短视频二次创作侵权规制探究

根据《华为：2023年5G短视频杀手级体验白皮书》，2022年我国短视频网络用户使用率增长至94.8%，抖音快手等短视频平台成为网络用户获取信息的重要渠道。[1]根据原创与否，短视频可分为原创短视频和二次创作短视频。原创短视频由创作者根据创意策划、脚本、音乐、演员等拍摄制作，较少用到第三方视频素材。二次创作短视频是利用已有作品的视频素材进行创作，常见为影视综、动漫、体育及游戏等作品素材制作的短视频。《2021年中国短视频版权保护白皮书》将短视频划分为预告片类、影评类、盘点类、片段类、解说类、混剪类等六类。除预告片多为原著作权人授权制作，其余类型多为未经授权的二次创作主要阵地。[2]

基于短视频的“短、评、快”三大特点，互联网用户已经日渐依赖二次创作短视频了解、感知、获取相关信息，影响原作品的正常传播或者损害原著作权人的合法权益。针对这一问题，多家影视行业协会以及腾讯视频、爱奇艺等视频平台联合发起《影视公司视频平台演员联合倡议书》，主张短视频平台积极参与版权内容合规治理，采取清理未授权切条影视作品、实施关键词抓取、视频指纹比对技术，切实保障著作权人合法权益。[3]

然而，短视频二次创作是否可能被认定为合理使用、网络服务平台如何避免承担连带责任等问题亟待解决，是平衡原作者、二次创作者和网络服务平台等多方利益的关键所在。

短视频二次创作合理使用

面对原作者的侵权指控，短视频二次创作常引用《著作权法》第二十四条以免除损害赔偿责任，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。作为著作权限制，合理使用主要考虑以下两方面原因：1）降低交易成本，避免市场失灵，二次创作者事前征得原著作权人同意，其成本可能大于收益，有悖于“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣”的立法目的；2）平衡著作权与言论自由之间的关系，虽然很多作者反感他人未经许可对其作品进行批评、介绍或点评，但是自由开放的言论环境是创作的基础，因此应当对著作权人合法权益进行适当限制。[4]

然而，短视频二次创作类型不同，对原作品的正常使用和著作权人的合法权益影响也存在较大差异，导致其能否使用“合理引用”条款以规避侵权这一问题有待厘清。根据合理使用三步法原则，判断二次创作短视频是否构成合理使用的关键在于判断原作品潜在市场能否被实质性替代。当长视频市场销售量减少是由于短视频替代在先作品时，合理使用缺乏适用空间。反之，则二次创作者可以引用合理使用抗辩。[5]尤其应当注意，能否适用“合理使用”不在于引用原作品数量多少，而在于是否增加新的独创性表达，是否对原作品相应内容进行转换。只要原作品在新作品中创造了新的价值、功能或意义，就符合“合理引用”的限度。在这种情况下，介绍、评论或说明的内容不是为了展现原作品本身的文学、艺术价值，而是为了以之为辅助，表达作者的观点和看法。

司法裁判中，法院常基于短视频二次创作是否构成转换性使用，是否对原作品产生替代作用，进而判断相应作品侵权与否。北京知识产权法院在优酷网络技术（北京）有限公司与上海东方网股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列纠纷中认定：

经比对涉案短视频，内容与完整版影片对应的片段基本一致且多为涉案作品的精华浓缩和核心看点，对涉案作品部分内容具有一定替代性，东方网公司该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。[6]

上海市徐汇区人民法院在(2021)沪0104民初33920号侵害作品信息网络传播权纠纷中认定：

被诉视频剪辑权利作品片段，配上语音归纳故事情节梗概，属于完全使用权利作品形成的短视频，已明显超出合理使用所要求的合理、必要限度……被诉视频虽然由不同用户剪辑制作，但是使用的权利作品内容大部分相同，均系权利作品最具表现张力的片段，考量到权利作品系喜剧类型的剧情片，被诉视频将其中最具吸引力的部分予以展现，可能导致实质替代权利作品。

短视频二次创作分类

根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》，影评类、盘点类、片段类、解说类、混剪类等六类短视频的转化性使用与替代性作用强弱不同，本文尝试对此展开分析及排序。

1片段类、解说类

片段类，即直接将影视综等作品进行剪辑切断，并配上标题进行传播的短视频。此类短视频未经过编辑加工，仅由二次创作者剪切搬运至平台进行传播，未实施转化性使用。尤其是，其往往切割原作品高光镜头或者精彩片段，对原作品的替代作用较强，影响原作品正常使用，损害著作权人合法权益。

与之相似，解说类短视频包括对影视综等作品片段或整片的解说，针对故事背景、剧情等进行解读、叙述和评论。虽然二次创作者投入时间精力，重新整理剪辑相应作品，但是其主要目的并非介绍、评论作品或说明问题，而是通过剪辑整理短视频以向用户提供原作品的内容信息，如“一分钟看完XXX”。

天津市第三中级人民法院在(2023)津03民终2650号侵害作品信息网络传播权纠纷中认定：

经审查，视频内容均为对涉案作品的剪切编辑，并使用“精彩抢先看”“精彩剪辑”等标题，对相关剧集的主要情节和核心看点进行内容浓缩，且通过信息网络方式使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，该行为已经构成对涉案作品信息网络传播权的侵犯。飞狐公司主张被诉侵权短视频累计时间较短，未展示较多的剧集内容，因此未构成对涉案作品的实质性利用和替代，不会对权利人造成实质性影响，实际是将涉案作品能够获得保护的范围仅限制于完整剧集的呈现，不当地缩小了涉案作品的著作权保护范围，本院对此不予支持。

上海市徐汇区人民法院在(2021)沪0104民初33920号侵害作品信息网络传播权纠纷中认定：

著作权法规定的适当引用应考量作品引用的必要、合理等因素，为介绍、评论权利作品时引用少量海报、作品截图等可以认定为合理使用，但是被诉视频剪辑权利作品片段，配上语音归纳故事情节梗概，属于完全使用权利作品形成的短视频，已明显超出合理使用所要求的合理、必要限度；最后，本院注意到被诉视频虽然由不同用户剪辑制作，但是使用的权利作品内容大部分相同，均系权利作品最具表现张力的片段，考量到权利作品系喜剧类型的剧情片，被诉视频将其中最具吸引力的部分予以展现，可能导致实质替代权利作品。

2盘点类、混剪类

顾名思义，盘点类短视频围绕特定主题，由两个以上单人、场景、榜单等影视片段拼接而成，如“盘点XXX十大经典场面”。此类视频往往具有明确主题，如热血、搞笑、申请，二次创作者也投入一定时间精力，可能为其增加了新的美学内容、新的视角或新的理念。然而，判断其能否适用合理使用条款，仍然需要考量其是否对原作品产生替代性作用，影响原作品正常使用或者损害著作权人的合法权益。如果仅限于将相应作品混剪类视频，即由单部或多部影视综作品画面素材剪辑、拼接而成，有一定主题和思想的二次创作作品，常见为特定人物及场景的混剪等。相对于盘点类视频，其独创性更高，二次创作者不仅需要拟定相应主题，而且需要对素材进行选择、剪辑和拼接，更为接近“二次创作”。但是混剪类视频能否适用“合理引用”条款，进而免除侵权责任，仍然需要考量二次创作短视频所引用的原作品内容，进而判断相应使用是否对于原作品产生替代性作用。

北京市高级人民法院在(2022)京民再62号侵害作品信息网络传播权纠纷认定：

涉案作品为电视剧，是以类似摄制电影方法创作的作品，其独创性表达体现在以编剧、导演、摄影、演员等参与创作人员的独创性劳动通过镜头语言所呈现的演员表演、场景道具、剧情发展等视听画面中，其中的视频片段属于涉案作品完整表达的组成部分。不论是涉案作品部分片段，还是由众多片段集合成的相对完整的作品，均可向用户传递创作者的思想感情，能体现涉案作品的独创性表达，应受著作权法的保护。箫明公司未经许可在“飞幕”App“听声识剧”中使用涉案作品的行为，侵害了佳韵社公司对该作品所享有的信息网络传播权。

3影评类

不同于上述作品，影评类短视频目的在于解析影视综中的审美价值、社会意义等内容，实现对相应人物、剧情等进行分析和评论的目的。因此，此类二次创作短视频更为接近“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的立法目的。

然而，影评类短视频虽然可以引用“合理使用”条款用以免除侵害著作权的责任，但是并不意味着二次创作作者不受任何约束和限制，仍需尊重他人名誉权、隐私权等合法权益。

北京互联网法院(2020)京0491民初22125号侵害名誉权纠纷认定：

言论自由是公民享有的基本权利，尤其现下网络社交媒体日益发达，公民的言论自由获得了很大扩展，但公民在充分享有网络自由表达权利的同时，也应保持必要的客观、理性，不得损害他人的合法权利。在网络上传播不当言论侮辱或诽谤他人，破坏他人名誉，并为第三人所知晓，使他人社会评价降低的，将构成对他人名誉权的侵害。

本案中，首先被告使用“硅胶怪”“白莲里的战斗机”“逼照吹”，贬损性的词汇描述原告，主观上具有侮辱的恶意；其次以“飞天大奖是偷来的功劳”，这种完全缺乏客观依据的言论，以及“50部剧扑49呀”的夸张言论，对原告进行贬低的意图都十分明显；还有 “脸是假的”的言论……结合涉案视频谈及原告相貌的语言、语境及其他表现内容，有关描述均是以贬损、嘲讽为主，并非对明星相貌正常评价的范畴。涉案视频不属于应予容忍的言论自由和舆论监督的范畴，足以造成原告社会评价降低，构成名誉权侵权。

短视频二次创作相关问题

1.短视频二次创作构成合理使用的路径探究

如上所述，基于“短、评、快”三大特点，二次创作短视频在碎片化时间内为消费者提供影视综的精要信息，不可避免地降低相关公众对原作品的需求，筛除过滤付费意愿不强的消费者。从这一方面来看，二次创作短视频的存在“弊大于利”。

另一方面，精简且碎片化的短视频在为消费者提供概要信息的同时，也会提升原作品的曝光度，推动相应情节成为公共话题，对作品商业价值的提升产生积极作用。[7]同时，部分短视频也会在二次创作过程中增加新的美学内容、新的视角、新的理念，实现“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣”的立法目的。

因此，短视频二次创作能否构成合理使用是平衡原作者与二次创作者，已有作品文化内涵与二次创作作品的关键。基于上文讨论可知，这一问题的关键在于判定短视频二次创作是否满足转换性使用，进而增加新的美学内容、新的视角、新的理念，而非单纯地替代原作品，影响作品的正常使用或者不合理地损害著作权人的合法权益。

北京知识产权法院在(2021)京73民终3251号侵害作品信息网络传播权纠纷认定：

合理使用的立法本意旨在调节著作权人的个人利益与社会公共利益，以期达到利益平衡。合理使用是为了防止著作权人对权利的滥用而阻碍人类文明成果的传播，但并不是任何情况的使用都可以随意界定为合理使用，只有法律明确规定的使用方式，才属于合理使用方式。本案中，经比对涉案短视频，内容与完整版影片对应的片段基本一致且多为涉案作品的精华浓缩和核心看点，对涉案作品部分内容具有一定替代性，东方网公司该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

上海市徐汇区人民法院（2021）沪0104民初33920号侵害作品信息网络传播权纠纷认定：

著作权法规定的适当引用应考量作品引用的必要、合理等因素，为介绍、评论权利作品时引用少量海报、作品截图等可以认定为合理使用，但是被诉视频剪辑权利作品片段，配上语音归纳故事情节梗概，属于完全使用权利作品形成的短视频，已明显超出合理使用所要求的合理、必要限度；最后，本院注意到被诉视频虽然由不同用户剪辑制作，但是使用的权利作品内容大部分相同，均系权利作品最具表现张力的片段，考量到权利作品系喜剧类型的剧情片，被诉视频将其中最具吸引力的部分予以展现，可能导致实质替代权利作品。

2.短视频二次创作的平台监管责任

面对原作者的侵权指控，网络服务平台常引用“避风港原则”用以免除承担侵权责任，即网络服务提供者并非明智或应知相应作品侵权，且在接到权利人通知书后，断开相应作品链接的，不承担侵权责任。同时，网络服务平台也受到“红旗原则”制约，即网络服务平台明知或者应知相应作品侵权的，应当承担共同侵权责任。[8]

然而，基于短视频二次创作制作周期短、侵权体量大的特点，在“通知-删除”的避风港原则下，原作者往往无力全面清理侵权短视频，或者因处理周期过长，导致失去本应获得的市场份额。针对这一特点，部分学者认为，作为权利人与二次创作者的中介，网络服务平台有能力实现统一获得授权和合理分配利益的目的，进而应当由其承担获得原作品授权的义务。[9]进一步，部分学者主张，平台应当建立版权过滤机制，以实现对用户上传内容的识别和比对。[10]

实务中，最高人民法院和国家版权局等部门已经建立了重点作品版权保护预警名单、红旗原则等多重防线，网络服务提供者应当予以关注：

（1）重点作品版权保护预警名单

自2014年起，国家版权局根据《关于进一步加强互联网传播作品版权监管工作的意见》，每年公布多批次重点作品版权保护预警名单。[11]针对以上保护作品，采取如下保护措施：直接提供内容的网络服务商在影片上映期内不得提供版权保护预警名单内的作品；提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品；相关网络服务商应加快处理版权保护预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。

北京知识产权法院（2022）京73民终929号侵害作品信息网络传播权纠纷中认定：

涉案电影包含在国家版权局发布的重点作品版权保护预警名单中，涉案用户昵称中包含“完整电影”，其所上传的作品名称包含涉案作品名称，且含有“完整”等字眼，此涉案作品属于知名度较高的作品，被控侵权行为传播涉案作品的侵权信息明显程度较高。快手公司作为网络服务提供者，应当具备相应的信息管理能力，对知名度较高且侵权信息明显程度较高的作品进行识别并采取必要的技术措施进行屏蔽或者禁止上传。一审法院据此认定快手公司不能依据避风港规则免除侵权责任，其应当承担停止侵权、赔偿损失的责任，并无不当，本院予以维持。

北京知识产权法院在（2022）京73民终930号、（2021）京73民终573号侵害作品信息网络传播权纠纷中亦持近似观点，即原作品包含在重点作品版权保护预警名单中时，可以认定其知名度较高，网络服务平台应进到更高的注意义务，不能轻易通过“避风港原则”免除侵权责任。

（2）红旗原则

作为“避风港原则”的例外，网络服务平台明知或者应知相应作品侵权的，应当承担共同侵权责任，即“红旗原则”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称“信息网络传播权若干规定”）第九条指出，应当考量网络服务提供者提供服务的性质、传播作品知名度、网络服务提供者是否主动进行选择、编辑、修改、推荐等，进而判断网络服务提供者是否构成应知。进一步，《信息网络传播权若干规定》第十至十三条列出“红旗原则”适用具体情形，包括：网络服务提供者对热播影视作品设置榜单、目录、索引等方式进行推荐，网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益，网络服务提供者将热播影视作品至于首页等情形。

江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终4040、4041号侵害著作权纠纷认定：

快手公司通过设置“琅琊榜”话题及相应内容版块等行为，对其平台上涉及《琅琊榜》视频进行了编辑、整理，并向网络用户提供了涉及《琅琊榜》视频的榜单、目录、索引、简介等，吸引网络用户关注和浏览，应当认定上述行为属于上述司法解释规定的推荐行为。……快手公司对涉案视频应负有更高的注意义务，应当知道其运营的平台上存在涉案侵权视频。

由此可知，网络服务平台在为用户提供储存空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品时，应当注意避免对高风险作品进行选择、编辑、修改、推荐，对侵权通知及时作出合理反应等方面。尤其是，针对热播影视作品，应注意避免以设置榜单、目录、索引等方式进行推荐，避免将其置于首页或以选择、编辑、整理等方式，规避网络服务提供者“应知”的认定。

（3）网络服务平台应当采取预防侵权的合理措施

为了避免网络服务平台承担过重的监管义务，《信息网络传播权若干规定》第八条第二款规定，“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初8303号侵害作品信息网络传播权纠纷中认定，“平台中存在海量的用户上传视频，涉案视频的时长均明显短于一般影视剧集的长度，内容分散，不是对完整剧集的拆分搬运，加之可能存在具体内容是否与原告电视剧相同、是否因介绍评论或少量引用可能构成合理使用等需个别判断的复杂情形，仅标题包含“超时空男臣”字样尚不足以构成明显的侵权信息。因此，平台不负有一般性的主动审查义务，客观上也难以仅凭标题包含“超时空男臣”字样即对海量短视频进行全面、主动的审查，或者事先进行关键词屏蔽；这些视频本身也不存在平台“应知”的明显的侵权信息。”[12]

然而，作为网络服务的提供者和受益者，网络服务平台有能力，也有义务采取预防侵权的合理措施。《信息网络传播权若干规定》第九条第（四）项规定，考量网络服务提供者对侵害信息网络传播权事实是否应知，应当考虑其是否积极采取了预防侵权的合理措施。上海市徐汇区人民法院在(2021)沪0104民初33920号侵害作品信息网络传播权纠纷中认定，“虽然在所有视频上传时无需主动审查，但应根据其经营能力采取预防侵权的合理措施，尽到网络服务提供者的管理职责，对于明显感知的侵权行为未采取合理措施的，则需要承担帮助侵权责任。本案中“楠者电影”用户的粉丝数达到200余万人，其上传的3部短视频，播放量分别为3,465万、917万、763万，对于粉丝数极高的网络用户、播放量极高的视频，快手公司作为快手APP的经营者应尽更高的注意义务，并且“楠者电影”用户上传被诉视频时使用“看电影过大年”的话题，快手公司应该知道权利人是不大可能将投入较大成本的电影作品完整故事主线的剪辑视频免费提供给公众，故本院认定快手公司对于上述被诉视频的侵权事实构成应知。”

由此可知，网络服务平台应当积极采取预防侵权的合理措施，包括重点关注粉丝量较高网络用户、适时审核播放量较高视频、对话题或标签进行重点监控等，事前规避风险，降低原权利人损失。

结语

以长视频为素材，二次创作短视频凭借制作门槛低、传播速度快、感官刺激强等特点，迅速规模化、产业化，与影视综等长视频有分庭抗礼之势。如果放任二次创作短视频自由发展，势必会影响原作品的正常传播或者损害原著作权人的合法权益。因此，如何判断短视频二次创作能否引用合理使用、网络服务平台如何实现事前防范，以规避承担连带责任等问题的解决，是平衡原作者、二次创作者和网络服务平台等多方利益的关键所在。在这一过程不仅需要二次创作者把握转换性使用原则，避免对原作品产生替代性作用，而且需要网络服务平台关注重点作品版权保护预警名单，积极采取预防侵权的合理措施，避免落入“红旗原则”。

注释：

[1]《华为：2023年5G短视频杀手级体验白皮书》

[2]《2021年中国短视频版权保护白皮书》

[3]《影视公司视频平台演员联合倡议书》

[4]崔国斌.著作权法:原理与案例[J].第578页

[5]董彪.二次创作短视频合理使用规则的适用与完善[J].政治与法律,2022(05):141-149.DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.05.007.

[6]优酷网络技术（北京）有限公司与上海东方网股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，（2021）京73民终2860-2861、3251-3253号

[7]熊琦.“视频搬运”现象的著作权法应对[J].知识产权,2021(07):39-49

[8]《信息网络传播权保护条例》第二十三条。

[9]熊琦.“视频搬运”现象的著作权法应对[J].知识产权,2021(07):39-49.

[10]李晴.二次创作短视频的类型化及侵权规制探究[J].兰州财经大学学报,2023,39(03):118-124.

[11]2014年度第一批重点影视作品预警名单，链接：https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12547/351214.shtml

[12]上海翡翠东方传播有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，（2020）沪0104民初8303号