相声表演中“学唱”、“歪唱”的著作权争议分析

2022年1月11日歌手马某发出一篇微博称德云社相声演员未经许可演唱其创作的歌曲《菊花爆满山》，准备起诉德云社追求著作权侵权责任。[1]该微博引发热议，讨论持续不断。[2]抛出其他细节不谈，笔者作为一名相声爱好者确实知悉德云社第七演出队（简称德云七队，代表演员有孟鹤堂、周九良、尚九熙、秦霄贤等）多次在其演出节目结束后的返场环节集体演唱歌曲《菊花爆满山》，并戏称该歌曲为“七队队歌”。

时至今日，相声这一门传统曲艺形式也多与现代流行元素相结合，在相声作品的创作和表演中加入流行歌曲的演唱已经成为具有普遍性的“技法”。例如在2021年央视春晚中由岳云鹏、孙越创作并表演的相声《年三十的歌》中就融合了近39届春晚上出现的流行歌曲。这一在相声中加入演唱的技法在相声中被称为“学唱”。

而相声中“学唱”不仅可以唱流行歌曲，也可以唱戏曲、民歌、民间小调等。同时，相声中也大量存在“改编”流行歌曲并演唱，以此达到幽默效果的技法，例如郭德纲在其相声《学电台》中表演的“西河大鼓版《忘情水》”以及岳云鹏的《五环之歌》。为与“学唱”对应，笔者将上述技法称之为“歪唱”。然而，不论是“学唱”还是“歪唱”，若相声演员未经许可演唱他人歌曲，有可能侵犯该歌曲权利人的著作权。但如果该演唱行为可以构成合理使用，则可阻却侵权责任，且不用承担支付费用的义务。

在本文中，笔者将按表演情况分类讨论相声表演中演唱歌曲的行为定性、法律风险，并尝试为相声演员提供处理建议。

壹、相声表演中“学唱”争议的场景分析

（一）学唱流行歌曲——著名相声《学歌曲》

学唱流行歌曲，一般情况下构成侵权，会侵犯其表演权。但同时《著作权法》也在第24条规定有“合理使用条款”，即若使用行为满足该条款列举的某一情形，且满足不影响该作品的正常使用，以及不会不合理地损害著作权人的合法权益两个条件时，该使用行为可以不经著作权人许可，使用者可以不向其支付报酬。因此，相声表演中未经许可的“学唱”是否侵犯原作品权利人的表演权，需要进行合理使用判断。

在相声表演实践中，许多相声作品，例如《学歌曲》、《杂学唱》等，是通过展现相声演员唱功和模仿能力，并在歌曲本身发掘包袱或在学唱的过程产生包袱，以制造幽默效果。例如岳云鹏、孙越的作品《学歌曲》中，岳云鹏同时模仿了邓丽君和王菲两版不同的《又见炊烟》，通过比较邓丽君和王菲的表演风格与细节来产生幽默效果。这类行为本质上和“戏仿”无异。

戏仿是一种文学创作手法，其英文单词parody源自于希腊语parodeia，意为“重复曲”。戏仿发源于古希腊时期通过对史诗进行荒诞、滑稽地模仿而进行创作的行为，后逐渐形成文学创作中的一种手法。[3]现代词典中对“戏仿”的解释多为一种模仿了某一作者之特点风格的文学或者艺术作品， 或是为了产生滑稽效果或嘲弄效果的作品；或“一种是散文或者诗歌作品，通过模仿某个或者某一类作者特有的思想倾向和语言特点而使其显得滑稽。”[4]

当下“戏仿”也被广泛地应用于其他艺术形式的创作与表演之中，例如混剪视频《一个馒头引发的血案》就是对电影《无极》的戏仿。而戏仿作品的幽默效果正是来源于通过扭曲的模仿而产生的对被模仿对象的明显暗示。当戏仿针对某一特定的原创作品时，这种模仿必须能够“唤起”足够的原创作品，使其批判的对象被识别。[5]

最著名的“戏仿”当属美国的“坎贝尔案（Campbell v. Acuff-Rose Music）”。在该案例中美国法院确立了“转换性使用”为判断合理使用的标准。“转换性使用”是指使用者将原作品（被使用作品）当作“原材料”使用，并运用这些“原材料”创造出含有新的内容、新的美感和新的观点见解的作品的使用行为。[6]虽然“转换性使用”不存在与我国《著作权法》之中，但根据既有的司法实践，“转换性使用”多被用于扩大解释“适当引用情形”。[7]戏仿也可以被认定为一种“介绍、评论和说明”的行为。

由此可知，在相声中学唱歌曲，并不是为展现歌曲本身的美感和艺术价值，而是被相声演员用作呈现“包袱”的素材，本质上也是一种戏仿，可以解释为“介绍、评论和说明”。因此，在相声中演唱无著作权、无许可的歌曲可以构成合理使用，如果出现纠纷，相声演员可以提出合理使用抗辩。

此外，根据《著作权法》第24条之规定，相声演员相声表演中演唱流行歌曲时应当注意以下几点：①应当指明作者的姓名或名称，以及作品的名称②同时演唱的量不宜过大。其原因在于《著作权法》第24条“适当引用”情形有限度要求，不得超过于介绍、评论和说明的限度。如果大量引用原作品，超过必要限度，也会面临构成侵权的风险。例如在腾讯诉微视案中，法院就已抖音平台上流传的“王者荣耀”游戏视频中游戏画面部分过多、超过必要限度而否定其构成合理使用。

（二）学唱戏曲、民歌、民间小曲——京剧、评剧、探清水河

相声作为一项传统艺术、民间艺术，其表演中学唱戏曲、民歌、民间小调也是非常普遍的。例如《洪洋洞》、《捉放曹》、《黄鹤楼》等相声作品，就是以其中一名演员扮演冒充戏曲专家的外行人并错误表演该戏目而展现幽默效果。相声表演中演唱戏曲、民歌、民间小曲的著作权侵权风险较小，因为大多数戏曲、民歌、民间小曲等作品都是超过著作权保护期限、已经进入公有领域的作品。使用这类作品是“安全”的。

因此在创作相声作品时，创作者应当事先了解被学唱的作品是否已进入公有领域。如许多新编京剧，例如《沙家浜》等作品，同样耳熟能详、大众传唱度高，但由于其完成创作较晚，并未超过著作权保护期限、进入公有领域。若在相声作品中加入对这类作品的表演，应当注意侵权风险。但同“学唱”流行歌曲，在满足“署名”和“适量”的基础上，也可能构成合理使用，理由与“学唱”歌曲相同。因此在出现纠纷后，演员可以提出合理使用抗辩。

贰、相声创作中“歪唱”的著作权争议分析

（一）可能侵犯改编权

除了以演唱或模仿歌手/戏曲的表演的“学唱”，“歪唱”也是相声表演中使用音乐作品的常见表演形式。“歪唱”指一种以幽默搞笑地方式“改编”流行歌曲并加以演唱，以此达到幽默效果的相声表演技法。传统相声《歪唱太平歌词》就是以逗哏演员将太平歌词的词改得毫无逻辑并唱出来的方式来传达幽默效果。为了与“学唱”相对应，笔者由“歪唱太平歌词”中取“歪唱”一词，用以命名相声表演中“胡乱改编”流行歌曲并演唱的技法。

该技法在当代相声表演中也被普遍运用，例如郭德纲、于谦的相声《学电台》中就有“演唱西河大鼓版《忘情水》”的桥段，即郭德纲用西河大鼓的曲调套上刘德华《忘情水》的歌词进行演唱，通过传统曲艺和现代流行乐的反差造成幽默效果。更具有知名度《五环之歌》也是岳云鹏在相声表演中歪唱的结果。《五环之歌》套用《牡丹之歌》的曲调唱十分无厘头的歌词，也是通过脍炙人口的老歌和无厘头歌词的反差造成幽默效果。

结合上述两个例子不难发现，“歪唱”会涉及对原歌曲的改编。改编权也是《著作权法》规定的一项属于作者专有权，未经著作权人许可擅自改变歌曲的行为，构成对著作权的侵犯。

然而，如果司法实践能够长期稳定地接受“戏仿行为（或因其具有转换性）应当被认定为‘介绍、评论或说明某事物’”的观点，则“歪唱”行为也可以认定为一种戏仿，进而被认定为合理使用。

相声表演中的“歪唱”无非是“改词不改曲”或“改曲不改词”两种类型——如若又改词又改曲则是创作新作品了。同戏仿的原理一样，“歪唱”必须要保证与原作品有足够的相似度才能引发观众们的共鸣，进而达到幽默搞笑的效果。由此来看，如果从整体观察，“歪唱”的歌曲是对原曲的戏仿。但不少歌曲的词曲作者并非一人。而根据《著作权法》第14条第3款“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权”的规定，歌曲的歌词和曲调是可以分割使用的，因而词作者和曲作者可以就词/曲单独享有著作权。因此在著作权纠纷裁判中，有歌词的歌曲的词和曲会被分割开进行侵权分析。

如此来看，一次“歪唱”流行歌曲，极可能侵犯不改变部分的表演权和改变部分的改编权。司法实践中，“众得诉万达影视”一案中就采取了上述分析思路。该案中原告众得公司经许可从乔羽（《牡丹之歌》的词作者）处获得《牡丹之歌》歌词的著作权许可以及乔羽作为《牡丹之歌》共同作者的权利许可。而被告万达影视等公司出品的电影《煎饼侠》中使用了岳云鹏演唱的《五环之歌》——《五环之歌》源自于岳云鹏在相声中对《牡丹之歌》的“歪唱”，其中曲调部分未改动，而把原来赞美牡丹的歌词改为吐槽北京堵车。[8]原告基于其许可向法院主张被告侵犯了原告对《牡丹之歌》享有的改编权。

本案经历了一审、二审和再审，三级法院均对《牡丹之歌》采取分割法观察，认定原告只能经许可从乔羽处获得《牡丹之歌》歌词的著作权许可，而不能获得曲调的著作权许可。并且三级法院均因《五环之歌》从立意到内容均与《牡丹之歌》不同，且未使用《牡丹之歌》歌词的独创性表达，而否定《五环之歌》的歌词是对《牡丹之歌》歌词的改编。[9]本案中，《五环之歌》的表演和使用实质上构成对《牡丹之歌》曲调部分的表演，且在分割观察之下很难认定为“戏仿”，进而难以构成“合理使用”。

故在相声表演中，未经许可《牡丹之歌》曲作者许可而表演《五环之歌》会构成侵犯曲作者的表演权。只不过本案中曲作者或被授权人并未请求权利救济，岳云鹏或者使用《五环之歌》的万达影视等免于承担侵权责任。

（二）可能侵犯保护作品完整权

同时相声中“歪唱”改编也会涉及侵犯保护作品完整权。根据《著作权法》第10条第4款的规定保护作品完整权是指“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。对此，官方释义认为，该项权利的“意义在于保护作者的名誉、声望以及维护作品的完整性”。[10]  

现实中，为营造幽默效果，相声中“歪唱”的尺度往往偏大。改曲式“歪唱”，例如西河大鼓版《忘情水》，一般不会对作品的完整以及作者的人格产生较大损害，但改词式“歪唱”，很可能因歌词被改编地过于“无厘头”而侵犯保护作品完整权；甚至如“用较为庸俗的词替换本身健康的歌词”等改编情形若足以使人误解，认为是原作者的行为，则可能同时会侵犯作者的名誉权。[11]

因此在改编歌曲时，相声演员应当注意改编尺度。虽因可能构成合理使用而无需许可，但涉及改编尺度问题时，笔者建议不妨与原作品作者取得联系并加以询问，可规避后续可能存在的侵权风险。

叁、返场环节中演唱歌曲行为的法律定性

（一）返场环节的演唱不能构成合理使用

除去“学唱”和“歪唱”，相声演员也常常在返场环节演唱流行歌曲。返场环节是结束了节目单上包含的所有节目的表演后，演员们部分或全部上台再加演一段时间，目的在于答谢本场观众的捧场支持。一般在返场环节，相声演员会选择加说一个相声小段，或者展示才艺。而在选择展示才艺的返场环节中，演唱流行歌曲是最为常见的形式。

本文开头提出的事件中提到的《菊花爆满山》就是德云七队常用的返场曲目。而因为这类返场中的演唱并不是存在于相声作品的结构中，不是以“服务”相声作品的幽默效果呈现为目的，这类演唱很难以“戏仿”或“转换性使用”认定，因此难以构成“适当引用”情形。       

但是，返场表演的特殊性在于其“附赠性”。具体而言，购买演出票实质上是观众与演出提供者签订的演出服务合同。而双方在节目单上的节目之范围内具有合意，而购票所支付价款也是对节目单上节目的表演所支付的对价。而在相声表演的行业习惯中，返场部分不在节目单上，且并不是每场相声演出的结尾都有返场。因此返场演出属于演出者“赠与”观众的表演服务。

然而，即使基于返场演出的“附赠性”，返场演出也不能被解释为成合理使用中的“免费表演”情形。其原因在于，

根据《著作权法》第24条第1款第9项的规定，免费表演情形应符合：

①表演作品已发表

②未向公众收费

③未向表演者支付报酬

④不以营利为目的

而返场环节虽因不包含在演出合同义务范围内而有可能被认定为“未向公众收费”，但相声演员进行返场表演时却有接受报酬，且该行为一定是以营利为目的——为答谢观众来观看本场演出，具有提高商誉、吸引观众等功能。因此，“返场演出”不能解释为“免费表演”情形。

综上，相声演员在返场表演时如果想演唱无著作权或无许可的流行歌曲，则不能构成合理使用，进而不能免除许可和付费的义务。

（二）不指明原作品信息可能构成“不正当竞争”

同时，如果在相声表演中，尤其是在返场环节中演唱歌曲，若对作者、原表演者的姓名和作品名称加以指明，也同时存在构成不正当竞争行为的风险。

根据《反不正当竞争法》第6条规定，经营者不得采取引人误认为己方提供的商品或服务是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

相声演员在返场环节演唱歌曲的目的主要在于展现相声演员的唱功，而不是通过“戏仿”知名歌曲制造幽默效果的目的。因此，在返场环节的演唱也不存在必须演唱知名歌曲的行业习惯。

进而，如果演员在翻唱环节演唱知名度较低的歌曲时若不注明作者、原唱的姓名，甚至不指明歌曲名称，确实会误导部分观众，使之误认为该相声演员是该歌曲的作者或原唱。该行为可能构成《反不正当竞争法》第6条第4款规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。因此，即便演唱行为不能构成合理使用，也应当在注明歌曲作者和原唱的姓名，以及歌曲名称。

肆、结语

相声作品中学唱传统戏曲、民歌属于表演公有领域作品的行为，一般不构成著作权侵权；相声表演中学唱、“歪唱”无著作权或无许可流行歌曲，可认定为构成合理使用，但应当注意演唱的量不宜过大，且应当依法应当指明作者姓名或者名称、作品名称。其中歪唱有可能存在侵犯原歌曲改编权的风险。而返场环节中演唱歌曲一般不能构成合理使用，因此未经许可在返场环节演唱他人歌曲的行为，可能构成著作权侵权。此外，如果对演唱歌曲的作者信息不加以明示，也存在构成“不正当竞争”的风险。

综上，笔者建议德云社及其演员应当与常用于返场环节演唱的流行歌曲（例如马某的《菊花爆满山》，崔某某的《声声慢》等）的权利人取得联系，争取表演权许可并签订合同，以此方式规避可能存在的风险。或在返场环节取消流行歌曲的演唱，而改为表演已经进入公有领域的戏曲、民歌等作品。

[1] 参见马某个人微博，https://weibo.com/2677183343/Lagng6RHK

[2] 时至2022年1月21日，微博话题“#马博发文诉德云社侵权#”已有2096.5万阅读量，共5939人次参与讨论。

[3] 参见张悠哲：《新时期以来文学戏仿现象研究》，吉林大学2013年博士学位论文，第7页。

[4] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569(1994).

[5] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U.S.569(1994).

[6] Leval, “Toward A Fair Use Standard”, COMMENTARIES, Harvard Law Review, 1990, 103(5),P1111.

[7] 例如(2015)沪知民终字第730号、(2016)京0105民初50488号 、(2017)粤73民终85号民事判决书。

[8] 参见(2019)津03知民终6号，(2020)津民申351号民事判决书。

[9] (2020)津民申351号民事判决书。

[10] 胡康生. 中华人民共和国著作权法释义[M]. 北京：法律出版社，2002：44.

[11] 刘旺婢：《谈自由改编的侵权与否》，载《人民司法》1998年第9期，第10页。