《商标法》第11条第1款第3项解读

《商标法》第11条是规定商标显著性构成要件的商标显著性条款。[1]由于显著性在商标法律制度中的灵魂作用，商标显著性条款的重要地位自然不言而喻，它受到学术研究的高度关注，也是商标审查审理和司法实践高频率援引适用的条款。但是，就商标显著性条款的内部结构来说，相比其他款项，第11条第1款第3项的探讨不多。本文主要针对该款项的理解适用做一分析。

一、《商标法》第11条第1款第3项与前两项的逻辑关系

《商标法》第11条的具体规定如下：

下列标志不得作为商标注册：

(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

(三)其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

从条文文面的表述分析，《商标法》第11条第1款第3项与前两项存在逻辑一致性，即《商标法》第11条第1款第1项、第2项与第3项规定的内容都属于缺乏显著特征的标志，第3项是前两项的兜底规定。第1项规定的是通用性标志，第2项规定的是描述性标志，该两项规定之外的其他缺乏显著特征的标志则都放入第3项规范的范畴中。这种逻辑理解容易掩盖《商标法》第11条第1款三项规定在法律规定趣旨和适用尺度方面的差异，因此，有必要对三项规定内在的不同逻辑进行详细分析。

如果我们对现行《商标法》第11条第1款第3项的规定和2001年《商标法》第11条第1款第3项的规定进行比较，会发现前者增加了“其他”二字。两字之差看似简单，实际上暗含了关于商标显著性和显著特征的概念的不同理解。前者实际上是将商标的显著性与标志的显著特征做同义处理，而后者则是严格区分了商标的显著性与标志的显著特征两个概念。

由于基础概念本身的“表意”特性，对于商标的显著性，法律正面加以逻辑定义较为困难,更多地留给了学说和实践。我国台湾学者引台湾行政法院的观点认为，“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言”[2]。这里的“特别显著”用语中，“特别”与“显著”之间的关系不是修饰与被修饰的关系，这一用语也不是汉语语法中的偏正结构。“特别”与“显著”之间是一种并列关系，无所强调和偏重,也就是说“特别”应取“不同”之意，本质上与“显著”的意思无二。从该定义中可以看出，商标显著性内含两步判断，其一是标志本身的特殊性，其二是标志用于商品之上指示来源的属性。事实上，商标不仅仅是一个符号，它是用在商品上的符号。因此，不能从物理符号的角度来单纯地分析商标显著性的问题。

判断一个商标的显著性，必须把符号和商品结合起来看，首先要判断符号本身的独特性；其次要判断符号与商品结合起来之后，是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。质言之，关于一个商标是否具有显著性，不能依外观构成说判断，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。判断商标是否具有显著性，应该依自他商品识别力说，显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。[3]在显著性的概念分析中，符号本身的独特性、特殊性、外观构成便于识别等表述，指向的就是标志的显著特征，即“从文字或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”[4]。

因此，标志的显著特征和商标的显著性不是一个概念。有人指出，就显著性与显著特征的关系而言，显著性是从定性上来说的，是指特定标志客观上对于商品或者服务来源的区别性或者识别性；显著特征则是显著性的外在特征，是用以展示或者识别显著性的外部表征。二者是本体与具象的关系。[5]司法实践中，法院的很多判决也体现了从商标标志本身的构成把握商标显著特征的思路，例如，在“零度白”商标驳回复审行政纠纷案中，法院认为：诉争商标由汉字“零度白”构成，属于臆造词，虽然包含“白”字，但整体上并未直接指向颜色。因此，诉争商标指定使用在“智能眼镜（数据处理）；智能手机”等商品上，具有显著特征，不属于2019年商标法第十一条第一款第（三）项规定所指“其他缺乏显著特征”之情形。[6]

基于上述显著性和显著特征的概念分析，我们再观察《商标法》第11条第1款第1项、第2项与第3项规定的内容，会发现，2013年《商标法》对第11条第1款规定的修改实际上是错误的，因为该款前两项规定的情形是基于标志与商品之间关系而导致的商标缺乏显著性，这两种情形的判断与商标标志本身的物理构成等产生的显著特征没有关系，而第三项则主要是基于标志本身的显著特征不足而导致的商标欠缺显著性。从这个意义上说，第3项“缺乏显著特征”与前两项的逻辑标准是不同的，在“缺乏显著特征”前加上“其他”反而造成了逻辑混乱。

因此，2001年《商标法》第11条第1款第3项的原有规定更加科学，如此规定也与《保护工业产权巴黎公约》第6条之5 B款的相关规定一致，即“除下列情况外，对本条所适用的商标既不得拒绝注册也不得使注册无效：……(ii) 商标缺乏显著特征（distinctive character），或者完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号或标记所组成，或者在要求给予保护的国家的现代语言中或在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的；……”。

其中，“商标缺乏显著特征”的规定对应我国《商标法》第11条第1款第3项的规定；“完全是由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或生产时间的符号或标记所组成”对应我国《商标法》第11条第1款第2项的规定；“在要求给予保护的国家的现代语言中或在善意和公认的商务实践中已经成为惯用的”主要对应我国《商标法》第11条第1款第1项的规定。

二、《商标法》第11条第1款第3项与前两项的显著性程度差序

综上所述，现行《商标法》第11条第1款第3项的规定与前两项规定在内在逻辑方面存在差异，从条文表述来看，更科学的规定方式应该是将目前第3项规定中的“其他缺乏显著特征的”改为“缺乏显著特征的”，或者将“其他缺乏显著特征的”改为“其他缺乏显著性的”，这样才能保持同款三项规定的逻辑一致性了。但是，即使理顺了逻辑关系，我们还需要注意的是，无论如何，《商标法》第11条第1款第1项、第2项与第3项规定在规范趣旨方面也不同，从内在显著性的标准衡量，三项所列的标志在显著性有无和显著性程度方面也存在区别。

1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，美国第二巡回法院法官以词汇为例把标识分为五类，根据商标标志与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”(generic)、“叙述的、描述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的”(arbitrary)和“臆造的”(fanciful)，而有不同的内在显著性层次。[7]属名在我国法律制度中被称为通用名称。美国法不采用通用名称的提法，而使用“属名(generic term)”一词。美国判例认为，属名是某特定种类(species)产品的属(genus)。属名直接告诉消费者要买的东西是什么，而不是谁生产的什么商品。

因此，一般来说，即使再充分的证据证明属名已经获得了与某特定生产者联系在一起的第二含义(secondary meaning)，也不能使属名转化为一种注册商标。[8]日本《商标法》在第3条第1款第1项也排除了商品通用名称获得显著性的可能。我国1982年和1993年《商标法》在第8条将“本商品的通用名称和图形”规定为商标不得使用的文字、图形，2001年《商标法》修改后将相关内容转到显著性条款中，规定为属于缺乏内在显著性但是可以通过使用获得显著性的商标标志类型。综合来看，《商标法》第11条第1款第1项规定的通用性标志直接指向商品本身，完全不具有内在显著性，通过大规模使用获得显著性的可能性也极其弱。

《商标法》第11条第1款第2项规定的是描述性标志。叙述性、描述性标志不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的质量、重量、数量、产地、颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性或者描述性词汇仅在已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得商标显著性。[9]

从显著性的层次来看，《商标法》第11条第1款第1项和第2项规定的标志因本属于公共领域发挥特定功能的表达符号，具有严重的内在显著性缺陷，又关涉自由竞争秩序，因此通过使用获得显著性的难度更大。而《商标法》第11条第1款第3项规定的标志主要不关涉公共信息表达，因此其会更容易建立标志与商品之间的联系。

三、《商标法》第11条第1款第3项的标志类型

2022年《商标审查审理指南》规定，其他缺乏显著特征的标志, 是指前述两项规定以外的、依照社会通常观念, 作为商标使用在指定商品或者服务上不具备商标的显著特征的标志。常见类型主要包括以下几种:（1) 商标过于简单或者过于复杂的。（2) 表示商品或者服务特点的短语或者句子, 或者普通广告宣传用语。（3)日常商贸场所、用语或标志。（4)企业的组织形式、行业名称或简称。（5)仅有申请人（自然人除外)名称全称的。（6) 常用祝颂语和日常用语、 网络流行词汇及表情包、常用标志符号、节日名称、格言警句等。

从《商标审查审理指南》所列举的标志来看，《商标法》第11条第1款第3项的标志主要包括两种类型，第一种为标志本身过于简单或者过于复杂不利于消费者识记，从而不具有商标显著特征的。第二种为标志通常被消费者视为发挥其他功能，而不是作为商标标识用于识别商品来源的。相对来说，第一种类型的标志比较容易进行客观判断，同时也具有相对稳定的标准。但是，第二种类型的标志则会因社会观念和市场惯常做法的变化而发生变化。

举例来说，1994年我国商标局颁发的《商标审查准则》规定了15项缺乏显著性而不能作为商标注册的标志，其中在第5项规定了仅用常见的姓氏以普通字体构成的、且指定使用于日常生活用品或日常服务的商标缺乏显著性，不能获得商标注册，如“李记”标志用于馅饼、“王氏”标志用于餐馆。同时又规定，姓氏商标以特殊的字体表现的，或者指定用于非日常生活用品与非日常服务的不受此限。[10]2005年《商标审查标准》删除了此项规定。本文以为，删除此项规定顺应社会发展现实。随着市场经济的纵深发展以及商事主体数量和规模的增长，以姓名和姓氏标识商品或者服务来源的情况越来越普遍，在社会观念中消费者也会更习惯于将其视为标识商品或服务来源的商标。

四、结语

《商标法》第11条第1款第3项规定的缺乏显著特征的标志主要是从商标标志的外观构成、社会观念对标志的功能认识角度来判断商标显著性，从规范趣旨和判断逻辑来看，《商标法》第11条第1款第1项、第2项与第3项存在本质的区别。从内在显著性层序来看，《商标法》第11条第1款第1项、第2项项下的标志因涉及公共表达符号，而具有极其严重的显著性缺陷，通过使用克服缺显的难度更大。基于这样两个角度的分析，在显著性的判断方面，适用《商标法》第11条第1款第1项、第2项应该采取更严格的标准，而在适用《商标法》第11条第1款第3项时应该采用相对宽松的标准。

同时，我们还需要注意的区别是，如果是《商标法》第11条第1款第1项、第2项所列的标志，即使通过使用取得显著性而获得商标权保护，《商标法》第59条第1款也专门明确了其他主体正当使用标志的权利保护限制规定。而对于通过使用获得显著性的《商标法》第11条第1款第3项规定的标志，除非因使用不当而导致显著性退化沦为通用名称的，应尊重相关公众对其来源识别功能的认识，维护其商标的有效地位，给予商标权以正当保护。

注释

[1]杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年第3版，第14页。

[2]曾陈明汝:《商标法原理》,中国政法大学出版社2003年版,第113—115页。

[3]参见汪泽:《商标显著性研究》,载《商标通讯》2003年第4期。

[4]吴汉东主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社2002年版,第229页。

[5]孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，载《现代法学》2016年第6期，第65页。

[6]北京知识产权法院（2021）京73行初3964号行政判决书。

[7]See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4, 9 (2d Cir. 1976).

[8]See Keebler Co. v. Rovira Biscuit Corp. 624 F.2d 366, 374(1st Cir. 1980).

[9]See Zatarain’s Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F.2d 786, 790, 795—796 (5th Cir. 1983).

[10]参见扈纪华、孙晓青主编:《新商标法释解与操作实务》 , 中国商业出版社 2001 年版, 第 212 ～ 213 页。