“肠清茶”不正当竞争纠纷最高院再审案律师代理意见

北京御生堂生物工程有限公司

律师代理意见

合议庭：

北京市铭泰律师事务所徐新明律师，受北京御生堂生物工程有限公司委托，在申请人厦门康士源生物工程有限公司与被申请人北京御生堂生物工程有限公司及原审被告厦门康中源保健品有限公司、长春市东北大药房有限公司仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷再审一案中任被申请人的代理人。

代理人经查阅本案证据材料，根据本案事实，依据现行有效的法律、法规和司法解释，提出如下代理意见：

一、御生堂肠清茶属于知名商品

1.御生堂肠清茶的缘起和发展历程

1998年4月7日，国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）以卫食健字（1998）第140号保健食品注册批件，将北京寿春堂医药保健品公司（以下简称寿春堂保健品公司）申报的“肠清茶”批准为保健食品。2005年3月7日，经国家药监局审批，“肠清茶”名称变更为“寿春堂牌肠清茶”。2005年6月24日，经国家药监局审批，“寿春堂牌肠清茶”名称变更为“御生堂牌肠清茶”，同日，寿春堂公司名下的“御生堂牌肠清茶”转让至北京御生堂生物工程有限公司（以下简称御生堂生物工程公司）名下。（以上事实见原告证据3《保健食品注册批件》）

1998年“肠清茶”获得国家药监局审批后，寿春堂公司即开始生产、销售“肠清茶”产品，并突出使用“肠清茶”这一特有名称。此后，“肠清茶”商品得到了持续的、长期宣传和销售。2003年6月，由御生堂生物工程公司监制、寿春堂保健品公司生产、北京御生堂保健品公司（以下简称御生堂保健品公司）总经销的御生堂肠清茶上市。

2.御生堂肠清茶之成为知名商品是显而易见的

自1998年“肠清茶”获得国家药监局审批至2008年本案起诉时，“肠清茶”或御生堂肠清茶商品在国内市场上存在了十年，且宣传力度、销售规模和地域范围不断扩大。自2003年起，在御生堂生物工程公司的成功商业运作下，御生堂肠清茶商品的市场占有率及知名度得以迅速提升。尤其自2003年7月份起，御生堂生物工程公司及相关销售商对御生堂肠清茶商品进行了巨额的广告投入，借助于全国众多的平面媒体及电视媒体，对御生堂肠清茶商品进行了持久而规模巨大的广告宣传，全国各大报纸关于“御生堂肠清茶”商品宣传报道可谓连篇累牍、铺天盖地。据统计，2005年，投放御生堂肠清茶商品广告的报纸有85家，因此而投入的广告费金额为53，669，130.00元；2006年，投放御生堂肠清茶商品广告的报纸有72家，因此而投入的广告费金额为36，587，110.00元；2007年，投放御生堂肠清茶商品广告的报纸有80家，因此而投入的广告费金额为31，414，160.00元。（以上事实见原告证据13：《2005-2007年原告商品御生堂肠清茶在全国平面广告投放证明》）

仅就长春市范围内投放的御生堂肠清茶商品平面媒体广告而言，2005年的广告费金额为720万元，2006年的广告费金额为960万元，2007年的广告费金额为960 万元，三年在吉林省长春市投放于平面媒体的广告费总金额为2640万元（见原告证据14：《原告产品在长春的广告投放证明（2005-2007年）》）

以上事实足以表明，御生堂肠清茶已在全国范围内、至少在吉林省长春市成为知名商品。

3.“御生堂”商标涉诉事宜对本案御生堂肠清茶知名商品的形成和认定不具有任何消极影响影响，反而产生积极的反向作用

申请人厦门康士源生物工程有限公司（以下简称康士源公司）认为：“被申请人所生产、销售的‘御生堂肠清茶’在其于2007年4月4日受让取得‘御生堂’注册商标之前，侵犯了他人的‘御生堂’商标专用权，不能认定为知名商品”。

康士源公司的上述观点与法律规定的原则相违背，是错误的。

《商标法》保护注册商标和一部分未注册商标，依据《商标法》提起的商标侵权之诉，涉及的仅是权利主体对于商标的相关权益。而知名商品的特有名称、包装和装潢是被排除在《商标法》之外，是受《反不正当竞争法》的保护。因此，知名商品的特有名称、包装和装潢，是与商标并列的商业标识，认定知名商品的特有名称的前提之一，就是特有名称不得包含注册商标。本案中，御生堂生物工程公司一直突出使用的正是“肠清茶”这一特有名称及装潢，而不是“御生堂肠清茶”这一名称，也不是“御生堂”注册商标。所以，因“御生堂”商标的使用所引发的侵权诉讼，对本案知名商品的认定不会产生任何消极影响，恰恰产生反向作用，促使御生堂生物工程公司进一步突出使用“肠清茶”这一特有名称，淡化“御生堂”商标，使得“肠清茶”名称的显著性远远强于“御生堂”商标的显著性。更何况，御生堂生物工程公司自2003年8月5日就已取得在“茶及茶叶代用品”类别上的“御生堂”注册商标，并于2007年4月取得涉诉商标“御生堂”的专用权。

二、“肠清茶”是御生堂肠清茶的特有名称

1.“肠清茶”经行政审批，自始即属于特有名称，由寿春堂公司在先使用

到目前为止，作为保健品的一种，“御生堂牌肠清茶”是唯一获得国家药监局审批的肠清茶，除此之外，再无第二种“肠清茶”合法存在，也没有以“肠清茶”命名的药品存在。这是本案的重要事实。（见原告证据16、17）

“肠清茶”这一名称由寿春堂公司独创，自1998年4月7日经国家药监局审批后即投入使用，2005年3月至6月份连续经历产品名称“肠清茶”—“寿春堂牌肠清茶”—“御生堂牌肠清茶”、以及权利人寿春堂公司—御生堂生物工程公司的变更。因此，“肠清茶”这一名称是由寿春堂公司独创并在先使用，后依法转让给御生堂公司。基于行政许可的唯一性，自“肠清茶”这一名称诞生那一刻起，它自然的就属于特有名称。市场上违法存在的以“肠清茶”命名的产品，对于御生堂合法拥有的“肠清茶”特有名称不具有法律所认可的任何否定或削弱效果。

2.“肠清茶”作为御生堂肠清茶的特有名称，寿春堂公司对其在先使用期间具有可继受性，因此，“肠清茶”作为特有名称的突出使用历时十年之久

由上可知，1998年4月7日至2005年3月7日期间，国家药监局所核准的肠清茶产品名称是“肠清茶”，不带有任何前缀，所以，无论是寿春堂公司还是御生堂公司，对该产品进行的广告宣传、销售等商业运作行为所使用的名称是且只能是“肠清茶”，事实也正是如此。现有证据也可以表明，2003年6月，御生堂生物工程公司监制的肠清茶上市，2003年7月，即开始在媒体上突出宣传使用“肠清茶”这一特有名称。（见原告证据19）。

因此，1998年4月7日至2005年6月期间，由于经国家药监局所审批的“肠清茶”这一特有名称本不具有任何前缀，其突出使用是一种自然而然的事情。2003年7月以后直至本案起诉前，大量证据可以证明御生堂生物工程公司及其销售商通过大规模的商业运作对“肠清茶”这一特有名称进行突出使用。所以，自1998年“肠清茶”诞生至今，“肠清茶”这一特有名称得到了持续不断的突出使用和宣传。

“知名商品特有名称、包装、装潢在不同的经营者之间具有合法的延续（继受）关系时，在先使用同样具有继受性，后来的继受者可以最初的使用时间作为在先使用时间。”

3.寿春堂公司及御生堂生物工程公司对“肠清茶”这一特有名称历时十年的突出使用，使得该名称具有很强的显著性，使得御生堂肠清茶具有了较强的市场知名度，相关消费者看到“肠清茶”这一特有名称即会联想到御生堂生物工程公司的御生堂肠清茶商品

申请人康士源公司认为：“被申请人的商品名称是‘御生堂肠清茶’， ‘肠清茶’属于通用名称及属性名称组合，并非被申请人专有的知名商品特有名称，原审判决错误认定‘肠清茶’属于特有名称”。

如前所述，‘肠清茶’自始即是御生堂生物工程公司的特有名称，而不是通用名称，申请人康士源公司的观点与事实不符。

退一步讲，即使‘肠清茶’最初属于通用名称，也不影响其在后续的使用中成为特有名称。

“应该说，特有性的实质认定标准是其显著性或者区别性，这是特有性的本意所在。使用在先只是确定是否具有特有性的外在标准之一。对于具有固有的显著性或者区别性的商业标识而言，使用在先往往是认定特有性的基本外在因素。而对于因产生第二含义而具有区别性的商业标识而言，却未必或者无法根据其使用在先确定其特有性，而是要根据其使用情况、知名度以及消费者将其与特定商品的联系情况，确定其是否具有特有性，在先使用的未必具有特有性，甚至有无法查明谁是在先使用者的情形。有时候即使否定了产生第二含义的商品名称等的在先使用，也不能否定其特有性，因为其特有性本来就不是根据在先使用获得的，而是根据使用的情况在后取得的。”

“那些本来不具有固有的或者天然的区别性的商业标识，因为继续使用等社会原因而产生了区别性的，也就具有了识别特定商品的自然意义（第二含义）。例如，在‘非常可乐’的商品名称中，‘可乐’是一种碳酸饮料的通用名称，‘非常’是一个很普通的形容词。‘非常可乐’的字面含义可以是‘异乎寻常的可乐’，是一种简单的甚至有一定的夸张性的普通词语，但当其因被急需使用、长期做广告等，在消费者心目中与特定厂家的特定产品联系起来时，就具有了另外的标识特定商品的意义，即‘第二含义’，其本来的描述性含义就退居次要地位。在司法实践中，有些商业标识本身缺乏固有的显著性，但因长期使用而具有第二含义，从而认定其构成特有名称。”

再例如，“北京某酒厂生产的‘北京醇’白酒的名称‘北京醇’，能否构成特有名称曾经是有争议的。因为，在该名称的构成中，‘北京’是地名，‘醇’是酒的一种类型，‘北京醇’的字面含义或者‘第一含义’是‘北京出产的一种醇类的酒’。但是，由于北京某酒厂率先将其用作特定的酒的名称，并通过广告等使消费者将其与特定的一种酒（而不是一类酒）联系起来，因而具有了‘第二含义’，可以认定具有特有性。”

还有，“‘阿胶钙口服液’是华世丹公司的发明专利产品，虽然阿胶是一种传统中成药，钙是西药的一种普通元素，但将两种物质组合在一起，是华世丹公司的首创，即发明了一种钙血同补的保健品，并以两种物质名称的组合，命名为‘阿胶钙’。在此之前，既没有此种保健品，更没有‘阿胶钙’这一保健品的通用名称，华世丹公司最先研制开发出该新产品，以‘阿胶’和‘钙’的组合词‘阿胶钙’作为产品的名称，并率先使用该名称。华世丹公司在研发成功后即提出了产品及方法专利申请，其授权前后从未许可过他人生产该专利产品，因此，不可能产生人人都能随意产生该种产品的通用名称。经过华世丹公司研制开发及近十年的打造经营，‘阿胶钙’这一商品名称已为广大消费者认知和接受，足以使消费者能够与其他保健品相区别，符合知名商品特有名称的条件。”

可以结合本案的情况进行分析，本案中产品名称“肠清茶”由表示功能的词“肠清”和表示物质名称的词“茶”组成，是寿春堂公司创造性的将二者组合成“肠清茶”这一保健品名称，并在获得国家药监局的审批后率先投入使用。先后经过寿春堂公司及御生堂生物工程公司历时十年的打造经营、商业运作，使得“肠清茶”这一名称均具有很强的显著性，为广大消费者认知和接受，看到或想到这一名称，消费者马上就能联想到御生堂生物工程公司的知名商品御生堂肠清茶。

4.“肠清茶”的显著性使其与御生堂生物工程公司具有了一一对应的关系，至于相关消费者是否确知御生堂生物工程公司的具体名称，并不影响其构成显著性

“《反不正当竞争法》第5条第2项保护的商品的名称、包装和装潢必须具有特有性。该项规定的知名商品名称等的‘特有’，相当于《商标法》第9条所规定的商标的‘显著性’，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性。”

“当然，无论特有还是显著性，其本质特征都是能够指示特定的商业来源的特征，即与特定的商业来源具有一一对应的关系，指向单一的商业来源（生产经营者）。至于相关消费者是否确知标识所指示的生产经营者的具体称谓，并不影响构成显著性。如WIPO所说：‘一种标识可以是能够向消费者传达某种商品或者服务来自特定商业来源的信息的任何标志、符号或者设计，即使并不知道该来源的名称。’”

基于以上事实可知，“御生堂生物工程公司及寿春堂公司在将肠清茶推向市场时，首先在保健品市场上使用‘肠清茶’这一名称，并在之后的广告中对这一名称作了突出宣传，使‘肠清茶’这一名称具有了显著性。消费者能够将‘肠清茶’作为商品名称与某一种商品紧密联系起来，并且成为与通用名称有区别性特征的一个商品名称。”

三、康士源公司的产品装潢与御生堂生物工程公司特有的产品装潢所表达的视觉中心部分及整体风格构成近似

1.康士源公司以其产品装潢与御生堂生物工程公司的产品装潢存在细微区别为由，否认二者之间的近似性。康士源公司的观点违反了“隔离观察原则”。

“近似的商品名称、包装、装潢之间毕竟是有差别的，如果将其放在一起，其差别自然不难显现，放在一起进行比较认定往往对近似问题难以判断。况且，一般消费者在购买商品时，尤其是在购买低价位的日常用品时，往往仅凭其模糊记忆去选购，很少特别注意比对两个商标是否相同。因此，在认定是否近似时，应当采取隔离方法，即在异时异地分别并在总体上（总体印象）进行观察，仿冒品与被仿冒品标识的差别不易区分而在施以一般注意力时不免误认的，即可认定为近似。该原则有时被称为消费者记忆测验原则。”

2.康士源公司试图以其取得的外观设计专利进行侵权抗辩。

《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》（工商公字[2003]第39号）规定：“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”

因此，康士源公司的抗辩不成立。

综上所述，代理人认为，历经十年的经营打造、商业运作及突出使用“肠清茶”这一特有名称，御生堂肠清茶已然成为知名商品，“肠清茶”则是该商品的特有名称，御生堂生物工程公司使用于其上的装潢也属于特有装潢。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，请贵院明察，依法驳回申请人的再审请求。

        此致

最高人民法院

被申请人代理人，

北京市铭泰律师事务所律师：

徐新明

2011年02月22日