争、相互借鉴、相互映衬。

        细细品味，“山寨”一词的核心内涵当是“模仿”，但又不局限于模仿，“山寨”包含了模仿、借鉴、创新、民间、草根、反讽、反判、夸张、戏谑、幽默、娱乐、挑战……，一言以蔽之，“山寨”为人们提供了无限的想象空间。

        既然有模仿，“山寨”就不可避免的会涉及到知识产权侵权问题，但是，决不能在“山寨”与“侵权”之间断然划等号，因为，“山寨”未必一定构成侵权，非“山寨”未必一定不构成侵权，这是很简单的逻辑。本文尝试以“山寨手机”为例，对于“山寨产品”可能涉及到的知识产权问题进行梳理和辨析，以期抛砖引玉，帮助不具有知识产权法律知识的社会公众实现对“山寨”的客观认识。

有关的知识产权法律规定

        虽然“山寨”起源于坊间、流行于市场，其知名度已几乎到了家喻户晓、妇孺皆知的程度，但是，从法律的视角来看，包罗万象的“山寨”并未超出现有法律的规制范围。

        根据现行有效的知识产权法律体系，“山寨产品”、“山寨作品”可能涉及到的知识产权主要包括专利、商标、版权以及反不正当竞争法规定的知名商品特有名称、包装和装潢。

        专利分为三类：发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。专利须具备新颖性、创造性和实用性。中国的发明专利的有效期为二十年，实用新型专利和外观设计专利的权利有效期为十年，均自申请日起算。

        商标，是用于标识和区别商品或服务的具有显著性的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算，期满可以申请续展，每次续展注册的有效期为十年。

专利和商标统称为工业产权，以区别于版权。

        版权是对于文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以有形形式进行复制的智力成果所拥有的权利。

所谓不正当竞争，是指经营者违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，或违背公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

        中国目前已形成了较为完备的知识产权法律体系。作为一个发展中国家，中国的知识产权法律制度对于知识产权的保护水准明显高于《与贸易有关的知识产权协议》、《保护工业产权巴黎公约》等国际条约对于发展中国家的要求。

 

        《与贸易有关的知识产权协议》第二十六条第1款规定：“受保护的工业品外观设计所有人，应有权制止第三方未经许可而为商业目的制造、销售或进口带有或体现有受保护设计的复制品或实质性复制品之物品。”中国《专利法》第十一条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口《与贸易有关的知识产权协议》的要求授予外观设计权利人对于“制造”、“销售”、“进口”的专有权利外，还增加了一项专有权利“许诺销售”。所谓许诺销售，又称为提供销售，就是以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。其外观设计专利产品。”通过对比可知，中国《专利法》除了按照

 

        《保护工业产权巴黎公约》第二条第1款规定：“本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予国民的各种利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此，他们应和国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利享有同样的法律上的救济手段，但是他们遵守对国民规定的条件和手续为限。”

中国商标局目前不允许中国公民以自然人身份申请注册商标，但对于外国公民，则无此限制。可见，关于注册商标的申请权利，外国公民在中国享受的是超国民待遇。

 

        以上中国法律和政策规定表明，中国对于知识产权的保护水准高于国际公约的要求，而对于国外主体的知识产权保护程度，甚至超过了中国公民。

对“山寨产品”的知识产权问题分析

 
        “山寨产品”多为电子产品，而“山寨电子产品”中又以“山寨手机”最为典型，本文就以“山寨手机”为例对其可能侵犯专利的情况进行分析。

        “山寨手机”的生产地主要集中在珠江三角洲。我们都知道，“山寨手机”的厂商基本不具有独立研发能力，全靠台湾联发科技股份有限公司提供的一站式解决方案支持。联发科技股份有限公司（简称联发科），英文名称MediaTek（简称MTK），成立于1997年，是世界顶尖的集成电路专业设计公司。2004 年，联发科开发出了一种手机芯片，将手机的主板与软件集成在了一起，普通厂商无需进行技术研发，只需采购MTK 芯片及其配件便可批量生产出手机。随着联发科（MTK）一站式解决方案的出现，手机行业技术壁垒不复存在，这从根本上解决了“山寨手机”的技术难题，使得“山寨手机”的大量生产成为可能，至2007年、2008年达到巅峰，从国内向世界上其他国家和地区蔓延。

        山寨手机的主要特征就是样式新奇、功能全面和价格低廉，可以迅速的将时尚流行元素导入手机。当然，时尚既可以昙花一现，也可以沉淀为永恒。

        欲分析“山寨手机”的知识产权问题，须根据现行有效的知识产权部门法律制度逐一判别。

        1、专利

        专利共包括发明、实用新型、外观设计三种，其中发明专利和实用新型专利均属于技术方案专利，受专利权保护的技术方案由若干技术特征进行限定。外观设计仅是形状、图案的结合或色彩与形状、图案的结合，不涉及技术方案。

        世界各国设立专利制度的宗旨，是为了鼓励发明创造，并将发明创造产生的技术成果推行于社会，促进社会进步，为此，政府赋予专利权人在特定的范围内、一定期限内享有排他的专有权利，以实现权利人与社会公众之间的利益平衡。因此，专利权人的专有权利仅限于其被核准的权利要求范围内，一旦越过权利界限雷池一步，即踏入公有领域。专利权利要求的保护范围由技术特征予以界定，若干项技术特征组成的技术方案即属于专利权利要求保护范围。判断“山寨手机”是否侵犯三星、苹果等手机生产商的专利权，首先须将三星、苹果等手机的有关专利权利要求所描述的技术方案分解为若干必要技术特征，同理，将“山寨手机”所使用的技术方案也分解为若干必要技术特征，然后比较前者与后者的技术特征是否完全一致，技术特征之间的关系、作用是否一致，如果后者与前者完全一致，则构成相同侵权。如果有个别的技术特征不一样，再分析判断有区别的技术特征是否属于等同手段的替换，即是否属于以基本相同的手段、解决基本相同的问题、实现基本相同的技术效果，如果属于等同手段的替换，则构成等同侵权。如果二者之间有一项或一项以上的技术特征不一样，且不属于等同手段的替换，则侵权不成立。可见，专利法对于有关侵权的判定标准规定非常之严格，一项技术特征有区别，即不构成侵权。

        既然“山寨手机”的核心技术不是“山寨手机”的厂商自主研发，也不是模仿自三星、苹果等外资手机生产商，而是由联发科提供，那么，“山寨手机”是否会侵犯三星、苹果等手机生产商的技术专利，就取决于联发科提供的一站式解决方案是否侵犯三星、苹果等手机生厂商的发明专利或实用新型专利。从联发科的技术思路本身来看，联发科创造性的将手机的主板与软件集成在了一起，形成独具特色的一站式技术解决方案，从而破除了手机生产的技术壁垒。从联发科的自身发展历程来看，联发科是世界顶尖的集成电路设计公司，具有世界一流科技研发能力。笔者在中国专利局专利检索系统检索联发科的专利，结果显示，截止到2012年1月4日15点10分，联发科共向中国专利局申请发明专利1856项、实用新型专利2项，其中大部分已获得授权。这表明，联发科具有相当的自主创新能力，有自己的专利技术布局，没有经过严谨的司法程序认定的情况下，决不能想当然的认为联发科的一站式解决方案会侵犯其他手机生产商的专利。也就是说，不能想当然的认为“山寨手机”会侵犯三星、苹果等外资手机生产商的发明专利或实用新型专利。

        外观设计，顾名思义，仅是对外观的一种设计，不涉及技术方案。在产品的质量基本没有区别的情况下，消费者通常会选择外观精美、具有独特魅力的产品。因此，高水平的外观设计能为企业带来非常可观的效益。 “山寨手机”通常在外观上做文章，模仿一些知名商品的外观，很容易构成侵权。但是，外观相似构成侵权有一个前提，即山寨手机与外观设计专利产品属于同类产品，不同类别的产品不具有可比性，更不可能构成侵权。例如，有的“山寨手机”模仿宝马车的外观设计，即使宝马车的外观设计已被授予专利权，但由于手机和汽车属于不同的类别，不具有可比性，“山寨手机”生产商的模仿行为不构成侵权。

        2、商标

        商标即通常所说的品牌。商标须分类注册，商标持有人对于依法核准的特定类别的注册商标具有专用权，他人未经许可不得擅自使用，否则即构成侵权。法律原则上仅保护注册商标，驰名商标除外。因此，商标权也是有边界的，其基本的界限就是商品类别，只有在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或相近似的商标才构成侵权，在不同类别使用注册商标不构成侵权。经注册的驰名商标可以跨类别受法律保护，但前提是存在混淆的可能性。

       社会上存在一种误区，想当然的以为一些常见的知名品牌一定是驰名商标，其实不然。以苹果公司的iphone手机和三星公司的anycall手机为例，经检索中国商标局官方网站中国商标网，笔者发现iphone及anycall均属于普通商标，而不是驰名商标。有一种“山寨手机”使用Hiphone商标，容易和iphone发生混淆 。但是，如果Hiphone经过一定时期的使用，使得相关消费者已经将该商标与Hiphone生产商之间建立起唯一的联系，并能够与iphone手机区别开来，这标志着Hiphone商标完成了法律所要求的蜕化，登堂入室，应受到法律的保护，而不再被视为侵权。  

        3、版权

        “山寨手机”一般不涉及版权问题，只有“山寨作品”涉及到版权问题。版权法保护作品具有独创性的表达，而不保护作品的构思。  对于以自娱自乐或反讽为目的的“山寨作品”，不存在侵权问题。

        4、不正当竞争

        根据《反不正当竞争法》之规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，属于不正当竞争。有一些“山寨手机”刻意模仿知名品牌手机的名称或者包装，可能会构成不正当竞争。《反不正当竞争法》规定的知名商品特有的名称、包装、装潢和商标同属于商业标识的范畴，是对《商标法》的补充，当侵权者的侵权行为逸出《商标法》的规制范围，但不予规制又对相关的市场主体不公平时，多依据《反不正当竞争法》予以规制。

        不过，认定“山寨手机”对模仿知名品牌手机的特有名称、包装、装潢，须有证据表明该品牌手机属于知名商品。

其他国家的“山寨”现象

        1、美国微软公司诉林多斯公司商标侵权案（Microsoft Corp. v. Lindows.com,Inc）

        Windows是美国微软公司用于个人电脑操作系统的著名商标，也是世界上个人电脑操作系统的第一品牌。1991年，芬兰赫尔辛基大学一位名叫累诺斯.托瓦兹（ Linus Torvalds）的学生开始开发个人电脑操作软件，经过三年努力，终于发布了一个崭新的操作系统，根据自己的名字将其命名为Linux。和微软的操作系统不同，Linux的所有源代码都向社会公众公开，任何人都可以自由使用Linux的源代码。经过十年的发展，Linux在市场上逐渐占有了一席之地，Lindows.com公司随之注册成立。微软此时终于开始意识到Linux操作系统的挑战性，于2001年12月以侵权及淡化其著名商标Windows的案由起诉Lindows.com公司。Lindows.com公司当然不会束手就擒，积极应诉，反驳微软的指控，主张Windows在被微软用作商标之前，已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称，不具有商标所必备的显著性。微软则否认Lindows.com公司的说法。双方为支持各自的主张，均收集了大量的证据。在起诉之初，作为原告的微软曾申请法庭发布临时禁令，但遭到拒绝。这场诉讼的影响力是如此之大，以至于吸引了数以亿计的软件公司和用户的关注，世界上无数的软件开发商和电脑用户都在等待锗厂旷日持久的审判结果。2004年7月19日，微软与Lindows.com公司发表联合声明，成双方已经达成和解，和解协议大部分内容保密，根据公开的部分条款，Lindows.com公司同意放弃争议商标、商号和域名Lindows.com，改名为Linspire.com。举世瞩目的商标之争以这种方式终结。[1]

        上述诉讼结果初看似乎有些出人意料，但细细思忖，却又在意料之中。此案对原被告双方的影响至巨，任何一方都输不起，相对而言微软尤其如此。而双方均没有十分的把握能够赢得这场诉讼，那么，和解就是自然而然的事情了。

        Lindows与Windows相比较，仅有一个字母的区别，如同Hiphone之于iphone，anycoll之于anycall。我们都知道，“山寨”Lindows可以视为Windows的“山寨”，居然在微软的眼皮子底下生存了十年，微软坐视其一天天发展壮大，当意识到其危险性的时候，已不能自如控制局面，无奈只好选择和解。美国版的“山寨”最终也没有被认定为侵权。的主要特征就是模仿，以此为标准衡量上述案例，

        此案例昭示世人：“山寨”未必侵权。

        2、美国好莱坞（Hollywood）与印度宝莱坞（Bollywood）

        好莱坞（Hollywood）位于美国洛杉矶，自1911年开始，第一家电影制片厂在那里落脚，此后接二连三，经过几十年的快速发展和扩张，好莱坞已然成为美国电影文化的象征，也成为世界著名的电影拍摄基地。好莱坞生产的电影风靡全球，在为美国电影投资人赚取丰厚利润的同时，也向世界输出美国文化。

         印度人将“好莱坞”(Hollywood)的第一个字母“H”换成了本国电影之都孟买(Bombay)的第一个字母“B”，于是，“好莱坞”摇身一变成了“宝莱坞”(Bollywood)。宝莱坞是位于印度孟买的电影制作中心（印度国际电影学院所在地），在亚洲首屈一指。宝莱坞的电影质量虽不能和好莱坞相提并论，但其数量巨大，影响力日益扩张，颇有追赶好莱坞之势。同为世界著名电影基地，宝莱坞与好莱坞不可避免的存在竞争，宝莱坞 “山寨”每年为印度电影投资商带来巨额的利润，也吸引了不少好莱坞明星前往加盟。不但在名称上和好莱坞近似，其许多电影的电影情节、场景及其他元素也有刻意模仿好莱坞的嫌疑，宝莱坞可谓印度“山寨”版的“好莱坞”。但是，

        迄今，似乎没有谁正式指控印度“宝莱坞”侵犯了美国人对于 “好莱坞”所拥有的知识产权。

        3、日本技术创新初期的“山寨”之路

        日本的创新能力及技术先进性毋庸置疑，但是，在上世纪80年代，日本主要是通过模仿美国的技术生产自己的产品，在模仿的基础上提高产品的质量，并以低廉的价格销售，使得日本经济获得了快速的增长。受到日本竞争威胁的美国企业当然不会无动于衷，运用知识产权对日本企业的模仿行为进行打击，要求日本企业支付知识产权使用费。由于欧美企业在日本申请了大量基础专利，日本企业面临的局势很严峻。于是，日本企业改变策略，围绕欧美企业的基础性关键技术专利，抢先申请大量的外围的小专利，使得欧美企业申请的基础专利陷入日本企业构筑的严密的外围专利网之中。离开外围专利，基础专利无法独立实施，欧美企业被迫以“交叉许可”的方式同意日本企业无偿使用其基础专利，以换取日本企业同意欧美企业无偿使用其众多的外围小专利。欧美企业对日本企业实施的专利战略不攻自破。

        如果说，日本企业起初对欧美产品的模仿属于消极模仿，和现代专利法相抵触，构成了侵权，那么，后来以交叉许可外围专利来换取无偿使用竞争对手基础专利的策略则属于积极模仿，只不过，这种模仿并不违法。可见，日本企业在技术创新过程中也走过了一段“山寨”之路。

 
        基于以上分析，笔者认为，“山寨”并非仅存在于中国，在其他国家和地区的特定时期同样存在“山寨”模式，这大概是因为模仿本属于人类的天性，没有模仿，也就没有学习和创新。

        中国目前还属于发展中国家，知识产权制度最初引进中国时，对于中国的社会公众而言无异于从天而降的新生事物，没有选择余地，只能被动接受，中国的传统经济、文化及社会观念均面临巨大挑战。经过二、三十年的知识产权法制建设、教育及观念更新，中国社会公众已基本上普遍接受知识产权的理念和制度。但是，二三十年的时间相对于西方国家几百年的发展历史毕竟是太短暂了，很多企业及个人对于知识产权制度令人眼花缭乱的复杂规则及巨额经济成本显得力不从心，无可奈何，且与跨国公司的差距越来越大。最为重要的是，知识产权制度的理念、原则、制度均来自西方，其法律天平天然的向跨国公司及知识产权既得利益者倾斜，知识产权制度的确立即意味着保护一种不平等的市场格局。长远的看，这对于中国的企业及个人固然利大于弊，然而，短期内的冲击和阵痛不可避免。尤其是，某些知识产权“大佬”仰仗其强势的市场垄断地位巧取豪夺，获取知识产权的方式本身就充满了瑕疵及不合理性，这对于社会底层的弱势群体无异于雪上加霜。在这种背景下，代表草根阶层态度的“山寨产品”、“山寨作品”、“山寨文化”应势而生，从产生的那天起，“山寨”就与主流市场文化相对立，蕴涵着“反叛”、“反讽”，因此，“山寨文化”、“山寨产品”的产生不仅仅是源于经济动因，某种意义上也是出于“反讽”的需要，以“反讽”来吸引主流社会的关注，以“反讽”向世人昭示草根阶层的存在和尊严。

        也许，我们对于“山寨”应该多一些理解和包容，但这决不意味着对其漫无边际的骄纵。

        论及“山寨行为”的合法性，笔者认为，根据其模仿特点，大体上可以分为三类：第一类属于纯粹的模仿知名品牌，价格低廉却质量低劣，严重损害消费者和知识产权人的利益，对此类侵权行为应依法予以严厉打击，毫不留情；第二类模仿出于灰色地带，善打擦边球，徘徊于侵权的边缘，对此类行为，应予以必要的引导、规范、和支持，使其逐步脱离低级模仿，走向自主创新式的良性发展轨道；第三类是在模仿的基础上学习、借鉴他人的技术和经验，努力追求自主创新，追求自己的品牌，对此类行为应予以鼓励和支持，使其发展道路愈加宽广。

 

[1]张连法、赖清阳编著《美国商标法判例解读》（American Trademark Case and Analysis），山东大学出版社2008年10月第1版，1～10页。